ECLI:NL:CBB:2019:407, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-09-2019, 18/1498
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vaststelling fosfaatrecht, berekening melkproductie en beroep op artikel 1 EP.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/1498
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 september 2019 in de zaak tussen
    Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigden: mr. J.H. Eleveld en mr. S.J.E. Loontjens).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.079 kilogram (kg).
    
    
    
      Bij besluit van 26 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 21 mei 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit en het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.088 kg.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van appellante was tevens aanwezig [naam 2] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. 
      
    
    
      1.2
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
    
    
      1.3
      Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon het recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Deze bepaling tast echter niet het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 
      
      
        2.	Appellante exploiteert een melkveebedrijf. Zij hield aanvankelijk 150 melkkoeien met bijbehorend jongvee. Appellante beoogt een uitbreiding naar 300 melkkoeien met bijbehorend jongvee. Aan appellante is op 25 september 2008 een milieuvergunning verleend voor het houden van 304 melkkoeien en 118 stuks jongvee en in 2012 is aan appellante een Natuurbeschermingswetvergunning verstrekt voor dezelfde dieraantallen. In 2015 is appellante begonnen met de bouw van een nieuwe stal. Hiertoe heeft zij in juni 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd, die op 18 september 2015 is verleend. De bouw is in november 2016 afgerond. In de door appellante opgestelde ‘samenvatting uitbreidingsinvesteringen’ staat dat zij vanaf 2000 een totaal bedrag van € 1.411.585,- heeft geïnvesteerd in haar bedrijf, waarvan onder meer € 240.000,- in 2000 voor grondaankoop, € 222.000,- in 2009 voor grondaankoop, € 310.000,- in 2010 voor grondaankoop, € 121.000,- in 2012 voor de uitbreiding mestopslag en € 194.582,- in 2015/2016 voor de bouw van de stal. Het bedrijf van appellante omvatte op 2 juli 2015, 142 melk- en kalfkoeien, 47 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 60 stuks jongvee van 1 jaar en ouder.  
      
      
    
    
      3.1
      Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht vastgesteld op 7.079 kg en bij het vervangingsbesluit heeft verweerder dat fosfaatrecht verhoogd tot 7.088 kg. Daarbij is verweerder uitgegaan van de aantallen die op de peildatum op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit. 
      
    
    
      3.2
      Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. 
      
      4. Appellante heeft ten eerste aangevoerd dat verweerder bij het vaststellen van het fosfaatrecht is uitgegaan van een te laag gemiddelde melkproductie. Op de peildatum 2 juli 2015 werden op het bedrijf relatief veel pinken gehouden, die op het punt stonden om af te kalven. Een groot deel van het jongvee heeft na de peildatum in 2015 afgekalfd. Omdat eerstekalfskoeien relatief weinig melk geven, zou voor een reëel beeld van de bedrijfssituatie van appellante uitgegaan moeten worden van de gemiddelde melkproductie van melkkoeien die twee keer of vaker hebben afgekalfd, hetgeen op basis van een door appellante overgelegde MPR-Uitslag neerkomt op een melkproductie van gemiddeld 10.685 kg per koe. Verweerder heeft deze reeds in bezwaar naar voren gebrachte grond in het bestreden besluit ten onrechte opgevat als een bezwaar tegen een algemeen verbindend voorschrift. 
      
      5. Deze beroepsgrond slaagt niet. De forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar, als bedoeld in artikel 23, derde lid, van de Msw, wordt bepaald op basis van forfaitaire productienormen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, per dier per jaar, onderscheiden naar de gemiddelde melkproductie per op het bedrijf aanwezige melkkoe (artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet). Ingevolge artikel 74, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet en de bijbehorende bijlage wordt onder melkkoe verstaan, voor zover hier relevant, alle melk- en kalfkoeien die ten minste éénmaal hebben gekalfd en wordt de gemiddelde melkproductie berekend door de melkproductie op het bedrijf in de betreffende periode te delen door het aantal melkkoeien op het bedrijf. Niet in geschil is dat verweerder het fosfaatrecht en meer in het bijzonder de gemiddelde melkproductie overeenkomstig deze bepalingen heeft vastgesteld, zodat het betoog in zoverre faalt. Voor zover appellante betoogt dat de regelgever ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen koeien die één maal dan wel ten minste twee maal hebben gekalfd en dat voor de eerste categorie gerekend zou moeten worden met een rollend maandgemiddelde van 10.685 kilogram per koe in plaats van met de (feitelijk) door deze koeien geproduceerde melk, faalt dat betoog evenzeer. Zoals ook uit de toelichting blijkt heeft de regelgever bewust gekozen voor een, zo veel als mogelijk, nauwkeurige bepaling van de gemiddelde melkproductie per koe in 2015 (zie Memorie van Toelichting, TK 2015–2016, 34 532, nr. 3, pagina 44). Hetgeen appellante heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat deze keuze in strijd is met hogere regelgeving, noch dat deze keuze een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. 
      
    
    
      6.1
      Voorts heeft appellante aangevoerd dat sprake is van strijd met artikel 1, eerste lid, van het EP. Het fosfaatrechtenstelsel was volgens appellante niet voorzienbaar. Appellante stelt dat in de brieven van de toenmalige staatssecretaris van 18 januari 2013 (Kamerstukken II, 2012/13, 33 322, nr. 9) en 12 december 2013 (Kamerstukken II, 2013/14, 33 037, nr. 80), de indruk wordt gewekt dat groei onder voorwaarden mogelijk is zonder extra druk op de mestmarkt en zonder overschrijding van het fosfaatplafond. Zo zijn maatregelen als verplichte mestverwerking, export, een ‘early warning system’ en een kringloopwijzer aangekondigd. Het fosfaatrechtenstelsel heeft de toenmalige staatssecretaris aangekondigd in zijn brief van 2 juli 2015 (Kamerstukken II, 2014/15, 33 979, nr. 98), toen bleek dat voornoemde maatregelen niet mochten baten. Het stelsel zou per 1 januari 2017 in werking treden, zo heeft hij in de brief van 3 maart 2016 (Kamerstukken II, 2015/16, 33 979, nr. 108) en de brief van 8 september 2016 (Kamerstukken II, 2016/17, 33 979, nr. 141) ook bevestigd. Daarnaast voert appellante aan dat het fosfaatrechtenstelsel niet gerechtvaardigd is omdat het fosfaatplafond zoals opgenomen in de derogatie niet is overschreden. Een aanzienlijk deel van de mest is namelijk geëxporteerd en is dus niet ten laste gekomen van de Nederlandse bodem. 
      
    
    
      6.2
      Het onderscheid tussen grondgebonden enerzijds en niet-grondgebonden bedrijven anderzijds is ongerechtvaardigd. Daarnaast is het onredelijk dat voor de berekening van een fosfaatoverschot geen rekening wordt gehouden met de werkelijke fosfaatproductie via de Bedrijfsspecifieke excretie (BEX). 
      
    
    
      6.3
      Voor appellante levert het vastgestelde fosfaatrecht een individuele en buitensporige last op. De stal van appellante was nog niet volledig bezet op de peildatum 2 juli 2015. Met de gerealiseerde bedrijfsuitbreiding kon appellante 251 stuks melkvee, 80 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 80 stuks jongvee ouder dan 1 jaar. Uitgaande van een excretie van 49,3 kilogram per jaar zou dan 14.895 kilogram fosfaatrecht nodig zijn. Voor een volledig bezette stal heeft appellante dus 7.815 kilogram fosfaatrecht méér nodig. Appellante wordt onevenredig getroffen door het fosfaatrechtenstelsel ten opzichte van een willekeurige melkveehouder die zijn stal op de peildatum wel volledig bezet had. Als gevolg van het in het bestreden besluit vastgestelde fosfaatrecht kan appellante 52% van de gerealiseerde koeplaatsen niet benutten. Dat is disproportioneel, omdat het ruim tien maal hoger is dan de algemene reductie van 5% die nodig is om de fosfaatproductie van de gehele melkveesector onder het fosfaatplafond te brengen. De gebouwde stal kan niet voor andere doeleinden worden gebruikt. Met de melkopbrengst van de koeien die appellante wel kan houden, kan zij niet aan haar financiële verplichtingen voldoen. De toekomst van het bedrijf staat op het spel. De knelgevallenregeling biedt voor appellante geen uitkomst omdat het zijn aangegaan van onomkeerbare investeringsverplichtingen geen bijzondere omstandigheid is in de knelgevallenregeling. 
      
    
    
      7.1
      Wat betreft het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, moet worden geoordeeld dat dit betoog faalt. Het College verwijst naar de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en de uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) is dit oordeel nader door het College gemotiveerd.
      
    
    
      7.2
      Wat betreft de vraag of sprake is van een fair balance op individueel niveau en daarmee of sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) is het College van oordeel dat dit niet het geval is. 
      
    
    
      7.3
      Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken  melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, r.o. 6.8.2).
      
    
    
      7.4
      Appellante heeft aangevoerd dat zij met de gerealiseerde bedrijfsuitbreiding 251 stuks melkvee, 80 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 80 stuks jongvee ouder dan 1 jaar kan houden en dat zij ten gevolge van het fosfaatrechtenstelsel 52% van haar koeplaatsen niet kan benutten. Voor het College staat vast dat het fosfaatrechtenstelsel (en meer in het bijzonder de peildatum en de korting van 8,3%) ertoe leidt dat voor een groot aantal melkkoeien en jongvee geen fosfaatrecht is verleend. Zelfs als van de door appellante genoemde aantallen moet worden uitgegaan, leidt dat niet zonder meer tot de conclusie dat appellante om die reden een individuele en buitensporige last draagt. De door appellante overgelegde ‘Rapportage effecten Melkveewet’ geeft voorts onvoldoende inzicht in welke mate appellante door het fosfaatrechtenstelsel precies wordt geraakt. Voorts acht het College van belang dat, zoals ook is overwogen in zijn uitspraak van 23 juli 2019, voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Appellante had daarom een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Daarbij is hier in het bijzonder van belang dat appellante de uitbreidingsplannen pas in een laat stadium heeft doorgezet door in 2015 te beginnen met het bouwen van een nieuwe stal waarvan de omgevingsvergunning op 28 juni 2015 is aangevraagd en pas op 18 september 2015 is verleend. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat appellante, desondanks, een groot risico heeft genomen met haar uitbreidingsplannen. De gevolgen van de keuze tot (verdere) uitbreiding die zij in die periode heeft gemaakt, dienen daarom voor haar risico te blijven. Appellante heeft aldus niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een individuele buitensporige last. 
      
    
    
      7.5
      Het College komt tot de conclusie dat het vervangingsbesluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. 
      
      8. Omdat het vervangingsbesluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is het in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 
      
      9. Het vorenstaande brengt met zich dat het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond is. 
      
      10. Reeds gelet op het door verweerder na het instellen van het beroep genomen vervangingsbesluit, ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.280,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
    - verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond; 
    - draagt verweerder op het griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 
    € 1.280,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.
    
    
    
    
      w.g. A. Venekamp	w.g. A.G.J. van Ouwerkerk