ECLI:NL:RBGEL:2023:610, Rechtbank Gelderland, 18-01-2023, C/05/410019 / HA ZA 22-463
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationale zaak, 843a-incident. Geschil over Contracts for Difference (CdF) tussen Nederlandse eiseres en Cypriotische broker. Rechtbank acht zich bevoegd om van het geschil kennis te nemen, Nederlands recht van toepassing. 843a-vordering toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/410019 / HA ZA 22-463 / 1291 / 1787
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 18 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie in de hoofdzaak,
      verweerder in reconventie in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap naar Cypriotisch recht
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[gedaagde sub 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[gedaagde sub 3],
    wonende te [woonplaats] ,
    4.	[gedaagde sub 4],
    wonende te [woonplaats] ,
    5.	[gedaagde sub 5],
    wonende te [woonplaats] ,
    6.	[gedaagde sub 6],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie in de hoofdzaak,
      eisers in reconventie in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      advocaat mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam.
    
    
    
      Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna [gedaagde sub 1] worden genoemd. Gedaagden sub 2 tot en met 6 zullen hierna gezamenlijk de bestuurders worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
      1.1.
      Het verloop van deze procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van de rechtbank van 23 maart 2022, gewezen onder zaaknummer / rolnummer 394642 / HA ZA 21-533 in de hoofdzaak tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] en de bestuurders; 
        
        
          het rolbericht van partijen van 7 juni 2022 strekkende tot verwijzing van de zaak naar de parkeerrol wegens een getroffen schikking;
        
        
          de ambtshalve doorhaling van de zaak op de rol van 7 juni 2022 ex artikel 247 Rv;
        
        
          het verzoek van 12 oktober 2022 van de zijde van [eiser] tot opbrenging van de doorgehaalde zaak;
        
        
          het bericht van de griffier van 18 oktober dat de zaak onder zaaknummer / rolnummer 410019 / HA ZA 22-463 op de rol van 9 november 2022 is gebracht;
        
        
          de akte hervatting geding, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis alsmede incidentele vordering ex artikel 843a Rv van 7 november 2022 aan de zijde van [eiser] ;
        
        
          de in het incident aan [gedaagde sub 1] en de bestuurders verleende akte niet-dienen. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 
      
    
  
  
    
      2Het geschil in de hoofdzaak 
    
      2.1.
      Het geschil in de hoofdzaak gaat over het volgende. [gedaagde sub 1] is een bedrijf dat via een online platform diverse beleggingsproducten aanbiedt, waaronder ‘Contracts for Differences’ (hierna: CFD’s). [eiser] heeft in de periode van april tot medio mei 2021 via [gedaagde sub 1] voor aanzienlijke bedragen belegd in CFD’s. De inleg van [eiser] is in korte tijd vrijwel geheel verloren gegaan. 
      
    
    
      2.2.
      Volgens [eiser] heeft [gedaagde sub 1] zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken, omdat [gedaagde sub 1] hem door misleiding ertoe heeft bewogen meerdere overeenkomsten met haar aan te gaan voor het beleggen in CFD’s. Zowel [gedaagde sub 1] als de bestuurders hebben onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld en/of zijn toerekenbaar tekort geschoten, aldus [eiser] . [eiser] heeft de overeenkomsten met [gedaagde sub 1] bij dagvaarding vernietigd en terugbetaling gevorderd van de door hem verloren inleg van € 1.764.500,00, vermeerderd met rente en kosten. 
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde sub 1] en de bestuurders hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiser] . Ook hebben zij in reconventie gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 444.801,70 aan [gedaagde sub 1] , vermeerderd met wettelijke rente. [gedaagde sub 1] en de bestuurders menen dat [eiser] dit bedrag dient terug te betalen, omdat hij dit van [gedaagde sub 1] heeft geleend in het kader van zijn beleggingen. 
      
    
    
      2.4.
      Kort voor de mondelinge behandeling van de zaak hebben [eiser] en [gedaagde sub 1] een schikking getroffen, die is vastgelegd in een settlement agreement. In verband met de getroffen schikking heeft de rechtbank de zaak ambtshalve doorgehaald op de rol. 
      
    
    
      2.5.
      Inmiddels is het geding op verzoek van [eiser] hervat, omdat [gedaagde sub 1] het afgesproken schikkingsbedrag volgens [eiser] (nog) niet volledig heeft betaald. 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] heeft een akte hervatting geding, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis alsmede incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingediend. In deze akte ontbindt [eiser] de settlement agreement en wijzigt hij zijn eis, tenzij [gedaagde sub 1] het resterende schikkingsbedrag uiterlijk op 19 november 2022 alsnog betaalt. Na voorwaardelijke wijziging van eis vordert [eiser] terugbetaling door [gedaagde sub 1] en de bestuurders van een bedrag van € 1.413.674,00. Dit betreft het oorspronkelijke door [eiser] gevorderde bedrag van € 1.764.500,00 minus de deelbetalingen die [gedaagde sub 1] volgens [eiser] in het kader van de schikking reeds heeft verricht. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling in het incident
    
      3.1.
      In het incident vordert [eiser] een veroordeling van [gedaagde sub 1] en de bestuurders, dan wel enkel [gedaagde sub 1] , om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die [gedaagde sub 1] heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen [gedaagde sub 1] alsmede door haar ingeschakelde derden en [eiser] , op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de kosten van dit incident. 
      
    
    
      3.2.
      Nu [gedaagde sub 1] en de bestuurders in het buitenland gevestigd dan wel woonachtig zijn en de vordering daarom een internationaal karakter draagt, dient eerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht op het onderhavige geschil van toepassing is.  
      
      
        
          rechtsmacht 
        
      
      
    
    
      3.3.
      De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, dient te worden beantwoord aan de hand van de EEX-Vo 2012.Hoofdregel is dan dat [gedaagde sub 1] en de bestuurders voor de Cypriotische rechter opgeroepen dienen te worden (artikel 4 EEX-Vo 2012). Afwijking van deze hoofdregel is slechts mogelijk op grond van de regels in de artikelen 7 tot en met 26 EEX-Vo 2012 (artikel 5 EEX-Vo 2012). Daarom moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van één van deze regels. 
      
    
    
      3.4.
      De Nederlandse rechter kan rechtsmacht hebben op grond van een forumkeuzebeding (artikel 25 EEX-Vo 2012). [eiser] stelt (bij akte hervatting) dat in de met [gedaagde sub 1] gesloten settlement agreement een forumkeuze voor de Nederlandse rechter is opgenomen. Nu de vordering van [eiser] in de hoofdzaak is gegrond op een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] en de bestuurders en niet op de met [gedaagde sub 1] gesloten settlement agreement, betreft de onderhavige zaak echter geen geschil waarop de forumkeuze uit de settlement agreement van toepassing is. 
      
    
    
      3.5.
      Ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad is bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen (artikel 7 sub 2 EEX-Vo 2012). Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat met ‘plaats van het schadebrengende feit’ zowel wordt gedoeld op de plaats van de veroorzakende gebeurtenis als de plaats waar de schade is ingetreden.Bij het bepalen van de plaats van de veroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt, gaat het erom dat de veronderstelde veroorzaker van de schade heeft gehandeld in het rechtsgebied van de aangezochte rechter.
    
    
      3.6.
      De rechtbank is van oordeel dat de schade van [eiser] in Nederland is ingetreden en dat [gedaagde sub 1] en de bestuurders in het rechtsgebied van de Nederlandse rechter hebben gehandeld, omdat [eiser] door [gedaagde sub 1] en de bestuurders (steeds) in Nederland is benaderd. De rechtbank acht zich dan ook bevoegd om van het geschil tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] en de bestuurders kennis te nemen.  
      
      
        
          toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.7.
      Vervolgens moet worden beoordeeld welk recht van toepassing is op het geschil tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] en de bestuurders. De rechtbank zal dit beoordelen aan de hand van Rome II-Vo, omdat de vordering van [eiser] in de hoofdzaak is gegrond op een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] en de bestuurders. De rechtskeuze voor de Nederlandse rechter die volgens [eiser] in de settlement agreement met [gedaagde sub 1] is opgenomen, is om de onder 3.4 genoemde reden niet van toepassing. 
      
    
    
      3.8.
      Ingevolge artikel 4 Rome II-Vo is het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet. De gestelde schade heeft zich, zoals overwogen onder 3.6, in het onderhavige geval voorgedaan in Nederland, zodat op de vorderingen van [eiser] tegen [gedaagde sub 1] en de bestuurders Nederlands recht van toepassing is. 
      
      
        
          843a Rv
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering tot het verstrekken van geluidsopnames van de telefoongesprekken het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 1] heeft [eiser] intensief begeleid bij zijn beleggingskeuzes. Zij heeft [eiser] telefonisch ertoe bewogen bepaalde posities in te nemen, verlieslijdende posities niet te sluiten en zijn inleg te verhogen. Het geheel aan begeleiding is erop gericht om de inleg in handen te krijgen. Of [gedaagde sub 1] zich bij het begeleiden van de beleggingskeuzes schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken kan alleen objectief worden beoordeeld, indien [gedaagde sub 1] de opgenomen telefoongesprekken in het geding brengt. Uit de Terms and Conditions van [gedaagde sub 1] blijkt dat zij over deze opnames beschikt. [eiser] vordert de terbeschikkingstelling van de geluidsopnames op grond van artikel 843a Rv en/of artikel 15 AVG.
      
    
    
      3.10.
      
        [gedaagde sub 1] en de bestuurders hebben niet op de incidentele vordering gereageerd. 
      
    
    
      3.11.
      Voor zover de vordering tot het verstrekken van geluidsopnames van de telefoongesprekken is gericht tegen [gedaagde sub 1] , kunnen de stellingen van [eiser] het gevorderde dragen. De vordering van [eiser] , voor zover gericht tegen [gedaagde sub 1] , zal daarom worden toegewezen, inclusief de dwangsom met een maximum van € 250.000,00, zoals gevorderd. 
      
    
    
      3.12.
      
        [eiser] licht niet toe op grond waarvan de bestuurders geluidsopnames van de telefoongesprekken moeten verstrekken. De vordering gericht tegen de bestuurders zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.13.
      
        [gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld, voor zover tegen haar gericht. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot op heden begroot op € 563,00 aan salaris van de gemachtigde. 
      
    
    
      3.14.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld, voor zover gericht tegen de bestuurders. De kosten aan de zijde van de bestuurders worden tot op heden begroot op nihil. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in de hoofdzaak
    
      4.1.
      De rechtbank zal een mondelinge behandeling bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen, partijen gelegenheid te geven hun stellingen nader te onderbouwen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.    
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter mondelinge behandeling de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
      
    
    
      4.3.
      In beginsel wordt ter mondelinge behandeling aan de raadslieden van partijen de gelegenheid geboden de  juridische standpunten van partijen nader toe te lichten. Daarbij mag gebruik worden gemaakt van beknopte spreekaantekeningen, waarbij van een maximale vrije spreektijd van 10 minuten moet worden uitgegaan. Uitgebreide mondelinge en schriftelijke uiteenzettingen zullen echter niet worden toegestaan.
      
    
    
      4.4.
      Op de mondelinge behandeling zal, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over de zaak, worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. Daarbij kan ook de mogelijkheid van een schikking of inschakeling van een mediator aan de orde komen. De zitting eindigt met een aantal formaliteiten.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die zij heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen enerzijds [eiser] en anderzijds [gedaagde sub 1] alsmede, indien daarvan gebruik is gemaakt, door haar ingeschakelde derden,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet voldoet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,  
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] in de kosten van het incident voor zover gericht tegen [gedaagde sub 1] , aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 563,00,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het incident voor zover gericht tegen de bestuurders, tot op heden begroot op nihil,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in de hoofdzaak 
        
      
    
    
      5.6.
      beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen, het nader onderbouwen van hun stellingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. H.F.R. van Heemstra in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat [eiser] en de bestuurders dan in persoon aanwezig moeten zijn en dat [gedaagde sub 1] dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen, 
      
    
    
      5.8.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 februari 2023 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met mei 2023, waarna dag en uur van de mondelinge behandeling zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.9.
      bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de mondelinge behandeling zelfstandig zal bepalen,
      
    
    
      5.10.
      bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de mondelinge behandeling dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
      
    
    
      5.11.
      wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.
      
      
      
      
    
  
  
    de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). 
  
  
    HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37, Kolassa/Barclays Bank; HvJEU 29 juli 2019, ECLI:EU:C:2019:635, Tibor-Trans.
  
  
    HvJEU 16 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:305, Melzer/MF Global; HvJEU 5 juni 2014,  ECLI:EU:C:2014:1318, Coty Germany/First Note.
  
  
     Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo).