ECLI:NL:RBNNE:2023:1562, Rechtbank Noord-Nederland, 01-03-2023, Ch 8/220431 FT RK 23/77 en Ch 8/22043 2 FT RK 23/78
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord). Toewijzing verzoek afkoelingsperiode. Afkoelingsperiode gericht op voortzetting van de onderneming, waarbij van belang is dat de onderneming intact blijft. Dreigt te worden doorkruist door verzoek faillietverklaring en door blokkeren van betaalrekeningen en verrekenen van binnenkomende debiteurenbetalingen. Bank verplicht om betaalrekeningen ter beschikking te stellen en verboden om te verrekenen. Uit de wet vloeit voort dat verzoekster gehouden is om vervangende zekerheid te stellen.

Rechtbank NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie: Groningen
    
    
    
      
        verzoek afkondigen afkoelingsperiode
      
    
    
    
      rekestnummers: C/18/220431 FT RK 23/77 en C/18/220432 FT RK 23/78
    
    
    
      uitspraakdatum: 1 maart 2023
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen van 
    
    
    
      
        
          [verzoekster sub 1]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
      kantoorhoudende te [adres],
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer],
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verzoekster sub 2]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
      kantoorhoudende te [adres],
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer],
    
    
    
      hierna gezamenlijk ook aan te duiden als: [verzoekster],
      advocaat: mr. M.J.W. Hemmes, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft op 1 februari 2023 ter griffie van deze rechtbank een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. 
    
    
      1.2.
      Op 2 februari 2023 heeft [verzoekster] een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw. 
      
    
    
      1.3.
      Bij beschikking van 6 februari 2023 is de afkoelingsperiode voorlopig verleend totdat bij eindbeslissing op het verzoek is beslist.
      
    
    
      1.4.
      Bij beschikking van 10 februari 2023 is mr. J.J. Reiziger als herstructureringsdeskundige aangewezen. 
      
    
    
      1.5.
      Op 27 februari 2023 is door [verzoekster] een aanvulling op het verzoekschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Het verzoekschrift is op 27 februari 2023 in raadkamer behandeld. Daarbij zijn door middel van een videoverbinding gehoord:
      - mr. M.J.W. Hemmes, advocaat van [verzoekster];
      - [betrokkene] werkzaam bij [verzoekster];
      - mr. J. van der Meer, namens de herstructureringsdeskundige;
      - mr. E. Oppedijk van Veen, advocaat van ABN AMRO;
      - mr. M.R. Schreurs, advocaat van ABN AMRO;
      - [betrokkene], als jurist werkzaam bij ABN AMRO;
      - [betrokkene], werkzaam bij ABN AMRO.
      
    
    
      1.7.
      Voorafgaand aan de zitting zijn de volgende stukken overgelegd:
      - een zienswijze aan de zijde van ABN AMRO;
      - een brief met huidige stand van zaken aan de zijde van [verzoekster];
      - spreekaantekeningen aan de zijde van de herstructureringsdeskundige.
      
    
    
      1.8.
      Na afloop van de zitting heeft de rechtbank de Belastingdienst tot uiterlijk donderdag 2 maart 2023 te 12.00 uur in de gelegenheid gesteld om een zienswijze te geven op de verzoeken die op de Belastingdienst zijn gericht.
      
    
    
      1.9.
      ABN AMRO heeft na afloop van de zitting de beslagstukken overgelegd zoals die aan haar (over)betekend zijn door de Belastingdeurwaarder. Een afschrift daarvan wordt aan deze beschikking gehecht.
      
    
    
      1.10.
      Op 28 februari 2023 heeft de Belastingdienst een zienswijze ingediend. Een afschrift hiervan wordt aan deze beschikking gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de onderbouwing daarvan
    
    
      
        Achtergrond
      
    
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster sub 1]  is in haar huidige vorm opgericht in [jaar] en statutair gevestigd in [vestigingsplaats]. Zij drijft een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en fabriceren van [producten]. Haar producten worden wereldwijd geëxporteerd, en [verzoekster] is vrijwel geheel van deze internationale export afhankelijk. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster sub 2]  is opgericht in [jaar] en statutair gevestigd in [vestigingsplaats]. Zij houdt zich hoofdzakelijk bezig met advieswerkzaamheden op technisch vlak die zijn gerelateerd aan de activiteiten van [verzoekster sub 1] , maar ontplooit op dit moment geen ondernemingsactiviteiten meer.
      
    
    
      2.3.
      
        [bestuurder] is zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van de beide vennootschappen. Daarnaast zijn er nog drie bestuurders die gezamenlijk bevoegd zijn. 
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] heeft sinds 2006 een kredietrelatie met ABN AMRO die bestaat uit een krediet in rekening-courant en een bankgarantiefaciliteit. Hiervoor zijn zekerheden verstrekt bestaande uit hypotheekrechten op het onroerend goed, pandrechten op vorderingen, voorraad, inventaris en banksaldi, een borgtocht door [bestuurder] en hoofdelijke aansprakelijkheid van [verzoekster sub 1]  en [verzoekster sub 2] . Daarnaast heeft [verzoekster] een leaseovereenkomst met ABN AMRO Asset Based Finance B.V. ter zake de een deel van de bedrijfsinventaris.
      
    
    
      2.5.
      
        [verzoekster sub 1]  heeft tot en met 2020 positieve resultaten geboekt. [verzoekster sub 2]  heeft vanaf haar oprichting nooit een positief resultaat geboekt, de verliezen werden opgevangen door [verzoekster sub 1] .
      
    
    
      2.6.
      In 2020 en 2021 traden haperingen op bestaande uit de coronacrisis (die leidde tot lockdowns, beperkte beschikbaarheid van materialen en latere uitlevering aan en betaling door haar klanten) en de tijdelijke blokkade van het Suezkanaal (die leidde tot vertraagde leveringen). Ondanks dat ABN AMRO in juni 2021 een (kortlopend) door de overheid gegarandeerd zogenoemd “GO-C” krediet ter beschikking heeft gesteld is het tij niet gekeerd en bleef [verzoekster] verlieslatend. In november 2021 heeft ABN AMRO [verzoekster] onder “bijzonder beheer” geplaatst. In februari 2022 heeft ABN AMRO kenbaar gemaakt de bankrelatie te willen beëindigen en heeft zij het volledige krediet opgezegd tegen -in eerste instantie- 1 augustus 2022, wat later verschoven is naar 20 december 2022. [verzoekster] is in de tussentijd op zoek gegaan naar een nieuwe financier. Bij gebreke van betaling dan wel overname van de positie van ABN AMRO door een nieuwe financier heeft ABN AMRO vervolgens het krediet opgeëist en op 20 januari 2023 bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van [verzoekster sub 1]  en [verzoekster sub 2] . 
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [verzoekster] verzoekt (na wijziging c.q. aanvulling van haar oorspronkelijke verzoek) om een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 lid 1 Fw te gelasten voor de duur van een maand, te rekenen vanaf de dag van deze beschikking, die (kort gezegd) inhoudt dat: (1) elke bevoegdheid van derden tot verhaal of opeising van goederen niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, (2) de behandeling van surseánce- of faillissementsverzoeken wordt geschorst, (3) ABN AMRO de betaalrekeningen beschikbaar moet stellen en niet over mag gaan tot verrekening van inkomende debiteurenvorderingen op de betaalrekeningen van [verzoekster] met de vordering van ABN AMRO en (4) de door de Belastingdienst gelegde executoriale beslagen op bankrekeningen en onroerende zaken worden opgeheven.
      
    
    
      2.8.
      
        [verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij doende is met de voorbereiding van een akkoord waarmee tot herfinanciering of herstructurering van de schulden kan worden gekomen. Volgens [verzoekster] is daarbij het streven dat zowel ABN AMRO als de andere schuldeisers volledig voldaan kunnen worden, hetgeen enkel mogelijk is indien de onderneming wordt voortgezet. Dat laatste zou volgens [verzoekster] te worden doorkruist door het faillissementsverzoek van ABN AMRO, doordat de bankrekeningen door ABN AMRO zijn geblokkeerd, en doordat ABN AMRO de inkomende betalingen door debiteuren verrekent waardoor [verzoekster] haar lopende verplichtingen niet zal kunnen nakomen. Daarnaast dreigt de voortzetting van de onderneming te worden doorkruist door de executoriale beslagen door de Belastingdienst; als de Belastingdienst het executoriaal beslag op het onroerend goed zou doorzetten zou [verzoekster] haar bedrijfspand niet meer zou kunnen gebruiken, en het executoriaal beslag op de bankrekeningen hindert [verzoekster] in het betalen van dwangcrediteuren die noodzakelijk zijn om de onderneming voort te zetten.
      
      
    
  
  
    
      3Zienswijzen
    
    
      3.1.
      ABN AMRO kan zich verenigen met een afkoelingsperiode voor de duur van één maand onder de voorwaarde dat (1) de herstructureringsdeskundige actief betrokken blijft bij de financiële gang van zaken binnen de onderneming en bij de onderhandelingen met de investeerders, en dat (2) tegenover het vrijgeven van de betalingen door de aan ABN AMRO verpande debiteuren vervangende zekerheid wordt gesteld op de nieuwe voorraad en debiteuren die daardoor zullen ontstaan.
      
    
    
      3.2.
      De herstructureringsdeskundige adviseert positief ten aanzien van een afkoelingsperiode voor de duur van één maand.
      
    
    
      3.3.
      De Belastingdienst heeft aangegeven geen beslag te hebben gelegd op de bankrekeningen. De Belastingdienst heeft wel beslag gelegd op roerende en onroerende zaken, maar dat is uitsluitend gedaan om zekerheid te verkrijgen en niet om executiemaatregelen te treffen. De Belastingdienst heeft geen bezwaar tegen een afkoelingsperiode.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Het onderhavig verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel III
        van de Faillissementswet (homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v.
        Fw, hierna: de WHOA).
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft in haar beschikking van 6 februari 2023 vastgesteld dat sprake is van een besloten akkoordprocedure en dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken die in dat kader worden gedaan.
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw is gedeponeerd, door de schuldenaar of (zo die is aangewezen) door de herstructureringsdeskundige aan de rechtbank het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Indien nog geen herstructureringsdeskundige is aangewezen en het verzoek door de schuldenaar is gedaan, dient het akkoord reeds te zijn aangeboden of dient de schuldenaar toe te zeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden. 
      
    
    
      4.4.
      Nu (inmiddels) een herstructureringsdeskundige is aangewezen is [verzoekster] ontvankelijk in haar verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode.
      
    
    
      4.5.
      Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten, (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
      
    
    
      4.6.
      Naar het oordeel van de rechtbank is summierlijk gebleken dat aan bovengenoemde vereisten is voldaan. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    
      4.7.
      Het akkoord dat wordt voorbereid is gericht op voortzetting van de onderneming. Daarvoor is het van belang dat de onderneming gedurende de voorbereidingsperiode intact blijft en dat [verzoekster] in staat blijft om aan haar verplichtingen te voldoen. De voortzetting van de onderneming dreigt op dit moment te worden doorkruist door het aanhangige verzoek tot faillietverklaring en door verhaalsacties van individuele crediteuren. Het blokkeren van de bankrekening en het verrekenen van de daarop binnenkomende debiteurenbetalingen met de vordering van ABN AMRO maken het immers onmogelijk om de betalingen aan andere crediteuren te doen die noodzakelijk zijn voor de gewone bedrijfsuitoefening. Hetzelfde geldt voor het beslag op de bankrekening, voor zover daar overigens daadwerkelijk sprake van is (uit de beslagstukken en de zienswijze van de Belastingdienst lijkt te volgen dat deze géén beslag heeft gelegd op de bankrekening maar enkel op roerende en onroerende zaken). Een afkoelingsperiode om deze verhaalsacties te voorkomen is naar het oordeel van de rechtbank dan ook noodzakelijk. Ten aanzien van het onroerend goed is de rechtbank van oordeel dat de verzochte opheffing van het beslag niet noodzakelijk is, omdat het onroerend goed ook in beslagen toestand kan blijven worden gebruikt. Noodzakelijk is slechts dat op grond van het beslag geen executiemaatregelen worden genomen. Het executeren van het onroerend goed waar vanuit de bedrijfsuitoefening plaatsvindt maakt het immers onmogelijk de onderneming voort te zetten. Voor zover de gevraagde afkoelingsperiode ten aanzien van het onroerend goed verder gaat dan wat noodzakelijk is om de onderneming te kunnen blijven voortzetten, zal deze dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van de rechtbank is de verzochte afkoelingsperiode in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Zonder de gevraagde afkoelingsperiode is immers een voortzetting van de onderneming niet langer mogelijk, zal de herfinanciering geen doorgang vinden en lijkt het faillissement (waartoe reeds een verzoek aanhangig is) onafwendbaar. De herstructureringsdeskundige heeft in zijn advies uiteengezet dat een faillissement vermoedelijk zal leiden tot het vervallen van licenties op geproduceerde [producten] en dat deze daarmee onverkoopbaar worden, dat langdurige overeenkomsten en klantrelaties zullen worden beëindigd en dat bestaande debiteurenvorderingen niet of nog maar beperkt inbaar zullen worden. De herstructureringsdeskundige verwacht dat in het geval van faillissement vermoedelijk geen uitkering zal plaatsvinden aan de concurrente en preferente schuldeisers.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank is van oordeel dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden, in het bijzonder ABN AMRO en de Belastingdienst, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. De Belastingdienst heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de afkoelingsperiode, zodat daaruit mag worden afgeleid dat zij door een toewijzing daarvan niet wezenlijk in haar belangen wordt getroffen.
      
    
    
      4.10.
      Ten aanzien van ABN AMRO overweegt de rechtbank dat, waar deze zich aanvankelijk verzette tegen de gevraagde afkoelingsperiode in haar oorspronkelijke vorm (voor vier maanden), nadien in onderling overleg tot een verzoek is gekomen waarmee ABN AMRO kan instemmen. Voor zover ABN AMRO in haar belangen wordt geschaad doordat zij geen betalingen van verpande debiteurenvorderingen mag verrekenen met haar vordering op [verzoekster], staat hier tegenover dat [verzoekster] op grond van artikel 376 lid 7 gehouden is om op toereikende wijze vervangende zekerheid te stellen voor het verhaal van de pandhouder krachtens dat pandrecht. 
      
    
    
      4.11.
      Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de verzochte afkoelingsperiode toewijzen voor de duur van een maand. Omdat er wat onduidelijkheid is ontstaan over de vraag of de Belastingdienst nu wel of geen beslag heeft gelegd op de bankrekeningen zal de rechtbank, mede in het licht van de verklaring van de Belastingdienst dat geen beslag is gelegd en dat geen bezwaar bestaat tegen de afkoelingsperiode, de gevraagde afkoelingsperiode op dit punt toewijzen voor zover dit beslag toch aanwezig mocht blijken te zijn.
      
    
    
      4.12.
      Door ABN AMRO is verzocht om aan een toewijzing van de afkoelingsperiode een tweetal voorwaarden te verbinden, namelijk dat deze slechts geldt zolang de herstructureringsdeskundige betrokken blijft bij de toetsing dat alleen noodzakelijke betalingen worden gedaan en het toezicht op de onderhandelingen met de investeerder (en dat het einde van de aanstelling van de herstructureringsdeskundige ook het einde van de afkoelingsperiode betekent), en dat vervangende zekerheid wordt gesteld. Verder heeft ABN AMRO nog aangegeven er niet onwelwillend tegenover te staan dat de afkoelingsperiode na afloop wordt verlengd, maar dat dan wel een toelichting op de liquiditeitsprognose moet worden gegeven.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank overweegt dat de gehoudenheid om vervangende zekerheid te stellen reeds uit de wet voortvloeit, zodat het niet nodig is om dit in de beschikking op te nemen en nader te specificeren. De rechtbank acht het evenmin nodig om aan de afkoelingsperiode de voorwaarde verbinden dat de herstructureringsdeskundige betrokken blijft. De herstructureringsdeskundige heeft namelijk aangegeven dat hij, indien hij op enig moment geen vertrouwen meer zou hebben in een goede afloop van de akkoordprocedure, zal verzoeken om opheffing van de afkoelingsperiode. De rechtbank zou zulks bovendien ook ambtshalve kunnen doen als niet langer aan de voorwaarden wordt voldaan. Indien voor het verstrijken van de afkoelingsperiode blijkt dat verlenging daarvan noodzakelijk is, dan dient de herstructureringsdeskundige daarbij een toelichting te geven op de stand van zaken aangaande het akkoord en dient een (geactualiseerde) liquiditeitsprognose met toelichting te worden overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      kondigt per heden een afkoelingsperiode af zoals bedoeld in artikel 376 Fw voor een periode van een maand, die inhoudt:
    
    
    - dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden; 
    - dat de bevoegdheid van de Belastingdienst tot verhaal of opeising van de onroerende zaken die zich in het vermogen van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank;
    - dat de behandeling van een door een schuldeiser jegens [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst dan wel geschorst blijft;
    - dat ABN AMRO geboden is om de betaalrekeningen van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] aan hen ter beschikking te stellen waarbij het ABN AMRO verboden is om tijdens de duur van de afkoelingsperiode over te gaan tot verrekening van inkomende debiteurenvorderingen met haar vordering op [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2];
    - dat, voor zover van toepassing, de door de Belastingdienst al dan niet repeterend gelegde executoriale beslagen op de bankrekeningen van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] worden opgeheven.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Idzenga, voorzitter, mr. R.P. van Eerde en 
      mr. J.H. Steverink, rechters, en in aanwezigheid van mr. M. van den Heuvel, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. H.J. Idzenga op 1 maart 2023 (bij vervroeging).