ECLI:NL:GHDHA:2023:658, Gerechtshof Den Haag, 04-04-2023, 200.294.757/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tussen partijen is geen aanbestedingsovereenkomst tot stand gekomen en opdrachtneemster is niet tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.294.757/01
      Zaaknummer rechtbank	: 8662044 CV EXPL 20-25274 
    
    
    
    
      
        Arrest van 4 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    
      2. [appellant 2],
      wonend in [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellanten,
      advocaat: mr. B. Blom, kantoorhoudend in Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Rijnmond-Bouw B.V.,
      gevestigd in Schiedam,
      verweerster,
      advocaat: mr. C.J.M. Stubenrouch, kantoorhoudend in Rotterdam.
    
    
    
      Het hof noemt partijen hierna [appellanten] en Rijnmond-Bouw.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      
        [appellanten] en Rijnmond-Bouw hebben een overeenkomst gesloten over het verrichten van werkzaamheden voor de bouw van de woning van [appellanten] Deze werkzaamheden zouden worden verricht door leerlingen die Rijnmond-Bouw in opleiding heeft. Rijnmond-Bouw vordert betaling van haar facturen. [appellanten] stellen dat er teveel uren in rekening zijn gebracht en dat zij een tegenvordering hebben tot schadevergoeding wegens gebreken en te late oplevering. Het hof oordeelt in dit arrest dat deze door [appellanten] aangevoerde punten niet opgaan.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      - de dagvaarding van 15 maart 2021 waarmee [appellanten] in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 december 2020;
      
        
          de memorie van grieven van [appellanten], met bijlagen;
        
        
          het arrest van dit hof van 13 juli 2021 waarin een mondelinge behandeling is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 april 2022;
        
        
          de memorie van antwoord van Rijnmond-Bouw.
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Het hof gaat hieronder uit van de feiten (i) die door de kantonrechter zijn vastgesteld en (ii) die eerst in hoger beroep zijn gesteld, een en ander (iii) voor zover deze feiten niet gemotiveerd zijn bestreden.
    
    
      3.2
      Rijnmond-Bouw is een opleidingsbedrijf in de bouwsector.
    
    
      3.3
      
        [appellanten] en Rijnmond-Bouw hebben in maart 2019 een overeenkomst gesloten met betrekking tot werkzaamheden die Rijnmond-Bouw zou verrichten in verband met de bouw van de woning van [appellanten]
    
    
      3.4
      
        De door [appellanten] ingeschakelde architect, de heer [architect] (hierna: [architect]), heeft achteraf het volgende geschreven over de aard van de overeenkomst en de totstandkoming daarvan:
        
          “Februari 2019 is begonnen met de bouw van Woonhuis […] aan de [adres]. Opdrachtgevers hiervoor zijn de familie [naam].
        
      
      
      
        
          Aangezien het de bouw van een huis volledig in hout betrof zijn we op zoek gegaan naar een partij die zou kunnen fungeren als 'afbouw aannemer'. Hiervoor zijn meerdere geschikte partijen benaderd en deze hebben ook offerte uitgebracht voor de werkzaamheden.
        
      
      
      
        
          Ook werd gesproken met dhr. [X] van Rijnmond Bouw. Rijnmond Bouw is een partner in het NPRZ programma waar [appellant 2] werkzaam is. Dhr. [X] gaf in een gesprek met [appellant 2] aan dat zijn bedrijf Rijnmond Bouw heel goed het werk kon uitvoeren. Het gegeven dat we dan
        
        
          leerlingen van Rijnmond Bouw een kans zouden geven om hier ervaring op te doen sprak ons aan en daarom hebben we voor Rijnmond Bouw gekozen. Alhoewel het duidelijk was dat dit mogelijk meer uren arbeid zou gaan opleveren hebben we hiervoor gekozen. De 'meer-uren' werden gecompenseerd door een uurtarief dat ongeveer de helft was van een normaal uurtarief.
        
      
      
      
        
          Als opdrachtgevers en architect hadden we graag een aanneemovereenkomst gesloten. Dit is ook gevraagd aan Rijnmond Bouw maar Rijnmond Bouw weigerde een aanneemovereenkomst op te stellen.
        
      
      
      
        
          Opdracht
        
        
          Na een gesprek met dhr. [X] van Rijnmond Bouw en een medewerker van zijn bedrijf hebben we opdracht gegeven voor het uitvoeren van een aantal werkzaamheden. (…) 
        
      
      
      
        
          In het gesprek hebben we aangegeven dat we een voorkeur hadden voor een vooraf vastgestelde offerte met bouwkostenopgave. Echter wilde Rijnmond Bouw dit niet doen. Aldus is dus overeengekomen dat de werkzaamheden 'onder regie' uitgevoerd zouden worden waarbij op wekelijkse basis gefactureerd zou worden inclusief urenverantwoording.”
        
      
    
    
      3.5
      
        
          [architect] heeft op 27 maart 2019, het volgende geschreven aan Rijnmond-Bouw:
        
          
          “zoals aangegeven is de bouwplaats nu opgeruimd. Daarmee kunnen we vol aan de slag met de werkzaamheden zoals afgesproken. Graag zie ik dat de volgende werkzaamheden opgepakt worden:
        
        
          [lijst van werkzaamheden, hof].
        
        
          (…) Er zijn nog meer werkzaamheden te doen maar dit is de eerste lijst.”
        
      
    
    
      3.6
      
        [appellanten] hebben de facturen van Rijnmond Bouw tot 19 oktober 2019 zonder protest of voorbehoud betaald. Op die datum heeft Rijnmond-Bouw € 7.964,75 in rekening gebracht aan [appellanten]
    
    
      3.7
       hebben op 29 oktober 2019 aan Rijnmond-Bouw geschreven dat zij zich zorgen maakten over de kosten van Rijnmond-Bouw, dat zij inmiddels € 61.738,94 inclusief btw hadden betaald, dat zij eerder een offerte voor een lager bedrag hadden ontvangen en dat zij bereid waren om hier met Rijnmond-Bouw over te praten.
    
    
      3.8
      Rijnmond-Bouw heeft daar op 4 november 2019 op gereageerd door de hoogte van de kosten toe te schrijven aan, kort gezegd, extra werkzaamheden en gebrekkige communicatie van de zijde van [architect].
    
    
      3.9
      Rijnmond-Bouw heeft op dezelfde datum € 5.236,90 in rekening gebracht aan [appellanten], en op 31 december 2019 € 6.681,43. [appellanten] hebben deze en de hiervoor onder 3.6 beschreven facturen niet betaald.
    
    
      3.10
      
        [appellanten] hebben Rijnmond-Bouw op 7 januari 2020 geschreven dat zij met Rijnmond-Bouw hadden afgesproken om de inzet van Rijnmond-Bouw voorlopig te staken wegens een verschil van inzicht rondom de facturatie. Volgens [appellanten] had Rijnmond-Bouw wel aangegeven de onder handen zijnde werkzaamheden af te ronden, waaronder het storten van de uitgehakte riolering.
    
    
      3.11
      
        [appellanten] hebben Rijnmond-Bouw op 19 maart 2020 geschreven dat een andere aannemer 55 gebreken in het werk van Rijnmond-Bouw had vastgesteld, waardoor het laatste beetje vertrouwen in Rijnmond-Bouw was weggeëbd, dat zij die andere aannemer de opdracht hadden gegeven om die gebreken te herstellen en het werk af te maken en dat zij Rijnmond-Bouw aansprakelijk stelden voor de daardoor geleden schade.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Rijnmond-Bouw heeft in de procedure bij de kantonrechter gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van € 19.883,08, met wettelijke rente. Deze vordering heeft zij gegrond op de betalingsverbintenis uit de overeenkomst met [appellanten]
    
    
      4.2
       hebben in reconventie gevorderd dat de kantonrechter: 
      
        
          voor recht zal verklaren dat Rijnmond-Bouw aansprakelijk is voor € 69.477,85 aan door hen geleden schade; 
        
        
          Rijnmond-Bouw veroordeelt tot betaling van € 49.594,77, met wettelijke rente en € 1.270,95 aan buitengerechtelijke incassokosten.
        
      
      Deze vorderingen hebben zij gegrond op de aansprakelijkheid van Rijnmond-Bouw voor de schade die zij hebben geleden omdat Rijnmond-Bouw toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, waarbij € 49.594,77 het schadebedrag is dat overblijft na verrekening met de openstaande facturen. De tekortkoming bestaat volgens hen uit: a) gebreken in het werk; b) de niet-tijdige oplevering en c) te veel in rekening gebrachte uren.
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft de vordering van Rijnmond-Bouw toegewezen, de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. De kantonrechter oordeelde als volgt:
      
        
          Rijnmond-Bouw is met betrekking tot de gebreken niet in gebreke gesteld en er is niet gebleken dat [appellanten] uit mededelingen van Rijnmond-Bouw mochten afleiden dat zij gebreken niet zou herstellen;
        
        
          als het gaat om de vertragingsschade is niet komen vast te staan dat partijen een concrete opleverdatum hebben afgesproken; en
        
        
          met betrekking tot te veel in rekening gebrachte uren zijn partijen het erover eens dat op basis van ‘uurtje factuurtje’ zou worden afgerekend, en hebben partijen geen afspraken gemaakt over wat Rijnmond-Bouw precies zou doen en wat dit ongeveer zou kosten.
        
      
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellanten] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij vorderen dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, hun tegenvorderingen alsnog toewijst en de vorderingen van Rijnmond-Bouw alsnog afwijst, met veroordeling van Rijnmond- Bouw in de proceskosten van beide instanties. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Aard van de overeenkomst
    
      6.1
      Met grief 2 betogen [appellanten] dat zij schade hebben geleden omdat de overeengekomen opleverdatum niet is gehaald. Verder betogen zij met grief 3 dat het hof op grond van art. 7:752 BW een redelijke aanneemsom moet vaststellen. Deze grieven nemen kennelijk tot uitgangspunt dat tussen partijen een aannemingsovereenkomst bestaat in de zin van art. 7:750 BW. Om die reden zal het hof eerst beoordelen wat de aard van de overeenkomst tussen partijen is.
    
    
      6.2
      In dit geval is sprake van een aannemingsovereenkomst in de zin van artikel 7:750 BW indien Rijnmond-Bouw zich als aannemer ten opzichte van [appellanten] als opdrachtgevers heeft verbonden om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door [appellanten] te betalen tegenprestatie.
    
    
      6.3
      
        Met Rijnmond-Bouw is het hof van oordeel dat [appellanten] daarvoor niet voldoende hebben gesteld. Rijnmond-Bouw heeft in eerste aanleg aangevoerd dat partijen niet meer zijn overeengekomen dan dat Rijnmond-Bouw op basis van ‘uurtje-factuurtje’ leerlingen ter beschikking zou stellen voor het onder regie van [architect] verrichten van werkzaamheden aan de woning in aanbouw van [appellanten] Dit sluit naadloos aan bij wat (de door [appellanten] ingeschakelde architect) [architect], die namens [appellanten] bij het tot stand komen van de overeenkomst was betrokken, in zijn verklaring van 29 juni 2021 daarover heeft gezegd (zie r.o. 3.4). Voor zover [appellanten] betogen dat Rijnmond Bouw zich desondanks op enig moment, wellicht ook later heeft verplicht om als aannemer delen van de te bouwen woning (binnen een zekere tijd)  tot stand te brengen en op te leveren, is dat onvoldoende onderbouwd. Tussen partijen is daarom niet vast komen te staan dat hun overeenkomst van maart 2019, dan wel wat er tussen hen daarna is overeengekomen, moet worden aangemerkt als aannemingsovereenkomst.
        
          Geen vertragingsschade
        
      
    
    
      6.4
      
        Er is geen sprake van een aannemingsovereenkomst en dus ook niet van een opleverdatum die als fatale termijn zou hebben te gelden in de zin van art. 6:83 lid 1 BW, waarbij het niet halen van de termijn per definitie tot verzuim leidt. [appellanten] hebben ook anderszins onvoldoende gesteld om een fatale termijn aan te nemen. Een nadere onderbouwing was temeer op zijn plaats geweest omdat de verbintenis van Rijnmond-Bouw was beperkt tot het ter beschikking stellen van leerlingen die onder regie van [architect] werkzaamheden zouden verrichten. Het enkele feit dat Rijnmond-Bouw met [appellanten] en [architect] zou hebben afgesproken “dat het werk zou worden opgeleverd einde zomer van 2019”, wat Rijnmond-Bouw overigens betwist, is daartoe onvoldoende. Het op deze afspraak gerichte bewijsaanbod is daarom niet ter zake dienend en het hof gaat daar aan voorbij. 
        
          Geen redelijke aanneemsom of te veel in rekening gebrachte uren
        
      
    
    
      6.5
      Het beroep van [appellanten] op art. 7:752 lid 1 BW gaat niet op omdat er geen sprake is van een aannemingsovereenkomst. Maar ook een beroep op art. 7:405 lid 2 BW (van toepassing op de overeenkomst van opdracht) gaat niet op, omdat deze bepaling slechts van toepassing is indien de hoogte van het verschuldigde loon niet is bepaald. En dat is hier wel het geval, namelijk ‘uurtje-factuurtje’ tegen een overeengekomen tarief. Architect [architect] bevestigt dat. Het feit dat er debat mogelijk is over de hoeveelheid uren maakt niet dat het verschuldigde loon als niet bepaald heeft te gelden. Het komt er in dit geval op aan of het aantal gefactureerde werkzaamheden ook is verricht. Grief 3 faalt dus ook op dit punt.
    
    
      6.6
      
        [appellanten] hebben betwist dat de leerlingen van Rijnmond-Bouw daadwerkelijk de door Rijnmond-Bouw in rekening gebrachte uren hebben gewerkt en dat Rijnmond-Bouw haar facturen niet heeft onderbouwd met urenstaten (memorie van grieven 3.26). Het hof volgt [appellanten] niet in dit standpunt. Niet is gesteld of gebleken dat partijen een bepaald bedrag of tijdsvolume voor de door Rijnmond-Bouw te verrichten werkzaamheden hebben afgesproken, of met elkaar hebben afgesproken dat Rijnmond-Bouw urenstaten, of andere specificaties zou overleggen. Tussen partijen staat ook vast dat [appellanten] voorafgaand aan de factuur van Rijnmond-Bouw van 19 oktober 2019 al € 61.738,94 zonder protest of voorbehoud aan Rijnmond-Bouw hadden betaald, en zij hebben niet gesteld dat zij daarvoor urenstaten/specificaties hadden verlangd. Bij deze stand van zaken kunnen [appellanten] niet volstaan met een blote betwisting en hadden zij nader moeten onderbouwen waarom zij een “vermoeden van tijdfraude” hebben dat Rijnmond-Bouw meer uren in rekening heeft gebracht dan haar leerlingen daadwerkelijk hebben gewerkt. 
    
    
      6.7
      
        Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellanten] met betrekking tot wat R. [appellant 1] en [architect] kunnen verklaren , omdat uit het voorgaande volgt dat het niet ter zake dienend is.
        
          Geen gebrekschade
        
      
    
    
      6.8
      
        Grief 1 ziet op de tegenvordering van [appellanten] gebaseerd op schadevergoeding wegens gebreken. Met deze grief betogen [appellant 1] c.s primair dat zij uit gedragingen van Rijnmond-Bouw mochten opmaken dat deze die gebreken niet zou verhelpen. Volgens hen heeft een aannemer maar liefst 55 gebreken vastgesteld in de door Rijnmond-Bouw verrichte werkzaamheden, waaronder met name aan de riolering, de stelkozijnen, de isolatie en waterschade bij de dakkapellen en de hemelwaterafvoer. Met betrekking tot deze meer specifiek genoemde (groepen van) gebreken stellen [appellanten] dat Rijnmond-Bouw deze voor een deel heeft erkend en aangeboden te verhelpen, maar ondanks herhaalde herinneringen heeft verzuimd dat te doen.
    
    
      6.9
      Daarmee is naar het oordeel van het hof geen verzuim ontstaan binnen het stelsel van de artikelen 6:82 en 6:83 BW. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:83 aanhef en onder c BW is vereist dat [appellanten] uit een mededeling van Rijnmond-Bouw moesten afleiden dat zij de gebreken niet zou herstellen, maar [appellanten] hebben niet gesteld dat Rijnmond-Bouw zo’n mededeling heeft gedaan. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:82 lid 2 BW is in dit geval vereist dat uit de houding van Rijnmond-Bouw zou zijn gebleken dat aanmaning nutteloos zou zijn en dat [appellanten] Rijnmond-Bouw vervolgens schriftelijk aansprakelijk zouden hebben gesteld voor het uitblijven van nakoming. Met zijn e-mailbericht van 19 maart 2020 heeft [appellanten] Rijnmond-Bouw weliswaar aansprakelijk gesteld, maar op dat moment bleek niet uit de houding van Rijnmond-Bouw dat aanmaning nutteloos zou zijn. In zijn e-mailbericht van 7 januari 2020 aan Rijnmond-Bouw beschrijven [appellanten] dat partijen hadden afgesproken de inzet van Rijnmond-Bouw te staken, maar dat Rijnmond-Bouw zich bereid had verklaard het onder handen werk af te maken, waaronder het storten van de uitgehakte riolering dat volgens [appellanten] een gebrek was. Bij deze stand van zaken is het door Rijnmond-Bouw niet alert reageren op tussentijdse herinneringen niet voldoende om op 19 maart 2020 aan te nemen dat aanmaning nutteloos zou zijn.
    
    
      6.10
      Subsidiair voeren [appellanten] aan dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is of dat moet worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en Rijnmond-Bouw zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Zij voeren in dat kader dezelfde omstandigheden aan als die ter onderbouwing van hun primaire beroep op verzuim. Het hof volgt hen niet in dat standpunt. Door louter geen gebruik te maken van herhaalde gelegenheden tot herstel heeft Rijnmond-Bouw namelijk niet dermate onredelijk gehandeld dat zij zich niet mag beroepen op het ontbreken van een ingebrekestelling of dat moet worden aangenomen dat zij zonder die ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
    
    
      6.11
      Daar komt bij dat [appellanten] in hun e-mailbericht aan Rijnmond-Bouw van 19 maart 2020 voor het eerst spreken over de 55 door een aannemer geconstateerde gebreken en dat zij in datzelfde bericht ook meteen berichten dat zij die gebreken door die aannemer zullen laten herstellen. [appellanten] hadden niet eerder bij Rijnmond-Bouw over 55 gebreken geklaagd, en met betrekking tot de gebreken waar zij niet eerder over hadden geklaagd begrijpt het hof niet op grond van welke gedraging of mededeling van Rijnmond-Bouw [appellanten] mochten aannemen dat Rijnmond-Bouw die nieuwe gebreken niet zou verhelpen. Rijnmond-Bouw wijst daarbij terecht op de verklaring waarin [architect] beschrijft dat hij [appellanten] had geadviseerd een andere partij te benaderen omdat hij geen vertrouwen meer had in het oplossen van de fouten door Rijnmond-Bouw.
    
    
      6.12
      Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellanten] met betrekking tot de gebreken, omdat zij daarbij geen concrete feiten of omstandigheden hebben aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, hun stelling kunnen onderbouwen dat zij uit die feiten of omstandigheden mochten opmaken dat Rijnmond-Bouw de overeenkomst niet zou nakomen.
    
    
      6.13
      
        Het beroep van [appellanten] op verrekening gaat dus niet op.
        
          Slotsom
        
      
    
    
      6.14
      De slotsom van het voorgaande is dat het hoger beroep van [appellanten] niet slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen en [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, met verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad, zoals Rijnmond-Bouw heeft gevorderd. Het hof zal de kosten van de advocaat van Rijnmond-Bouw daarbij vaststellen op € 4.314,-, gebaseerd op twee punten (mondelinge behandeling en memorie van antwoord) in tariefcategorie IV.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof: 
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 december 2020;
    
    - veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, die het hof tot op vandaag aan de zijde van Rijnmond-Bouw vaststelt op € 2.106,- aan griffierechten en € 4.314,- aan salaris van de advocaat;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, R.S. van Coevorden en R.S. Le Poole, in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023 in aanwezigheid van de griffier en ondertekend door de oudste raadsheer bij afwezigheid van de voorzitter.
    
  
  
     ECLI:NL:RBROT:2020:11714.
  
  
     HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, (X/Glassinstruments) en HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581 (Fraanje/Alukon).