ECLI:NL:GHAMS:2023:586, Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2023, 200.308.494/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek tot voorlopig getuigenverhoor hangende appelzaak tussen partijen wordt toegewezen. Dit geldt met het oog op de proceseconomie ook ten aanzien van feiten die mogelijk zullen leiden tot een eiswijziging in dat hoger beroep, hoezeer ook denkbaar is dat die eiswijziging door het hof niet zal worden geaccepteerd. Exhibitievordering wordt slechts op één punt toe- en voor het overige afgewezen omdat de gewenste bescheiden onvoldoende concreet zijn omschreven.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.308.494/01
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 maart 2023  
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonend te [woonplaats] , 
      verzoeker,
      advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 EBSS BEHEER B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      2. [verweerder 2], 
      wonend te [vestigingsplaats] ,
      verweerders,
      advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      Verzoeker wordt hierna [verzoeker] genoemd, verweerders worden afzonderlijk als EBSS en [verweerder 2] en tezamen als [verweerders] aangeduid. 
    
    
    
      
        [verzoeker] heeft bij verzoekschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie op 24 maart 2022, het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor alsmede afgifte van en inzage in een aantal zich onder EBSS en/of [verweerder 2] bevindende stukken te gelasten. 
    
    
    
      
        [verweerders] hebben bij op 19 december 2022 ter griffie ontvangen verweerschrift met bijlagen het hof verzocht de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen, ‘kosten rechtens’. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 1 februari 2023. Bij die gelegenheid hebben de hiervoor genoemde advocaten de standpunten van partijen toegelicht, mr. Van de Sande aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen.  
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.
    
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
    
    
      
        a) [verzoeker] heeft in 2009 en 2011 obligatieleningen verstrekt aan EBSS ter  grootte van € 45.000,00 (tegen een rente van 8,9% per jaar) respectievelijk € 30.000,00 (tegen een rente van 9,6% per jaar) in verband met de aanschaf en exploitatie door EBSS van massagestoelen van het merk Snuggle. De leningen hadden beide een looptijd van vier jaar, maar zijn stilzwijgend verlengd. EBSS heeft de rente tot 2020 voldaan. 
      
      
        b) Bij e-mail van 29 januari 2020 heeft [verweerder 2] , statutair bestuurder van EBSS , [verzoeker] doen weten dat EBSS haar verplichtingen niet langer zou kunnen nakomen en hem een voorstel te willen doen voor een regeling. In deze mail stelt [verweerder 2] een derde bereid te hebben gevonden om [verzoeker] een bedrag ineens van € 11.310,92 te voldoen: € 6.310,92 aan rente over 2020 en € 5.000,00 aan aflossing. De derde zou dan dit bedrag tegen finale kwijting aan [verzoeker] voldoen.
      
      
        c) Bij e-mail van 31 januari 2020 heeft [verzoeker] dit voorstel van de hand gewezen en geopperd dat EBSS een beter voorstel zou kunnen doen. 
      
      
        d) Bij e-mail van 3 februari 2020 heeft [verweerder 2] [verzoeker] meegedeeld dat hij de derde heeft gesproken en dat deze (‘zij’) bereid het is het afkoopbedrag te verhogen tot € 13.000,00 inclusief rentes over 2020.
      
      
        e) Bij brief van 12 februari 2020 heeft mr. Van de Sande [verweerder 2] onder meer het volgende geschreven:
      
    
    
      “Ik heb u voorts gebeld op dinsdag 11 februari 2020 teneinde nadere informatie te ontvangen. Uit de door u verstrekte informatie is gebleken dat u aan een obligatiehouder, die een vordering heeft van € 300.000,-, in 2017 zijn vordering volledig heeft terugbetaald. U stelde ter toelichting daarop dat de vennootschap [kennelijk EBSS ; hof] een vastgoeddeal had met een Belgische partij. U heeft vervolgens deze obligatiehouder hierover gesproken en deze zou medewerking hebben verleend aan het uitvoeren van de deal op basis waarvan € 300.000,- winst is gemaakt. Ik heb u gevraagd waarom u mijn cliënt hierover niet benaderd hebt. U bent immers als bestuurder gehouden om alle schuldeisers gelijk te behandelen en zich te onthouden van een selectieve betaling. U heeft geen antwoord daarop kunnen geven. Ik ontvang graag van u de relevante gegevens en een nadere toelichting m.b.t. deze transactie.”
    ( f) Mr. Van de Corput heeft daarop bij brief van 11 maart 2020 onder meer geantwoord:
    “Zoals door cliënte reeds aangegeven zijn de activiteiten noodgedwongen tot een einde gekomen en zijn er geen gelden om de lening terug te betalen. Het is niet zo dat anderen wel gelden hebben ontvangen en uw cliënte niet. Er is met andere woorden geen sprake van selectieve betaling geweest. De andere schuldeiser betrof een lening van de eerste investeerder met pandrecht tot zekerheid van terugbetaling. Deze investeerder heeft uiteindelijk zijn inleg terug ontvangen, maar niet vanuit reeds aanwezige gelden. Terugbetaling heeft plaatsgevonden op een moment dat de activiteiten van cliënten nog gewoon liepen en er geen einde was gekomen aan de activiteiten.” 
    ( g) Bij e-mail van 9 april 2020 heeft mr. Van de Corput aan mr. Van de Sande onder meer het volgende doen weten:
    “Cliënte is bereid tot een eenmalige betaling van € 17.500,-, tegen finale kwijting. Dit voorstel is verder niet onderhandelbaar.”
    ( h) Mr. Van de Sande heeft mr. Van de Corput per e-mail van 10 april 2020 doen weten, voor zover hier van belang:
    “Cliënt heeft besloten hier een streep onder te zetten gelet op de afgelegde verklaringen en aanvaardt om die reden het voorstel.”
    
      
        i) EBSS heeft voormeld bedrag vrijwel meteen na deze e-mail aan [verzoeker] voldaan, zulks nadat [verweerder 2] dit bedrag van een privérekening op de bankrekening van EBSS had overgemaakt.
      
      
        j) Omdat uit deze prompte betaling volgens [verzoeker] bleek dat EBSS en/of [verweerder 2] deze gelden direct beschikbaar hadden en dus niet van een derde (in het bijzonder de moeder van [verweerder 2] ) behoefden te lenen, heeft [verzoeker] via mr. Van de Sande nadere informatie over de financiën van [verweerders] opgevraagd, zich op het standpunt gesteld dat hij aan de vaststellingsovereenkomst niet gebonden was en jegens [verweerders] aanspraak gemaakt op € 57.500,00, het restantbedrag van de oorspronkelijke lening. [verweerders] hebben [verzoeker] aan de vaststellingsovereenkomst gehouden en geweigerd laatstgenoemd bedrag aan hem te betalen. 
      
      
        k) Vervolgens heeft [verzoeker] [verweerders] in rechte betrokken voor de rechtbank Amsterdam (verder: de rechtbank) en (onder meer) de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst gevorderd wegen dwaling en/of bedrog, alsmede de betaling door [verweerders] van een bedrag van € 57.500,00, met rente, ter zake van het restant van voormelde obligatieleningen. [verzoeker] heeft zich in die procedure ook op het standpunt gesteld dat [verweerder 2] als bestuurder van EBSS onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Bij mondeling vonnis van 19 april 2021 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [verzoeker] in de proceskosten verwezen. 
      
      
        l) Van het zojuist genoemde vonnis is [verzoeker] bij dit hof in hoger beroep gekomen. Nadat op 25 januari 2022 een mondelinge behandeling na aanbrengen was gehouden, heeft [verzoeker] het onderhavige verzoekschrift ingediend. Vervolgens is de appelzaak (met zaaknummer 200.300.097/01) aangehouden in afwachting van de uitspraak van het hof in de thans voorliggende verzoekschriftprocedure.  
      
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt het hof op de voet van artikel 202 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopig getuigenverhoor te gelasten, waarin [verweerder 2] en, afhankelijk van diens getuigenverklaring, andere betrokkenen als getuigen zullen worden gehoord. [verzoeker] voert daartoe aan – naar het hof begrijpt – dat  hij voorziet dat hij in de appelprocedure zal worden belast met het bewijs van zijn stelling dat door of namens [verweerder 2] en/of EBSS onjuiste verklaringen zijn afgelegd en dat deze verklaringen ertoe hebben geleid dat [verzoeker] de obligatieovereenkomst in 2011 en/of de vaststellingsovereenkomst in 2020 onder invloed van bedrog en/of dwaling heeft gesloten, alsmede dat zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan zal moeten worden geoordeeld dat [verweerder 2] als bestuurder van EBSS jegens [verzoeker] persoonlijk aansprakelijk is voor de niet-nakoming door EBSS van haar verplichtingen uit de obligatieovereenkomsten van 2009 en 2011. [verzoeker] wenst over deze getuigenverklaring(en) te beschikken om in de appelzaak de grieven tegen het onder 2 (k) genoemde vonnis te kunnen formuleren. Tevens vordert [verzoeker] op de voet van artikel 843a Rv afgifte van en inzage in een aantal door hem (onder 2.2 van het verzoekschrift) genoemde stukken, waarvan hij stelt dat EBSS en/of [verweerder 2] die onder zich houden. Volgens [verzoeker] heeft hij een rechtmatig en concreet belang bij dit verzoek, omdat deze stukken relevant zijn voor de bepaling van zijn rechtspositie in de appelprocedure.
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerders] hebben tegen de verzoeken verweer gevoerd op gronden die hierna, zo nodig, zullen worden besproken.
      
      
        
          Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Het hof zal dit verzoek, als op de wet gegrond, toewijzen. Anders dan [verweerders] menen, kunnen door of namens [verweerder 2] na het sluiten van de obligatielening van 2011 en/of de vaststellingsovereenkomst van 2020 gedane mededelingen relevant zijn met het oog op de vraag of hij [verzoeker] vóór het sluiten van die overeenkomsten juist heeft voorgelicht. Het hof neemt er goede nota van dat [verweerders] betwisten dat (ook overigens) aan de voorwaarden voor een gegrond beroep op dwaling en/of bedrog is voldaan, maar de vraag of dat verweer steekhoudend is dient niet thans, maar in de appelprocedure te worden beantwoord. In ieder geval is het niet dermate manifest dat [verweerders] hier het gelijk aan hun zijde hebben, dat het door [verzoeker] gedane verzoek op die grond zou moeten worden afgewezen. De enkele omstandigheid dat, zoals [verweerders] stellen, een vordering van [verzoeker] tegen [verweerder 2] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid pas aan de orde zal kunnen komen als de vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd, noopt niet tot het oordeel dat [verzoeker] belang mist dat ter zake reeds nu getuigen worden gehoord. In de eerste aanleg van de bodemprocedure heeft [verzoeker] geen op bedrog en/of dwaling gebaseerde vordering tot vernietiging van de obligatieovereenkomst van 2011 ingesteld en het is goed denkbaar dat een eiswijziging in die zin in de appelprocedure als strijdig met een goede procesorde zal worden aangemerkt. Ook dan echter heeft [verzoeker] naar het oordeel van het hof belang bij een voorlopig getuigenverhoor over dit onderwerp. Hij is dan immers op grond van de afgelegde getuigenverklaring(en) in de gelegenheid te beoordelen of hij op deze grondslag een nieuwe procedure tegen EBSS en/of [verweerder 2] aanhangig zal maken (vgl. artikel 202 lid 1 Rv). Het hof acht het niet doelmatig dit onderdeel van het verzoek (als prematuur en daarmee in strijd met een goede procesorde) af te wijzen en [verzoeker] daarmee te nopen tot het indienen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ter zake bij de bevoegde rechtbank, terwijl met betrekking tot de andere kwesties nu al een of meer getuigen zullen worden gehoord. Daar komt bij dat niet voldoende zeker is dat het hof in de appelzaak een eventuele eiswijziging als voormeld níet zal accepteren. Het hof concludeert daarom dat de proceseconomie ermee gediend is dat thans getuigenverhoren met betrekking tot alle hiervoor genoemde onderwerpen plaatsvinden. 
        
          Het verzoek ex artikel 843a Rv
        
      
      
    
    
      3.4.
      Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] de stukken waarvan hij afschrift en waarin hij inzage wel hebben in zijn verzoekschrift onvoldoende concreet omschreven om te kunnen worden beschouwd als ‘bepaalde bescheiden’ in de zin van artikel 843a Rv, zodat het verzoek reeds daarom zal worden afgewezen, zulks echter behoudens het volgende. 
      
    
    
      3.5.
      Ter zitting heeft mr. Van de Corput meegedeeld dat [verweerders] beschikken over stukken waaruit blijkt dat [verweerder 2] een lening bij een bank heeft gesloten teneinde [verzoeker] het hem uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst toekomende bedrag van € 17.500,00 te kunnen betalen. [verweerders] verklaarden zich bij deze gelegenheid, voorts, bereid deze stukken aan [verzoeker] ter hand te stellen, mits de zaak daarmee uit de wereld zou zijn. [verzoeker] heeft, zo oordeelt het hof, een rechtmatig belang bij het verkrijgen van afschrift van deze stukken. Hieruit kan immers blijken dat [verweerder 2] , zoals hij [verzoeker] steeds heeft voorgehouden of doen voorhouden, niet zelf beschikte over de benodigde gelden om [verzoeker] te kunnen voldoen, maar deze van een derde moest lenen. In zoverre zal het verzoek daarom worden toegewezen. 
      
      
        
          Overig
        
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof zal de beschikking, voor zover daarbij de verzoeken worden toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren (artikel 288 Rv). 
      
    
    
      3.7.
      Het hof ziet geen aanleiding een kostenveroordeling op te leggen (artikel 289 Rv).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot (het waarheidsgehalte van) de in het verzoekschrift genoemde verklaringen van of namens EBSS en/of [verweerder 2] voorafgaand aan de in 2011 gesloten obligatieovereenkomst en de in 2020 gesloten vaststellingsovereenkomst en met betrekking tot de gang van zaken rond de aflossing van andere obligatiehouders van EBSS in 2017, zulks ten overstaan van mr. D.J. Oranje, raadsheer in dit hof, die daartoe wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, op een nader te bepalen tijdstip in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam;
    
    
    
      bepaalt dat als getuige in eerste instantie zal worden gehoord:
      	- [verweerder 2] ; 
    
    
    
      draagt partijen op om het hof uiterlijk (twee weken na datum beschikking) hun verhinderdata op te geven over de maanden mei, juni en juli 2023;
    
    
    
      bepaalt dat partijen uiterlijk veertien dagen voor de datum van het voorlopig getuigenverhoor afschriften van (nog niet in deze procedure overgelegde) stukken waarvan zij zich bij dat verhoor wensen te bedienen, aan het enquêtebureau van dit hof ter attentie van de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij zullen doen toekomen;
    
    
    
      beveelt [verweerders] om (de advocaat van) [verzoeker] binnen veertien dagen na heden een afschrift te doen toekomen van de stukken waaruit blijkt dat [verweerder 2] van een bank (of een andere derde) geld heeft geleend teneinde [verzoeker] het hem uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst toekomende bedrag van € 17.500,00 te kunnen voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, G.C. Boot en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023.