ECLI:NL:GHSHE:2022:4117, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2022, 200.316.119_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil ex artikel 438 lid 2 Rv en vordering vermindering dwangsom ex artikel 611d Rv. Heeft verhuurder dwangsommen verbeurd ter zake een bij verstekvonnis tegen haar uitgesproken veroordeling om in het gebouw waarin de huurders bedrijfsunits hebben gehuurd, te zorgen voor een deugdelijke en werkende klimaatinstallatie? Bestaat er aanleiding voor vermindering van de opgelegde dwangsommen?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.316.119/01
    
    
    
      
        arrest van 29 november 2022
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        Polimeks Real Estate Management B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. V.G. Baran te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [X B.V. ] ,
    gevestigd te [vestigingsplaats] . 
    2. [geïntimeerde 2], handelende onder de naam [bedrijfsnaam] ,zaakdoende te [vestigingsplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3], handelend onder de naam [x advocatuur] ,zaakdoende te [vestigingsplaats] ,
    
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      advocaat: mr. M. Stegeman te Oisterwijk,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 september 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 17 augustus 2022, door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen appellante – Polimeks – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerden – huurders – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9997942 VV EXPL 22-70)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende grieven en incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, met producties;
      
      
        de beslissing van de rolraadsheer het kort geding niet te behandelen als een spoedappel in de zin van alinea 9.1 van het Procesreglement; 
      
      
        de antwoordconclusie in het incident van huurders;
      
      
        de memorie van antwoord in de hoofdzaak, met een productie;
      
      
        de akte uitlaten producties in de hoofdzaak, tevens aanvulling/wijziging eis, van Polimeks. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Huurders huren van Polimeks ieder een bedrijfsruimte-unit (kantoorruimte) in het hoofdgebouw van [de fabriek] te [vestigingsplaats] . Vanaf de winter van 2019 (volgens huurders) dan wel vanaf de zomer van 2021 (volgens Polimeks) is Polimeks geconfronteerd met klachten van huurders over het binnenklimaat. 
      
    
    
      3.2.
      
        Bij verstekvonnis van 24 maart 2022 (9664268 VV EXPL 22-9) is Polimeks op vordering van huurders veroordeeld, kort gezegd, om binnen veertien dagen na de uitspraak van het vonnis zorg te dragen voor een deugdelijk werkende klimaatinstallatie in het hoofdgebouw, waarbij het binnenklimmaat van de units op minimaal 20 en maximaal 26 graden Celsius kan worden gehouden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag, met een maximum van € 50.000,- per huurder. Polimeks heeft tegen dit verstekvonnis geen (althans niet tijdig) verzet ingesteld. 
        Huurders hebben het verstekvonnis aan Polimeks doen betekenen. Op 23 en 24 mei 2022 hebben huurders eigenbeslag en derdenbeslag doen leggen ter inning van verbeurde dwangsommen en openstaande kosten. Op 31 mei 2022 zijn de beslagen aan Polimeks overbetekend. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Polimeks heeft in het onderhavige kort geding in eerste aanleg gevorderd: primair om voor recht te verklaren dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd, subsidiair om huurders op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen alle executoriale (derden)beslagen op te heffen, meer subsidiair om voor recht te verklaren dat reeds geïnde dwangsommen onverschuldigd zijn betaald en meest subsidiair om de verbeurde dwangsommen te matigen. 
        De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. 
        In reconventie heeft de kantonrechter Polimeks op vordering van huurders veroordeeld om binnen zes weken na betekening van het vonnis te zorgen voor een deugdelijke en werkende klimaatbeheersingsinstallatie in de door huurders gehuurde units in het hoofdgebouw op een wijze die voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, in de zin dat het in ieder geval minimaal 20 en maximaal 26 graden Celsius is in de units, zulks op straffe van een aanvullende dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag per huurder, met een maximum van € 50.000,- per huurder. 
        De veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard; deze beslissing is niet (specifiek) gemotiveerd.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Polimeks vordert in het incident te bepalen dat de uitvoerbaarheid van de dwangsombepaling in het bestreden vonnis met onmiddellijke ingang wordt geschorst totdat in de hoofdzaak uitspraak zal zijn gedaan. Polimeks heeft daartoe aangevoerd dat de dwangsomveroordeling (in totaal € 300.000,-) disproportioneel is gezien de aard en omvang van de hoofdveroordeling en aanzienlijk veel hoger is dan nodig als prikkel tot nakoming van die veroordeling. Polimeks heeft belang bij behoud van de bestaande huidige toestand, zo voert zij aan, zodat zij niet in de tussentijd (in afwachting van de herbeoordeling in de hoofdzaak) opnieuw ten onrechte hoge dwangsommen verbeurt. 
        Huurders hebben verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. 
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.6.
      
        De rechter die de dwangsom heeft opgelegd kan ingevolge artikel 611d Rv op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen of verminderen in geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. In een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, beoordeelt de rechter of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld.
        In de onderhavige procedure treedt de voorzieningenrechter op zowel als dwangsomrechter (in reconventie) als executierechter (in conventie). 
      
      
    
    
      3.7.
      Door Polimeks is niet gesteld dat het bestreden vonnis berust op een (kennelijke) feitelijke of juridische misslag. 
      
    
    
      3.8.
      Polimeks heeft geen, althans onvoldoende omstandigheden aangevoerd die (in voldoende mate) kunnen afdoen aan het uitgangpunt dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis al hangende het hoger beroep ten uitvoer kan worden gelegd. Het belang van Polimeks om tot de uitspraak in de hoofdzaak gevrijwaard te blijven van executiemaatregelen van huurders weegt naar het oordeel van het hof niet op tegen het belang van huurders om door middel van de executie van dwangsommen de naleving van het bestreden vonnis af te dwingen. Niet is gebleken dat al is voldaan aan de veroordeling met betrekking tot de klimaatinstallatie; in dat licht bezien heeft Polimeks niet onderbouwd dat de prikkel hoog genoeg is/was. Een afweging van belangen kan daarom niet in het voordeel van Polimeks uitvallen. De vordering in het incident moet worden afgewezen. 
      
    
    
      3.9.
      De beslissing over de proceskosten zal het hof aanhouden tot de beslissing in de hoofdzaak. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        verstaat dat de zaak vandaag op de rol staat voor antwoordakte aan de zijde van huurders. 
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot de uitspraak in de hoofdzaak; 
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak vandaag op de rol staat voor antwoordakte aan de zijde van huurders; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2022.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer