ECLI:NL:CBB:2023:184, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-04-2023, 22/1710
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2021. Terecht Q3 2020 als referentieperiode gehanteerd. Omzetverlies terecht bepaald op basis van de aangifte omzetbelasting.

uitspraak	
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1710 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 april 2023 in de zaak tussen
    
      [de onderneming] B.V., te [plaats] (de onderneming)
    (gemachtigde: [naam] ),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
    (gemachtigden: mr. C. Zieleman en mr. M. van den Brink).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 10 februari 2022 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-10 (TVL) voor het vierde kwartaal van 2021 (Q4 2021) afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 30 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard en het afwijzingsbesluit gehandhaafd.
    
    
    
      De onderneming heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De onderneming heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 20 februari 2023, tegelijk met de zitting in het beroep met zaaknummer 22/1324. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van de minister.   	
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Aanleiding voor deze procedure
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming exploiteert een bowlingcentrum in [plaats] . Zij is op 4 november 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het bowlingcentrum is op 1 juni 2020 geopend voor publiek. Daaraan voorafgaand is het bedrijfspand verbouwd.
      
    
    
      1.2
      De onderneming heeft subsidie voor Q4 2021 aangevraagd. De minister heeft de aanvraag afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van ten minste 20% omzetverlies ten opzichte van de omzet in door de onderneming gekozen referentieperiode, Q3 2020. De minister is uitgegaan van een omzet in die periode van € 117.019,-. Dit is de omzet zoals die volgt uit de aangifte omzetbelasting van de onderneming voor Q3 2020.
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
      2. Subsidie op grond van de TVL voor Q4 2021 wordt alleen verstrekt aan een onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil te bepalen tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode en het verschil te delen door de omzet in de referentieperiode. De referentieperiode voor een onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister is naar keuze van de aanvrager de omzet in Q3 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Als een onderneming over de gehele omzet omzetbelasting betaalt, wordt de aangifte omzetbelasting gebruikt voor het bepalen van de omzet. De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt onderneming 
        
      
      
      3. De onderneming heeft in beroep aangevoerd, dat de minister ten onrechte de omzet in Q3 2020 als referentieomzet heeft gehanteerd. De omzet in die periode is niet representatief. Het bowlingcentrum was op dat moment nét geopend en er golden nog diverse coronamaatregelen, waardoor het niet mogelijk was een volledige omzet te maken. Bovendien is de omzet van het bowlingcentrum het hoogst in de periode tussen oktober en maart. 
      
        Er is sprake van een bijzondere, schrijnende situatie waarvoor een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Doordat de minister in dit bijzondere geval geen maatwerk levert maar vasthoudt aan de regelgeving, ontbreekt de menselijke maat en is sprake van onevenredige besluitvorming. Het besluit is daarnaast in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aangezien een ander bowlingcentrum wel subsidie heeft gekregen. De onderneming heeft gesteld dat er voor de referentieomzet moet worden uitgegaan van de geprognosticeerde kwartaalomzet van 
        € 210.000,-. Een dergelijke omzet was reëel. Er zou ook kunnen worden uitgegaan van de omzet in Q3 2021. 
      
      
      
        
          Standpunt minister
        
      
      
      4. De minister heeft aangevoerd dat de onderneming Q3 2020 heeft gekozen als referentieperiode. De TVL biedt geen mogelijkheid om daarvan af te wijken. De minister heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere en uitzonderlijke gevallen een uitzondering. Er zijn aan de minister geen omstandigheden gebleken, waaruit volgt dat er bij de onderneming zeer bijzondere omstandigheden spelen, waardoor een andere referentieperiode gebruikt moet worden. Het enkele feit dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van 20% omzetverlies is verder niet voldoende om aan te nemen dat het besluit onevenredig is. 
      Voor de omzet in de referentieperiode is de minister uitgegaan van de omzet in Q3 2020, zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting van appellante. De minister heeft aangevoerd dat de TVL geen mogelijkheden biedt om uit te gaan van een fictieve omzet. De minister heeft daarbij gewezen op de uitspraak van het College van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:818). 
      
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      De onderneming heeft beroep ingesteld tegen het besluit over de subsidieverlening voor Q4 2021. Dat betekent dat in deze beroepsprocedure alleen de subsidieverlening voor Q4 2021 ter beoordeling voorligt. Aan het verzoek van de onderneming om in deze beroepsprocedure ook de aanvraag voor Q1 2022 opnieuw te beoordelen, komt het College daarom niet toe.
      
    
    
      5.2
      De onderneming is op 4 november 2019 ingeschreven in het handelsregister. Dat betekent dat zij voor haar aanvraag voor subsidie voor Q4 2021 als referentieomzet kon kiezen tussen de omzet in Q3 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Dit volgt uit artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL. De onderneming heeft als referentieperiode Q3 2020 gekozen en de minister heeft vervolgens de omzet in Q3 2020 als referentieomzet gebruikt. De onderneming heeft aangevoerd dat in haar geval een andere referentieomzet zou moeten worden gehanteerd.
      
    
    
      5.3
      Zoals de minister heeft opgemerkt, heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zoveel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. De TVL biedt de minister ook geen mogelijkheden om van artikel 2.5.3, eerste lid, van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere manier te berekenen, door bijvoorbeeld uit te gaan van omzetprognoses (vergelijk de uitspraak van het College van 20 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:818). 
      
    
    
      5.4
      Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Zoals het College eerder heeft geoordeeld, is dat niet onrechtmatig (zie de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2021:594). Uit de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233) volgt dat bij zeer uitzonderlijke gevallen waarvoor de minister een uitzondering maakt, kan worden gedacht aan ondernemingen die te maken hebben gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving en die daardoor in de referentieperiode nauwelijks of geen omzet hebben kunnen maken. De minister heeft zich terecht op het standpunt  gesteld dat hier geen sprake is van een dergelijke situatie. De onderneming heeft bovendien in de referentieperiode omzet gemaakt. Dat de onderneming bij het hanteren van een andere, hogere referentieomzet wel subsidie zou hebben gekregen, maakt niet dat sprake is van een schrijnende situatie op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken. 
      
    
    
      5.5
      De subsidieaanvraag is afgewezen omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 20% bedraagt. De enkele omstandigheid dat een hogere subsidie zou zijn verleend, als de minister een andere referentieperiode zou hebben gehanteerd, of als de minister van de geprognosticeerde omzet zou zijn uitgegaan, is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige besluitvorming.
      
    
    
      5.6
      Tot slot slaagt ook het beroep van de onderneming op het gelijkheidsbeginsel niet. De enkele stelling dat een ander bowlingcentrum subsidie heeft gekregen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van gelijke gevallen die ongelijk zijn behandeld. Iedere subsidieperiode kent namelijk zijn eigen referentieperiodes, waarbij er bovendien voor starters (zoals deze onderneming) andere referentieperiodes gelden dan voor ondernemingen die al langer bestaan. Of een onderneming in aanmerking komt voor subsidie is vervolgens bovendien afhankelijk van onder meer de omzet van de individuele onderneming in de referentieperiode en van de mate van omzetverlies.
      
    
    
      5.7
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien om af te wijken van de referentieperiode van artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL. Omdat de onderneming Q3 2020 als referentieperiode heeft gekozen, heeft de minister terecht dat kwartaal als referentieperiode gebruikt. Daarnaast heeft de minister terecht de omzet zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting voor Q3 2020 als referentieomzet gebruikt. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      6.1
      Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de afwijzing van de aanvraag voor subsidie voor Q4 2021 in stand blijft.
      
    
    
      6.2
      De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van 
      mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. mr. H. van den Heuvel		w.g. mr. W.J.C. Goorden
    
    
  
  
    BIJLAGE 
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.5.2.
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a.	waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    b.	(…)
    
    
      Artikel 2.5.3.
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.	
    6. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.
    
    
      Artikel 2.5.5.
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a.	indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    d.	indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 20% bedraagt;