ECLI:NL:GHSHE:2023:1478, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-05-2023, 200.305.161_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Onderhoud sloot onrechtmatig?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.305.161/01
    
    
    
      
        arrest van 9 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [de B.V.]
        
      
      gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
      appellante in het principale hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,
      hierna aangeduid als [appellante]
      advocaat: mr. A.C. Teeuw,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LANDBOUWBEDRIJF [XX B.V.],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats ] ,
      geïntimeerde in het principale hoger beroep,
      appellante in het incidentele hoger beroep,
      hierna aangeduid als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts
    
    
    
      op het bij dagvaarding van 11 oktober 2021 ingestelde hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 juli 2021 (zaaknummer/rolnummer: C/02/371023/ HA ZA 20-207) gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1De procedure in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor  het verloop van de procedure in eerste aanleg naar het voormelde vonnis van de rechtbank.
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      Het hof verwijst naar
    
    
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidentele appel;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidentele appel.
      
    
    
    
      Partijen hebben de stukken in handen gesteld van het hof voor het wijzen van arrest.
    
    
  
  
    
      3De feiten waarvan in hoger beroep wordt uitgegaan
    
    
      Tegen de vaststelling van de feiten in het vonnis van de rechtbank is geen grief gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep als vaststaand worden aangenomen. Die feiten luiden, met de nummering 2.1. tot en met 2.7. zoals door de rechtbank vermeld, als volgt:
    
    
    
      2.1.
      
        
          [geïntimeerde] exploiteert een landbouwbedrijf te [vestigingsplaats ] en is eigenaar van
        het perceel landbouwgrond aan de [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend
        gemeente Steenbergen ( [perceel] ), sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] .
      
      
    
    
      2.2.
      
        Naast het perceel van [geïntimeerde] ligt een perceel landbouwgrond aan de
        
          [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Steenbergen ( [perceel] ), sectie
        
          [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] . Het perceel is in eigendom van [persoon A] .
      
      
    
    
      2.3.
      
        De voornoemde percelen zijn gescheiden door een sloot die voor de helft eigendom
        is van [geïntimeerde] en voor de helft eigendom is van [persoon A] . De sloot is in de Legger
        van het Waterschap opgenomen als een B-watergang. In artikel 2.3.1. van het Leggerboek
        oppervlaktewaterlichamen van het Waterschap is voor de categorie B-wateren het volgende
        bepaald:
        
          "Het standaard profiel voor categorie B-wateren is:
        
        
          • Bodembreedte: 0,50 meter,-
        
        
          • Diepte t.o.v. maaiveld: 0,80 meter; en,
        
        
          • Taludhellingen beide zijden: 1:1,5,"
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [appellante] exploiteert een groothandel in groenten en fruit.
      
    
    
      2.5.
      
        In november 2018 heeft [de directeur] contact opgenomen met [geïntimeerde]
        met de vraag of hij het onderhoud van de sloot kon verrichten. Nadat [geïntimeerde] daarmee
        had ingestemd, zijn er in december 2018 werkzaamheden uitgevoerd aan de sloot, waarbij
        de sloot is schoongemaakt, breder gemaakt en uitgediept. Bij die werkzaamheden is de in de
        sloot aanwezige houten beschoeiing aan de zijde van het perceel van [geïntimeerde]
        verwijderd en zijn er drainagebuizen van [geïntimeerde] beschadigd.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 4 april 2019 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] onder meer het
        volgende geschreven aan [appellante] :
        
          “(...) U werkzaamheden hebben ervoor gezorgd dat de beschoeiing van de sloot compleet
        
        
          is vernield. De beschoeiing, bestaande uit houten palen met dwarslatten, heeft u vervolgens
        
        
          uit de sloot geschept en op het perceel van [geïntimeerde] gedumpt, waardoor [geïntimeerde]
        
        
          haar perceel minder goed kan gebruiken voor de landbouw. Ook de betonnen en pvc
        
        
          drainagebuizen die onderdeel vormden van de drainage van het perceel van [geïntimeerde]
        
        
          heeft u compleet vernield. Daarmee heeft u het drainagesysteem van [geïntimeerde] effectief
        
        
          onbruikbaar gemaakt, waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden en lijdt. Ook de
        
        
          vernielde (delen van de) drainage heeft u uit de sloot geschept en onrechtmatig op het
        
        
          perceel van [geïntimeerde] gedumpt. (...) Door het vernielen van de beschoeiing en de
        
        
          drainage spoelt de sloot in en verzakken de wanden van die sloot, waardoor de
        
        
          afvoercapaciteit van de sloot wordt verminderd en waardoor de grond van het perceel van
        
        
          
            [geïntimeerde] deels wegzakt (...) [geïntimeerde] stelt u hierbij aansprakelijk voor de geleden en te lijden schade als gevolg van het onrechtmatige verdiepen en verbreden van de sloot.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij dagvaarding in kort geding van 27 mei 2019 heeft [geïntimeerde] [appellante] in
        rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, [appellante] te gebieden de sloot te herstellen in
        de oorspronkelijke staat. Bij vonnis van 18 juni 2019 heeft de voorzieningenrechter onder
        meer het volgende beslist:
        
          "5. 1. gebiedt [appellante] zo snel als mogelijk is vanwege het waterpeil in de sloot, maar
        
        
          uiterlijk binnen 8 maanden na betekening van dit vonnis, de beschoeiing van de, sloot terug
        
        
          te plaatsen ter hoogte van de boomgaard;
        
      
    
    
      5.2.
      
        
          gebiedt [appellante] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis het afval,
        
        
          waaronder beschoeiingsresten en (delen van) drainagepijpen van het perceel van
        
        
          
            [geïntimeerde] te verwijderen en verwijderd te houden:
        
      
    
    
      5.3
      
        
          gebiedt [appellante] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de vernielde
        
        
          drainage(pijpen) volledig en werkend aan te (doen) sluiten:
        
      
    
    
      5.4
      
        
          machtigt [geïntimeerde] voor het geval [appellante] geheel of gedeeltelijk niet of niet
        
        
          tijdig aan het onder 5.1. 5.2. en 5.3. voldoet. om de betreffende werkzaamheden voor
        
        
          rekening van [appellante] te (doen) verrichten:"
        
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen waarover moet worden beslist.
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel haar eis gewijzigd in die zin  dat zij kennelijk in aanvulling op hetgeen de rechtbank heeft beslist vordert:
    
    
    a.	[appellante] te gebieden de grond die zij bij het uitgraven en verbreden van de Sloot op het Perceel [geïntimeerde] heeft gedumpt, na verwijdering en afvoering op kosten van [appellante] van de resten van de beschoeiing en de drainagepijpen en van de rietwortelresten, op een deugdelijke wijze terug te werken in de rand van de Sloot en — voor zover hierbij grond overblijft die niet in de rand van de Sloot kan worden teruggewerkt — de overgebleven grond op kosten van [appellante] af te voeren in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving;
    
    b.	[appellante] te gebieden — in overeenstemming met de standaardprofielvereisten van de Keur — (i) de sloot terug te brengen tot een breedte van 50 centimeter en een diepte van 80 centimeter ten opzichte van het perceel [appellante] , (ii) de nieuwe beschoeiing bij het perceel [geïntimeerde] aan te brengen op een diepte tot 80 centimeter (dus onder de drainage van het perceel [geïntimeerde] ), en (iii) de verhouding verticaal:horizontaal van de taludhelling aan de zijde van het perceel [geïntimeerde] af te werken — primair — op basis van een verticale afmeting van 80 centimeter (i.e. de afstand vanaf de beschoeiing tot aan het maaiveld) en — subsidiair — op basis van een verticale afmeting van 100 centimeter (i.e. de afstand vanaf de bodem tot aan het maaiveld);
    
    c.	[appellante] te gebieden — na het terugwerken van de grond, het herstel van de beschoeiing en de drainagepijpen en het afwerken van de rand van de sloot in overeenstemming met de standaardprofielvereisten van de Keur — een teeltlaag aan te brengen op het talud van de sloot en het talud in te zaaien met gebruikelijke en passende begroeiing die het talud extra stevigheid biedt.
    
    d.	De reeds door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde en door de rechtbank toegewezen dwangsom — althans een eventueel door uw Gerechtshof nieuw vast te stellen dwangsom — ook van toepassing te verklaren op de hierboven onder nummers 1 tot en met 3 gevorderde geboden.
    
  
  
    
      5Beoordeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer (grief I [appellante] )
    
    
      5.1.
      
        [appellante] heeft in de procedure in eerste aanleg voor het eerst bij akte uitlating eiswijziging van 2 december 2020 aangevoerd dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen tegen haar omdat zij met deze kwestie niets te maken heeft. Zij is niet de eigenaar  van de sloot en de percelen en zij is geen exploitant of gebruiker van het perceel en zij heeft de omstreden werkzaamheden niet uitgevoerd. De rechtbank heeft hierover als volgt geoordeeld:
      
      
        
          “4.4. De rechtbank verwerpt het verweer. Of [appellante] gebruiker is van het perceel van [persoon A] is niet relevant. [appellante] heeft genoemd verweer niet eerder dan bij antwoordakte betrokken, noch in, noch buiten rechte. In het kader van deze procedure en in het kader van de kort geding procedure heeft [appellante] juist steeds gesteld dat zij de werkzaamheden aan de sloot heeft uitgevoerd. [appellante] heeft voorts niet gesteld wie de werkzaamheden dan wel heeft uitgevoerd. Het verweer dat [appellante] de werkzaamheden aan de sloot niet heeft verricht, is gelet op het een en ander onvoldoende toegelicht en onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat [appellante] de werkzaamheden aan de sloot heeft verricht.”
        
      
      
    
    
      5.2.
      Tegen deze overweging voert [appellante] grief I aan. Deze luidt als volgt.
      
      
        
          “Zoals gezegd, is [de B.V.] eigenaar noch gebruiker van de onderhavige
        
        
          percelen landbouwgrond. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door [de directeur]
        
        
           . [de directeur] heeft daarbij niet gehandeld namens [de B.V.] Het
        
        
          naastgelegen perceel wordt beteeld door de vennootschap onder firma [de V.O.F.]
        
        
           . Het perceel is eigendom van [persoon A] . [de directeur]
        
        
           heeft het onderhoud verricht. [geïntimeerde] is daarom niet-ontvankelijk in zijn
        
        
          vorderingen. Dat [appellante] zich in de kortgedingprocedure niet op de niet ontvankelijkheid
        
        
          heeft beroepen, is niet van belang. [appellante] kan deze fout herstellen.
        
        
          De herstelfunctie van het hoger beroep brengt mee dat [appellante] daartoe alsnog het recht heeft.”
        
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof verenigt zich met voormeld oordeel van de rechtbank en de daartoe gebezigde gronden en voegt daaraan nog het volgende toe. Uit de als bijlage 11 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde e-mail blijkt dat [appellante] haar verantwoording wilde nemen “ in het ontstane probleem” en daarbij een voorstel heeft gedaan om aan [geïntimeerde] tegemoet te komen. [geïntimeerde] heeft daarop geantwoord dat [appellante] een dagvaarding tegemoet kan zien. Daarop is niet de reactie van [appellante] gevolgd dat [geïntimeerde] de verkeerde partij zou dagvaarden en een daartoe strekkend verweer is ook niet gevoerd bij conclusie van antwoord. De rechtbank heeft aan dit alles terecht de conclusie verbonden dat de werkzaamheden aan de sloot zijn verricht door [appellante] . De herstelfunctie van het hoger beroep kan daarin geen wijziging meer brengen omdat, gelet op het voorgaande, de goede procesorde zich daartegen verzet. Ook het hof verbindt aan het vorenstaande de conclusie dat [geïntimeerde] mocht aannemen dat [appellante] in dit geschil haar wederpartij is. Grief I faalt dus.
      
    
  
  
    
      6De grieven in het principale beroep
    
    
      
        geen toestemming
      
    
    
      6.1.
      
        Grief II van [appellante] keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor het verbreden en uitdiepen van de sloot met verwijdering van de aanwezige beschoeiing. 
        
          [geïntimeerde] betwist dat de aard en de omvang van de werkzaamheden met haar is besproken. Volgens [geïntimeerde] ging het om schadelijke handelingen bij het verleggen van de drainage op het perceel van [appellante] . Nu partijen over dit onderwerp verdeeld zijn zal in beginsel [appellante] moeten bewijzen dat zij voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden toestemming van [geïntimeerde] had verkregen. 
      
      
        6.1.1.
        
          Het hof overweegt dat [appellante] in eerste aanleg (cva onder 12) heeft aangevoerd dat hij heeft voorgesteld de sloot schoon te maken en uit te diepen en dat [geïntimeerde] hiermee akkoord ging. In de toelichting op grief II stelt [appellante] dat hij met toestemming van [geïntimeerde] achterstallig groot onderhoud heeft verricht. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het door [appellante] gestelde akkoord van [geïntimeerde] met het schoonmaken en uitdiepen, hield dat akkoord van [geïntimeerde] niet in dat [appellante] aan de kant van [geïntimeerde] de beschoeiing mocht verwijderen, de hellinghoek van het talud mocht wijzigen en de drainagebuizen mocht beschadigen. [appellante] stelt niet dat hiervoor uitdrukkelijk toestemming is gegeven door [geïntimeerde] en die toestemming mocht [appellante] op grond van het gestelde akkoord ook niet aannemen. Het gestelde akkoord met achterstallig groot onderhoud is te weinig specifiek, want niet duidelijk is wat daaronder moet worden verstaan. Ook uit de door [appellante] gemaakte schets in nr 14 van de conclusie van antwoord blijkt dat hij een nieuwe situatie heeft gecreëerd (zie c in de tekening) terwijl hij niet heeft gesteld dat hij voor die nieuwe situatie de toestemming van [geïntimeerde] had verkregen. [appellante] had kunnen volstaan met het uitdiepen tot de oorspronkelijke situatie (zie b in de tekening), in welke situatie de beschoeiing (de twee verticale lijnen in de tekening) en de oude drainage behouden hadden kunnen worden en functioneel konden zijn. 
          
            [appellante] heeft dus in strijd met het eigendomsrecht van [geïntimeerde] gehandeld door beschoeiing te verwijderen, de hellinghoek te wijzigen en drainage te vernielen. 
          Deze grief faalt dus.
        
        
        
          
            beschadigde drainagebuizen boomgaard herstellen
          
        
      
    
    
      6.2.
      Grief III heeft betrekking op rov. 4.7 waarin de rechtbank heeft overwogen dat [appellante] de beschadigde drainagebuizen van [geïntimeerde] dient te herstellen. [appellante] erkent dit maar partijen zijn verdeeld over de vraag of en in welke omvang de buizen beschadigd zijn. 
      
        6.2.1.
        Het hof merkt op dat de deskundige [persoon B] heeft geconstateerd dat de drainagebuizen bij de boomgaard door graafwerkzaamheden zijn beschadigd (blz 5, laatste al.). Op blz 13 eerste al. concludeert [persoon B] dat de drainagebuizen niet zijn hersteld. Het voorgaande is niet (voldoende) weersproken. Meer dan voormelde beschadigde drainagebuizen zijn niet waargenomen. Herstel is dus slechts toewijsbaar voor zover het betreft de drainagebuizen bij de boomgaard. In zover slaagt de grief. Voor het overige moet de vordering tot herstel van drainagebuizen worden afgewezen en faalt de grief.
        
      
    
    
      6.3.
      Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis.
      
      
        
          beschoeiing bij windhaag boomgaard herstellen
        
      
    
    
      6.4.
      Grief VI heeft betrekking op rov. 4.12 waarin de rechtbank overweegt dat de door [appellante] verwijderde beschoeiing wel degelijk een functie had en dat de vordering tot herstel toewijsbaar is. Onder verwijzing naar het rapport van de deskundige [persoon C] voert [appellante] aan dat deze overweging onjuist is en dat de oude beschoeiing al jaren geleden haar functie had verloren. [geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd betwist aan de hand van een aanvullend rapport van haar deskundige. 
      
        6.4.1.
        
          Het hof oordeelt als volgt. [persoon C] heeft in mei 2022 geen afkalving geconstateerd na de werkzaamheden (rapport blz 9, 3e al.). Uit de rapportages van [persoon B] (september 2020) en [persoon D] (juli 2022) blijkt niet dat zij afkalving hebben waargenomen. [persoon D] heeft (onder Bevindingen) zelfs geconcludeerd dat de ruime mate van begroeiing met o.a. riet stabiliteit aan het talud geeft en dat bij de boomgaard de beworteling van de windsingel extra stevigheid geeft. Het verwijderen van de beschoeiing heeft dus geen directe schade in de zin van afkalving  veroorzaakt. Herstel van de beschoeiing over de gehele lengte van de sloot moet dus worden afgewezen. In zover slaagt de grief.
          
            [persoon B] schrijft wel op blz 5, laatste alinea, dat als de windhaag van de boomgaard ooit gerooid moet worden de hele zijde van de sloot het zal begeven en dat deze zijde van de sloot opnieuw zal moeten worden aangelegd. Als de beschoeiing daar gebleven was, zou daar geen sprake van zijn geweest, aldus [persoon B] . Deze conclusie wordt niet weersproken. 
          In zover is er dus wel schade veroorzaakt en dient de beschoeiing bij de windhaag van de boomgaard hersteld te worden. Herstel is dus in die beperkte mate toewijsbaar. De grief faalt in zover.
        
        
        
          
            geen nieuw voor oud
          
        
      
    
    
      6.6.
      Grief VII keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.12 waarin het beroep van [appellante] “nieuw voor oud” van de hand is gewezen. Het hof oordeelt dat dit beroep van [appellante] terecht is verworpen, omdat niet is gebleken dat zij toestemming had gekregen voor de verwijdering van de beschoeiing en de noodzaak daartoe niet is aangetoond.  Deze grief faalt dus.
      
      
        
          geen herstel talud
        
      
    
    
      6.7.
      Grief V heeft betrekking op rov. 4.10 waarin de rechtbank heeft overwogen dat het talud aan de zijde van [geïntimeerde] niet voldoet aan de eisen van de Legger waardoor [geïntimeerde] schade lijdt. Volgens [appellante] ligt dit aan het feit dat de windsingel is geplant op de rand van de sloot, zodat eerst bomen moeten worden verwijderd om het talud de gewenste helling te geven. Volgens [geïntimeerde] is het feit dat de windhaag nu op de rand van de sloot staat juist een gevolg van de werkzaamheden van [appellante] . Volgens [geïntimeerde] zijn er wel degelijke problemen en risico’s van afkalving. 
      
        6.7.1.
        Zoals hiervoor met betrekking tot de beschoeiing is overwogen, is er geen afkalving geconstateerd en door degelijk en adequaat herstel van de beschoeiing ter plaatse van de windhaag bij de boomgaard wordt het risico op afkalving weggenomen. Er is dus geen schade als gevolg van de huidige situatie. Herstel van het talud moet dus worden afgewezen. De grief slaagt.
        
        
          
            grond verwijderen door [appellante]
          
        
      
    
    
      6.7.
      Grief VIII verwijt de rechtbank dat zij in rov. 4.13 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat de vrijkomende grond verspreid dient te worden over de aangelanden percelen. [geïntimeerde] betwist dat er sprake was van gewoon onderhoud en stelt dat [appellante] , die de sloot heeft aangepast aan haar wensen, alle vrijkomende grond heeft gedumpt op het perceel van [geïntimeerde] . Dit wordt bevestigd in het rapport van [persoon B] , waar hij schrijft dat door het uitdiepen van de sloot veel grond is vrijgekomen en dat dit voor een groot gedeelte op het perceel van [geïntimeerde] terecht is gekomen (blz 5). De grief faalt.
      
      
        
          wijziging veroordeling
        
      
    
    
      6.8.
      Grief IX is gericht tegen rov. 4.15 van het bestreden vonnis en verwijt de rechtbank dat zij meer heeft toegewezen dan door [geïntimeerde] is gevorderd. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank niet meer gedaan dan haar vordering toegewezen. Het hof zal in het dictum een gewijzigde veroordeling opnemen, zodat de grief niet behandeld behoeft te worden. 
      
      
        
          dwangsom 
        
      
    
    
      6.9.
      Grief X is gericht tegen het opleggen van een dwangsom en tegen de proceskostenveroordeling. Wat de dwangsom betreft is de grief ongegrond omdat [geïntimeerde] recht en belang heeft bij het opleggen van een dwangsom. Wat de proceskosten betreft is het hof van oordeel dat deze in beide instanties tussen partijen moeten worden gecompenseerd als hierna zal worden vermeld omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
      
      
        
          bewijs
        
      
    
    
      6.10
      Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden dan hiervoor is vermeld.
      
    
  
  
    
      7In het incidenteel hoger beroep:
    
    
      
        resten van beschoeiing en rietwortelresten opruimen
      
    
    
      7.1.
      De eerste grief van [geïntimeerde] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2 van het bestreden vonnis dat het verwijderen van het afval niet langer wordt gevorderd. [geïntimeerde] handhaaft deze vordering, zoals hierboven geformuleerd in paragraaf 4. onder a. 
      
        7.1.2.
        
          Van de aanwezigheid van op de grond van [geïntimeerde] gedumpte drainagebuizen is onvoldoende gebleken, zodat in zover de grief faalt. 
          Wel blijkt uit de rapportages van [persoon B] (blz 5 en 9) en [persoon D] (2e blz van bijlage 1:2 ) en foto’s dat de grond is vervuild met resten van de beschoeiing en met rietwortelresten en daardoor niet agrarisch kan worden gebruikt. [appellante] heeft dit niet (voldoende) weersproken. Die vervuiling is onrechtmatig namelijk in strijd met het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . In zover slaagt de grief. Het hof begrijpt dat de in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht ook ziet op deze vervuiling, zodat die in zover zal worden toegewezen. [appellante] zal worden veroordeeld om deze vervuiling op zijn kosten op te ruimen. Het hof zal evenals de rechtbank hieraan een termijn verbinden van acht maanden na de uitspraak van dit arrest in verband met het mogelijke waterpeil van de sloot en de aanwezigheid van gewassen op de percelen. Als gevorderd zal hieraan de in eerste aanleg uitgesproken dwangsom worden verbonden.
        
        
        
          
            niet meer schade
          
        
      
    
    
      7.2.
      Volgens de tweede grief miskent de rechtbank in rov. 4.10 dat [geïntimeerde] als gevolg van het veel breder en dieper maken van de sloot schade lijdt. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank, zodat de grief faalt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat hij als gevolg van het aan de sloot gepleegde onderhoud meer schade dan hiervoor vermeld heeft geleden.
      
      
        
          geen verplichting tot inzaaien
        
      
    
    
      7.3.
      De derde grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat voor het inzaaien van het talud de grondslag ontbreekt. Dit draagt bij aan de stevigheid ervan. Van de noodzaak daartoe is echter niet gebleken, zodat de grief faalt.
      
    
  
  
    
      8Slotsom
    
    
      8.1.
      Het principale en incidentele hoger beroep slagen gedeeltelijk. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof reden de kosten van de procedure in eerste aanleg en de kosten van de procedure in het principale hoger beroep tussen te compenseren in dier voege dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      9De beslissing
    
    
      Het hof rechtdoende:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    - vernietigt het voormelde vonnis van de rechtbank van 14 juli 2021 en opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart voor recht dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] voor zover het betreft de verwijdering van de houten beschoeiing bij de windhaag van de boomgaard, de beschadiging van drainagebuizen bij de boomgaard en de deponering van grond op het perceel van [geïntimeerde] en vervuiling van de grond van [geïntimeerde] met resten van de beschoeiing en rietwortelresten;
    
    - gebiedt [appellante] om binnen acht maanden na het uitspreken van dit arrest bij de windhaag van de boomgaard een nieuwe functionele, degelijke en adequate houten beschoeiing in de sloot aan te brengen aan de zijde van het perceel van [geïntimeerde] , de bij de boomgaard beschadigde drainagebuizen te herstellen, de op het perceel van [geïntimeerde] gedeponeerde grond van de grond van [geïntimeerde] te verwijderen en af te voeren, inclusief de zich daarin bevindende resten van de beschoeiing en rietwortelresten,  alles  op kosten van [appellante] ;
    
    - veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van
    € 1.000.00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de hiervoor uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 20.000,- is bereikt:
    
    - verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in dit hoger beroep tussen partijen zodanig dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en G.M. Menon in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						rolraadsheer