ECLI:NL:GHARL:2023:2656, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2023, 200.305.877/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2022:6452. Bewijswaardering na getuigenbewijs.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.305.877/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 507913)
    
    
    
    
      
        arrest van 28 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1] ,
    
      die woont in [woonplaats1] ,
      hierna: [appellant1],
    
    
      2. FC&S Invest & Bau GmbH,
    
      die is gevestigd in Kleef, Duitsland,
      hierna: FC&S Invest,
    
    
      3. FC&S B.V.,
    
      die is gevestigd in Nijmegen,
      hierna: FC&S,
      appellanten,
      bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. H. de Groen, die kantoor houdt te Soest,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats2] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure bij het hof 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 juli 2022 hier over.
      
    
    
      1.2
      Op grond van dit tussenarrest heeft op 25 oktober 2022  een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.3
      Daarna hebben [appellanten] een memorie na enquête ingediend. 
    
    
      1.4
      Vervolgens hebben [appellanten] de processtukken vanaf het tussenarrest overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil tussen partijenDe kern van de zaak 2.1 [appellant1] heeft voor [geïntimeerde] werkzaamheden verricht waarvoor hij vanuit FC&S Invest aan [geïntimeerde] € 150.000,- heeft gefactureerd. De werkzaamheden bestonden uit het saneren van de schulden van [geïntimeerde] bij Deutsche Bank AG (hierna: de bank). [geïntimeerde] heeft van het gefactureerde bedrag € 100.000,- onbetaald gelaten. [appellanten] hebben bij de rechtbank (onder meer) betaling van het onbetaald gelaten bedrag gevorderd. Volgens [appellant1] is afgesproken dat [geïntimeerde] nog € 100.000,- moet betalen voor de overeenstemming die hij voor [geïntimeerde] heeft bereikt met de bank over het verlenen van finale kwijting door de bank voor een door hypotheek op een villa van [geïntimeerde] gedekte vordering van de bank bij verkoop van de villa tegen een afgesproken prijs. Dat bedrag is volgens hem verschuldigd ongeacht het antwoord op de vraag of daadwerkelijk finale kwijting is verleend, gelet op de problemen die zich hebben voorgedaan bij de verkoop van de villa. De villa is uiteindelijk tegen een lagere prijs verkocht, waardoor de bank aanspraak is blijven maken op de volledige restschuld. Volgens de rechtbank hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd dat de door hen gestelde afspraak is gemaakt.De bewijsopdracht2.2	In het tussenarrest heeft het hof [appellanten] toegelaten te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellant1] recht heeft op betaling door [geïntimeerde] van de tweede tranche voor het treffen van een regeling met de bank, waarin de bank [geïntimeerde] finale kwijting verleent tegen betaling van € 4.450.000,- netto, ongeacht de verkoop van de villa die [geïntimeerde] toen in eigendom had en ongeacht of de finale kwijting daadwerkelijk wordt verleend. 2.3	[appellanten] hebben twee getuigen doen horen, [appellant1] zelf als partijgetuige, en mevrouw [naam1] (hierna: [naam1] ). Bij het getuigenverhoor van [appellant1] is gebleken dat [naam1] medeaandeelhouder is van FC&S B.V. [appellanten] hebben het te leveren bewijs geleverd
    
      2.4
      
        
          [appellant1] heeft als partijgetuige verklaard dat de verschuldigdheid van de beloning voor zijn werkzaamheden afhankelijk was van de deal die hij met de bank zou treffen over de sanering van de schuld van [geïntimeerde] . Voor de verschuldigdheid van de fee was niet van belang wat er vervolgens met de villa gebeurde, of die verkocht zou worden en voor welk bedrag. Volgens [appellant1] wilde hij ook niet dat de verschuldigdheid van de fee daarvan afhankelijk zou zijn, omdat hij zijn twijfels had bij de plannen van [geïntimeerde] met de villa. Dat de verschuldigdheid van de fee niet afhankelijk was van de verkoop van de villa, was volgens [appellant1] ook voor [geïntimeerde] duidelijk. [appellant1] heeft daarover verklaard:‘Uit mijn gesprekken met [geïntimeerde] bleek dat het hem duidelijk was dat hij mij het bedrag van € 150.000,- verschuldigd was wanneer er een regeling werd getroffen met de Deutsche bank, ongeacht de verkoop van de villa. Dat kwam ook nog naar voren in een gesprek dat ik met [geïntimeerde] had toen we samen naar de rechtbank Lelystad reden voor de verificatievergadering waar het crediteurenakkoord aan de orde kwam. Ik had volmachten van alle crediteuren om voor het akkoord te stemmen. Als ik op dat moment twijfel had gehad aan de intentie van [geïntimeerde] om € 150.000,- te betalen, zou ik de machtigingen uiteraard niet gebruikt hebben om voor het akkoord te stemmen.Ín het door partijen ondertekende contract staat de zin: ’Tweede tranche de verkoop na verbouwing en realisatie als operationeel Zorg vastgoed’. Volgens [appellant1] is met deze zin niet bedoeld dat de tweede tranche van zijn vergoeding pas verschuldigd was na de verbouwing van de villa en realisatie van de plannen die [appellant1] met de villa had, te weten de ontwikkeling tot zorgvilla. [appellant1] : ‘Die zin zag volgens mij op het tijdstip waarop betaald zou worden, niet op de vraag of er betaald moest worden. De betalingsverplichting lag immers vast. [geïntimeerde] ging ervan uit dat in het vierde kwartaal van 2019 de villa verkocht kon worden, vandaar dat de tweede tranche ook in het vierde kwartaal van 2019 verschuldigd werd. Maar dat betekent, zoals gezegd, niet dat de betalingsverplichting afhankelijk is van de verkoop van de villa.’
        
          [appellant1] heeft verder nog verklaard dat hij voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst heeft onderzocht of [geïntimeerde] de fee zou kunnen betalen. Zijn conclusie was dat [appellant1] dat zou kunnen, ongeacht of de villa verkocht zou worden. 
      
      
    
    
      2.5
      De verklaring van [appellant1] wordt op belangrijke punten ondersteund door de verklaring van [naam1] . Zij heeft verklaard dat zij al lang met [geïntimeerde] samenwerkt. Het komt erop neer dat zij de backoffice verzorgt van de activiteiten van [appellant1] . Zij heeft van [appellant1] begrepen dat hij aanspraak had op een succes fee voor zijn werkzaamheden van 10% van het door hem te behalen resultaat. Dat resultaat was het bedrag van de kwijtschelding door de bank. De fee zou in termijnen betaald worden en er is vastgesteld dat [geïntimeerde] de fee ook zou kunnen betalen. De afspraken zijn vastgelegd in het contract. Het bewuste zinnetje heeft ze gelezen ‘als een betalingstermijn, ook omdat daaronder vermeld staat dat de tweede tranche in het vierde kwartaal van 2019 of het eerste kwartaal van 2020 verschuldigd wordt.’Volgens [naam1] heeft [geïntimeerde] dat ook zo begrepen. [naam1] daarover:‘Bij het verrichten van onze werkzaamheden heb ik geregeld contact met [geïntimeerde] gehad. Toen is meerdere malen aan de orde gekomen dat [geïntimeerde] een bedrag van € 150.000,- verschuldigd was vanwege de kwijting door Deutsche Bank. Dat stond ook niet ter discussie.’
      
    
    
      2.6
      
        [appellant1] is partijgetuige. Zijn verklaring kan over de door [appellanten] te bewijzen feiten geen bewijs in hun voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 lid 2 Rv). Dat is het geval als er aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het de verklaring van [appellant1] voldoende geloofwaardig maakt. Dat is naar het oordeel van het hof met de verklaring van [naam1] het geval. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [naam1] en [appellant1] nauw samenwerken en dat [naam1] als medeaandeelhouder van FC&S B.V., een van de procespartijen, mogelijk een eigen belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. De verklaring van [naam1] vindt op belangrijke onderdelen steun in stukken die in de procedure zijn overgelegd, bijvoorbeeld over het onderzoek naar de kredietwaardigheid van [geïntimeerde] . De verklaring is dan ook, ondanks de betrokkenheid van [naam1] bij [appellant1] en diens vennootschappen voldoende geloofwaardig. Bovendien worden de verklaringen van de beide getuigen niet weersproken door andere getuigenverklaringen. De conclusie is dan ook dat [appellanten] hebben bewezen wat zij moesten bewijzen. 
      
      
        
          De door de rechtbank verworpen of onbesproken gelaten verweren van [geïntimeerde] slagen niet
          2.7	[geïntimeerde] heeft in de procedure bij de rechtbank een aantal verweren gevoerd tegen de vordering van [appellanten] , die de rechtbank heeft verworpen. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank over deze verweren. Net als de rechtbank vindt het hof dat [geïntimeerde] geen consument is, dat het door [geïntimeerde] gedane beroep op dwaling en op het ontbreken van toestemming van de bewindvoerder niet opgaat en dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:248 lid 2 BW onvoldoende onderbouwd is. Ook het hof vindt dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant1] diende te zorgen voor de verkoop van de villa en/of de ontwikkeling van de villa als zorgvilla. Het hof verenigt zich met wat de rechtbank over deze onderwerpen heeft overwogen en beslist.
      
      
    
    
      2.8
      Uit het tussenarrest volgt dat de afspraak over de vergoeding in de schriftelijke opdrachtbevestiging aan duidelijkheid te wensen overliet. Om die reden heeft het hof [appellanten] ook in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat [appellant1] recht heeft op betaling door [geïntimeerde] van de tweede tranche voor het treffen van een regeling met de bank waarin de bank finale kwijting verleent tegenover betaling van € 4.450.000,- netto, ongeacht de verkoop van de villa. Indien de tekst van de overeenkomst op dit punt duidelijk zou zijn geweest, zou deze bewijsopdracht achterwege hebben kunnen blijven. 
      
    
    
      2.9
      Zoals hiervoor is overwogen, hebben [appellanten] dat bewijs geleverd en is ook bewezen dat het ook [geïntimeerde] duidelijk was dat hij de tweede tranche verschuldigd was op het moment dat een overeenkomst was gesloten met de bank over finale kwijting, ongeacht of deze overeenkomst ook zou worden gerealiseerd (doordat [geïntimeerde] de villa zou kunnen verkopen). Daarmee valt het doek voor het verweer van [geïntimeerde] dat [appellanten] in hun zorgplicht tekort zijn geschoten door hem niet adequaat te informeren over de (voorwaarden voor de) verschuldigdheid van de vergoeding. [geïntimeerde] heeft, ook in het licht van artikel 7:405 BW, niet onderbouwd dat die zorgplicht meebrengt dat een opdrachtnemer op het punt van het maken van afspraken over zijn loon alleen aan zijn zorgplicht voldoet indien die afspraken schriftelijk zijn vastgelegd op zodanige wijze dat ze onder geen enkele omstandigheid voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn.  
      
    
    
      2.10
      Het hof volgt [geïntimeerde] ook niet in het betoog dat de overeengekomen beloning onredelijk hoog is. De overeenkomst met de bank zou ertoe leiden dat de bank [geïntimeerde] € 1.500.000,- zou kwijtschelden. [appellant1] maakte aanspraak op 10% van dit bedrag. Dat percentage was [geïntimeerde] duidelijk - het staat expliciet in de opdrachtbevestiging vermeld - en vormde voor hem kennelijk geen reden om niet met [appellant1] in zee te gaan. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom de bedongen en overeengekomen vergoeding van [appellant1] onredelijk hoog is. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] niet heeft aangevoerd dat de vergoeding uit de toon valt bij wat gebruikelijk is in de branche waarin [appellanten] actief zijn.
      
      
        
          Wat betekent dit voor de vordering van [appellanten] in hoger beroep?
          2.11	[appellanten] hebben bij de rechtbank betaling gevorderd van € 100.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en de kosten van gelegde conservatoire beslagen. Zij hebben hun vorderingen uitdrukkelijk beperkt tot een bedrag van € 100.000,- (dus inclusief de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten). 
      
      
    
    
      2.12
      In de procedure bij het hof hebben zij gevorderd dat hun bij de rechtbank ingestelde vorderingen worden toegewezen. Daarnaast hebben zij de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties gevorderd. [appellanten] hebben de beperking van hun vordering tot € 100.000,- dus niet ongedaan gemaakt. Het hof begrijpt dat die beperking niet (meer) geldt voor de proceskosten. Het hof kan niet meer toewijzen dan is gevorderd.2.13	De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] in conventie toegewezen tot € 12.000,- in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente, incassokosten en beslagkosten. Daarnaast heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten. Verder heeft de rechtbank de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in reconventie.
      
    
    
      2.14
      Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof vindt dat [appellanten] aanspraak hebben op € 100.000,- in hoofdsom naast het al door de rechtbank toegewezen bedrag van € 12.000,-, dat ziet op een andere overeenkomst van opdracht tussen [appellant1] en [geïntimeerde] . Omdat [appellanten] hun vorderingen uitdrukkelijk beperkt hebben tot € 100.000,-, zal het hof niet meer dan dit bedrag toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest en met de proceskosten. Uit praktische overwegingen zal het hof om die reden het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigen voor wat betreft de door de rechtbank toegewezen bedragen. Het hof vernietigt het vonnis ook voor wat betreft de afwijzing van wat meer door [appellanten] is gevorderd dan door de rechtbank is toegewezen. 
      
    
    
      2.15
      Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [appellant1] om een eventueel verschuldigd bedrag aan hen tezamen, en niet aan één van, te voldoen. De rechtbank heeft deze vordering, afgezien van de hoogte van het bedrag, ook toegewezen. Het hof zal hetzelfde doen. 
      
    
    
      2.16
      Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van de procedure bij het hof (salaris advocaat: 2,5 punten, tarief V), te vermeerderen met de wettelijke rente. Een aparte veroordeling in de nakosten kan achterwege blijven. De kosten van het herstelexploot komen voor rekening van [appellant1] zelf. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat ook een veroordeling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, zodat er geen aanleiding is om de nakosten en de wettelijke rente daarover afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden.
      
    
    
      2.17
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      3
      3.	De beslissing
    
    
      
        Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland op 4 mei 2021 tussen partijen heeft gewezen voor wat betreft het dictum onder 5.3, 5.5 en de afwijzing van de reconventie verwoord onder 5.8;
    
    
    
      vernietigt het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland op 4 mei 2021 tussen partijen heeft gewezen voor het overige en beslist in zoverre als volgt:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] te betalen € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van [appellanten] van de procedure bij het hof en bepaalt deze kosten op € 2.233,52 aan onkosten (dagvaardingskosten en griffiegeld) en € 8.702,50,- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de betekening van dit arrest; 
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.H. Kuiper en O.E. Mulder en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 maart 2023, in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.