ECLI:NL:GHDHA:2023:338, Gerechtshof Den Haag, 14-03-2023, 200.295.785/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Immuniteit van Jurisdictie. De Iraakse Marine heeft eiser - die o.g.v. een contract met een derde belast was met de berging van een tanker - verhinderd zijn schepen te verplaatsen. Eiser vordert schadevergoeding van Irak. Nederlandse rechter is niet bevoegd

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.295.785/01Zaaknummer rechtbank		: C/10/589261 / HA ZA 20-20
    
    
    
      
        Arrest van 14 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Mammoet Salvage B.V.,
      gevestigd in Rotterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. T.C. Wiersma kantoorhoudend in Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de Republiek Irak,
      zetelend in Bagdad,
      verweerster,
      advocaat: mr. A.W. van der Veen kantoorhoudend in Amsterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna Mammoet en Irak noemen.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    Mammoet is met een Iraakse vennootschap overeengekomen dat zij zorg zou dragen voor de verwijdering van een olietanker die was gezonken in de Perzische Golf, in de Marine Exclusive Zone (MEZ) van Irak. Nadat er een geschil was ontstaan tussen de contractspartijen, heeft de Iraakse marine gedurende een periode van bijna een jaar geweigerd om aan de schepen van Mammoet toestemming te verlenen de MEZ te verlaten. Mammoet is van mening dat Irak aldus onrechtmatig heeft gehandeld en vordert op die grond schadevergoeding. Irak heeft een beroep gedaan op immuniteit van jurisdictie.
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      In de procedure in hoger beroep zijn de volgende stukken in het geding gebracht:
      
        
          de dagvaarding van 25 mei 2021, waarmee Mammoet in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 31 maart 2021;
        
        
          de memorie van grieven van Mammoet;
        
        
          de memorie van antwoord van Irak.
        
      
    
    
      2.2
      Op 16 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de advocaten de zaak hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen zijn aan het hof overgelegd.
    
  
  
    
      3Feiten 
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Wel heeft Mammoet met grief 1a aangevoerd dat de weergave van de feiten te summier is en dat de rechtbank meer feiten had moeten weergeven. Deze grief kan niet leiden tot de vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep rekening houden met hetgeen Mammoet in het kader van grief 1a heeft aangevoerd.
    
    
      3.2
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
        (i) Op 14 december 2013 heeft Mammoet een overeenkomst gesloten met Basra Oil Company (hierna: BOC). Het contract had betrekking op het verwijderen en afvoeren van het wrak van de gezonken olietanker de [naam schip].
        (ii) De [naam schip] lag op de bodem van de Perzische golf binnen de exclusieve economische zone van Irak en hinderde het scheepvaartverkeer van en naar de offshore installaties van de Al Basra Oil Terminal (hierna: ABOT). Het gebied rond ABOT is door Irak aangewezen als zogenoemde Marine Exclusion Zone (hierna: de MEZ) in de zin van het UNCLOS-verdrag.
        (iii) Het contract tussen Mammoet en BOC voorzag in de verplichting van Mammoet om zich te verstaan met de Iraakse marine en om instructies van de marine met betrekking tot het verkeer in en uit de MEZ op te volgen.
        (iv) Tussen Mammoet en BOC is een geschil ontstaan over de nakoming van de overeenkomst door BOC. Naar aanleiding daarvan heeft Mammoet op 3 augustus 2015 aan BOC laten weten dat zij haar werkzaamheden vanaf 4 augustus 2015 zou opschorten en haar materieel stand-by zou houden. Dit materieel bevond zich op dat moment in de MEZ.
        (v) Op 18 augustus 2015 heeft Mammoet de Iraakse marine toestemming gevraagd om haar schepen en uitrusting te verplaatsen van ABOT naar de Verenigde Arabische Emiraten. Die toestemming is niet verleend. Mammoet heeft daarop intensief contact onderhouden met zowel BOC als de Iraakse marine om alsnog toestemming te verkrijgen om de MEZ te verlaten. 
        (vi) Uiteindelijk heeft Mammoet op 21 juni 2016 van de Iraakse marine toestemming gekregen om met haar schepen uit de MEZ te vertrekken.
        (vii) In de eerste helft van 2017 heeft Mammoet de werkzaamheden met betrekking tot de berging van de [naam schip] afgerond.
        (viii) Op 17 augustus 2018 is Mammoet een arbitrageprocedure tegen BOC begonnen. De procedure heeft geresulteerd in een arbitraal vonnis van 2 november 2021. Daarin is BOC veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim USD 85.000.000 aan schadevergoeding aan Mammoet.
        (ix) Op 24 augustus 2018 heeft Mammoet ten laste van Irak conservatoir derdenbeslag gelegd onder tien in Nederland gevestigde vennootschappen.
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Mammoet heeft bij de rechtbank gevorderd dat Irak wordt veroordeeld tot betaling van USD 55.295.631,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 augustus 2015. Volgens Mammoet heeft Irak onrechtmatig jegens haar gehandeld door zonder enige rechtsgrond schepen, materieel een bemanning van Mammoet gedurende een periode van bijna een jaar te blokkeren en vast te houden. Irak is daarom volgens Mammoet verplicht de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden.
    
    
      4.2
      Irak heeft in reconventie gevorderd dat Mammoet de in Nederland gelegde beslagen opheft.
    
    
      4.3
      Verder heeft Irak ter zake van de vordering van Mammoet een bevoegdheidsincident opgeworpen. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vordering van Mammoet kennis te nemen. Daartoe beroept Irak zich op immuniteit van jurisdictie.
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft geoordeeld dat aan Irak immuniteit van jurisdictie toekomt. Zij heeft zich onbevoegd verklaard om van de vordering van Mammoet kennis te nemen. De reconventionele vordering van Irak tot opheffing van de beslagen heeft de rechtbank toegewezen.
    
    
      4.5
      De rechtbank heeft – samengevat en voor zover van belang weergegeven –  het volgende overwogen. 
      
        
          De Iraakse marine was belast met het toezicht op het scheepvaartverkeer vanuit en naar de MEZ. Het handelen van Irak waarover het in deze procedure gaat, betreft de blokkade door de Iraakse marine van schepen met bemanning en materieel van Mammoet in de MEZ. 
        
        
          Welke vorm het toezicht van de marine ook aannam, in alle gevallen is sprake van handelingen die naar hun aard niet anders dan als typische overheidshandelingen kunnen worden beschouwd. Het gaat immers om het uitoefenen van overheidstoezicht op het verkeer in een afgebakend deel van de zee binnen de eigen exclusieve economische zone en om het zo nodig met geweld handhaven van de naleving van de instructies in het kader van dat toezicht. Dergelijk handelen geldt bij uitstek als het handelen van een soevereine staat. 
        
        
          Dit wordt niet anders als de marine zou zijn ingezet in het belang van BOC in het kader van het conflict tussen BOC en Mammoet. Voor de beoordeling van het beroep op immuniteit gaat het immers niet om het doel van het handelen van Irak, maar om de aard van dit handelen. 
        
        
          Anders dan Mammoet aanvoert, is het voor de beoordeling van het beroep op immuniteit niet van belang of het overheidshandelen plaatsvindt binnen de grenzen waarvoor de desbetreffende bevoegdheden zijn gegeven.
        
      
    
  
  
    
      5Beoordeling in hoger beroep
    
      5.1
      In hoger beroep heeft Mammoet geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en dat de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist.
    
    
      5.2
      Irak heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
    
    
      5.3
      De inzet van het hoger beroep is dat Mammoet van mening is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan Irak immuniteit van jurisdictie toekomt. Volgens Mammoet gaat het erom of het inzetten van de Iraakse marine om commerciële belangen van staatsonderneming BOC te verdedigen een typische taak van de Iraakse overheid is. Mammoet is van mening dat dit niet het geval is, omdat de Iraakse Staat op oneigenlijke wijze zijn bevoegdheden heeft gebruikt. De door de marine uitgevoerde blokkade betreft  niet een typische overheidstaak, aldus Mammoet. Meer in het bijzonder heeft Mammoet een beroep gedaan op een expert opinion van prof. dr. C. Ryngaert. 
    
    
      5.4
      De grieven hebben alle betrekking op bovengenoemde stellingen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar het hof begrijpt is Mammoet van mening dat hier sprake is van een geschil ter zake van een ‘commerciële transactie’ en kan Irak om die reden geen beroep doen op immuniteit van jurisdictie. Het hof overweegt hierover als volgt.
    
    
      5.5
      Het leerstuk van immuniteit van jurisdictie vloeit voort uit het volkenrechtelijke beginsel van soevereine gelijkheid van staten. Het leerstuk wordt in Nederland tot uitdrukking gebracht in art. 13a Wet Algemene Bepalingen (Wet AB), waarin is bepaald dat de rechtsmacht van de rechter wordt beperkt ‘door de uitzonderingen in het volkenregt erkend’. Voor het antwoord op de vraag of aan een staat immuniteit van jurisdictie toekomt, wordt er in de juridische literatuur onderscheid gemaakt tussen handelingen van de vreemde staat die het karakter hebben van een overheidshandeling (acta iure imperii), waarvoor immuniteit wordt toegekend, en rechtshandelingen die de vreemde staat op voet van gelijkheid met particulieren is aangegaan (acta iure gestionis), waarvoor geen immuniteit wordt verleend.
    
    
      5.6
      Het recht van staten op immuniteit van jurisdictie is erkend als regel van het internationale gewoonterecht. Het Verdrag van de Verenigde Naties van 2 december 2004 inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (hierna: het VN-Verdrag), dat door Nederland nog niet is geratificeerd, behelst een codificatie van dit internationale gewoonterecht. Het verdrag fungeert in Nederland als gezaghebbende bron, alhoewel de rechter steeds zal moeten onderzoeken of de voor het geschil relevante bepalingen van het VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht reflecteren. Het hof zal hieronder het VN-Verdrag tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van het beroep op immuniteit. Naar het oordeel van het hof reflecteren de bepalingen die hieronder zullen worden besproken, het internationaal gewoonterecht zoals dat in Nederland geldt. Daarbij betrekt het hof dat de Nederlandse regering inmiddels een wetsvoorstel aanhangig heeft gemaakt ter ratificatie van het VN-Verdrag (Kamerstukken 2021-2022, 36 027 (R2160). 
    
    
      5.7
      Art. 5 van het VN-Verdrag stelt als hoofdregel voorop:
      
      
        “A State enjoys immunity, in respect of itself and its property, from the jurisdiction of the courts of another State subject to the provisions of the present Convention.” 
      
      
      
        Op de hoofdregel van immuniteit van jurisdictie maakt het VN-Verdrag een aantal uitzonderingen. In deze zaak is in het bijzonder de uitzondering van art. 10 lid 1 van belang. Deze bepaling luidt als volgt:
      
      
      
        “If a State engages in a commercial transaction with a foreign natural or juridical person and, by virtue of the applicable rules of private international law, differences relating to the commercial transaction fall within the jurisdiction of a court of another State, the State cannot invoke immunity from that jurisdiction in a proceeding arising out of that commercial transaction.”
      
      
      
        Art. 2 lid 1 onder c van het VN-Verdrag definieert het begrip ‘commercial transaction’:
      
      
      
        “(c)‘commercial transaction’ means:
        (i) any commercial contract or transaction for the sale of goods or supply of services;
        (ii) any contract for a loan or other transaction of a financial nature, including any obligation of guarantee or of indemnity in respect of any such loan or transaction;
        (iii) any other contract or transaction of a commercial, industrial, trading or professional nature, but not including a contract of employment of persons.”
      
      
      
        In art. 2 lid 2 wordt het begrip ‘commercial transaction’ nader toegelicht:
      
      
      
        “In determining whether a contract or transaction is a ‘commercial transaction’ under paragraph (c), reference should be made primarily to the nature of the contract or transaction, but its purpose should also be taken into account if the parties to the contract or transaction have so agreed, or if, in the practice of the State of the forum, that purpose is relevant to determining the non-commercial character of the contract or transaction.” 
      
    
    
      5.8
      In de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet staat over art. 2 lid 2 het volgende:
      
      
        “Om te bepalen of een overeenkomst of transactie een «commerciële transactie» is, dient niet alleen de aard, maar ook het doel (indien overeengekomen, dan wel in de praktijk van de forumstaat relevant) van de overeenkomst of transactie in aanmerking te worden genomen (tweede lid). Als de commerciële aard van een transactie vaststaat, kan het toch zo zijn dat de transactie moet worden beschouwd als niet-commercieel aangezien het doel er van overduidelijk publiek is (ingegeven door raison d’État), op voorwaarde dat het de praktijk van het betreffende land is dergelijke transacties aan te gaan voor publieke doeleinden. De opstellers van het Verdrag hadden hierbij in het bijzonder ontwikkelingslanden op het oog, die bijvoorbeeld voedsel kopen ten behoeve van een hongerige bevolking, of medicamenten ter bestrijding van een epidemie. Uiteindelijk is het aan de rechter van de forumstaat om in iedere afzonderlijke zaak te oordelen over het al dan niet commerciële karakter van een transactie.”
      
    
    
      5.9
      Naar het oordeel van het hof is het aan de Nederlandse rechter voorgelegde geschil tussen Mammoet en Irak niet gebaseerd op een ‘commercial transaction’ in de zin van art. 10 jo. art. 2 lid 2 van het VN-Verdrag. Mammoet en Irak zijn immers geen contract of transactie aangegaan. Ook als moet worden aangenomen dat de term ‘transaction’ iets ruimer is dan term ‘contract’, zal het geschil gebaseerd moeten zijn op enige vorm van overeenstemming, al dan niet stilzwijgend, tussen Mammoet en Irak. Daarvan is hier geen sprake. De enkele omstandigheid dat Mammoet op grond van het contract met BOC toestemming van de Iraakse marine nodig had voor het scheepverkeer van en naar de MEZ, is daarvoor niet voldoende. De noodzaak om toestemming te verkrijgen vloeide immers voort uit het feit dat de Iraakse marine, in het kader van het uitoefenen van overheidstaken, toezicht hield op het scheepsverkeer. Omdat geen sprake is van een ‘transaction’ tussen Mammoet en Irak, kan het geschil reeds om die reden niet onder het toepassingsgebied van art. 10 lid 1 van het VN-Verdrag worden gebracht.
    
    
      5.10
      Verder is nog het volgende van belang. In art. 10 worden de woorden “a State engages in a commercial transaction” gebruikt en niet “a State enters into a commercial transaction”. ‘To engage in’ zou een iets ruimer begrip kunnen zijn dan ‘to enter into’, waardoor het toepassingsgebied van art. 10 wellicht iets ruimer is dan op het eerste gezicht aan de orde lijkt te zijn. Echter veel speelruimte wordt op deze wijze niet gecreëerd. Daarbij komt dat in dit verband mede van belang is dat de (niet-authentieke) Nederlandse vertaling van de desbetreffende zinsnede is “[i]ndien een staat een commerciële transactie aangaat”, in plaats van (bijvoorbeeld) ‘betrokken is bij’ een commerciële transactie. Naar het oordeel van het hof moet dan ook worden geconcludeerd dat de gedragingen van Irak (kort gezegd: de weigering om toestemming te verlenen dat de schepen van Mammoet de MEZ verlaten) niet inhouden dat Irak ‘has engaged in a commercial transaction’ met Mammoet. 
    
    
      5.11
      De omstandigheid dat de gedragingen van Irak (volgens Mammoet) erin bestaan dat de Iraakse marine haar bevoegdheden op een oneigenlijke wijze heeft gebruikt en heeft ingezet ter behartiging van de belangen van de contractspartij van Mammoet, de staatsonderneming BOC, maakt dat niet anders. In dit verband is ook van belang dat art. 10 lid 1 van het VN-Verdrag niet ziet op ‘commercial activity’ of ‘commercial conduct’, waaronder gedragingen zouden kunnen vallen die weliswaar commercieel van aard zijn, maar die niet kunnen worden gerelateerd aan een tussen partijen aangegane overeenkomst of een transactie. Met andere woorden de enkele betrokkenheid van de Iraakse marine bij de uitvoering van de overeenkomst en haar wens om BOC te ondersteunen in het geschil tussen BOC en Mammoet, leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Zij zijn niet van dien aard dat de gedragingen van Irak onder het toepassingsgebied van art. 10 VN-Verdrag komen te vallen.
    
    
      5.12
      Als bij wijze van veronderstelling zou worden aangenomen dat het hier wél gaat om een geschil uit hoofde van een overeenkomst of een transactie die door Irak met Mammoet is aangegaan, geldt voor de toepassing van art. 10 VN-Verdrag dat vereist is dat het gaat om een commerciële overeenkomst of een transactie. Art. 2 lid 2 van het VN-Verdrag bepaalt over het begrip ‘commercieel’ primair dat de aard van de transactie in aanmerking moet worden genomen bij het antwoord op de vraag of sprake is van een commerciële transactie. Het doel van de transactie is slechts van belang indien dat doel in de praktijk van de forumstaat (Nederland) relevant is om het niet-commerciële doel van de transactie vast te stellen. (Vgl. HR 25 november 1994, NJ 1995, 650 en HR 28 mei 1993, NJ 1994, 329, alsmede de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van het VN-Verdrag). 
    
    
      5.13
      De (volgens Mammoet: onterechte) weigering van Irak om toestemming te geven voor het vertrek van de schepen van Mammoet uit de MEZ en de dreiging van ingrijpen van de Iraakse marine als de schepen zonder toestemming zouden vertrekken, vormen de relevante gedragingen waarop de vordering van Mammoet is gebaseerd. Mammoet heeft in dit verband aangevoerd dat het hof ook acht zou moeten slaan op alle feiten en omstandigheden die zijn opgesomd op de pagina’s 23 tot en met 33 van de conclusie van antwoord. Deze feiten en omstandigheden behoeven echter geen nadere bespreking. Zij vormen een ondersteuning van de stelling van Mammoet die erop neerkomt dat de weigering van Irak om toestemming te verlenen, samenhangt met haar wens om (staatsonderneming) BOC te ondersteunen in haar geschil met Mammoet; de gedragingen van Irak hadden, aldus Mammoet, het oogmerk om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen. Ook indien dat juist is, betekent dat nog niet dat de gedragingen van Irak een commercieel of privaatrechtelijk karakter hebben, althans dat de gedragingen in overwegende mate commercieel of privaatrechtelijk van aard zijn. Integendeel, de gedragingen die aan de vordering van Mammoet ten grondslag liggen, zijn duidelijk een vorm van (mogelijk onrechtmatig) overheidsoptreden.  
    
    
      5.14
      Kortom, zelfs al zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een situatie waarbij Irak ‘engaged in a transaction’ met Mammoet, dan kan niet worden gezegd dat het gaat om een ‘commercial transaction’ in de zin van art. 2 lid 2 en art. 10 van het VN-Verdrag.
    
    
      5.15
      Mammoet heeft voor het overige nog aangevoerd dat – los van de bepalingen van het VN-verdrag – het handelen van de Iraakse marine niet valt te begrijpen onder acta iure imperii. Overeenkomstig het internationaal recht moet, volgens Mammoet, op autonome en objectieve wijze invulling worden gegeven aan het begrip ‘aard’ van de handeling. De omstandigheid dat Irak haar handelen beschouwt als ‘soeverein’, betekent nog niet dat dit naar maatstaven van internationaal recht ook het geval is, aldus Mammoet. 
    
    
      5.16
      Kennelijk heeft Mammoet hier het oog op ongeschreven regels van internationaal gewoonterecht die de bepalingen van het VN-Verdrag opzij zouden kunnen zetten of op het in het geschil zijnde punt zouden kunnen aanvullen. Zoals hiervoor onder 5.6 al overwogen, codificeert het VN-Verdrag in beginsel wat in Nederland als internationaal gewoonterecht heeft te gelden en moet de rechter dit verdrag tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling of een beroep op immuniteit van jurisdictie gegrond is. Het hof ziet geen aanleiding om in aanvulling op, of in afwijking van de bepalingen van het VN-Verdrag te oordelen dat aan Irak geen immuniteit van jurisdictie toekomt op de grond dat de gedragingen van de Iraakse marine – alle omstandigheden in aanmerking genomen – geen acta iuri imperii zijn.
    
    
      5.17
      Kortom, de rechtbank heeft terecht Iraks beroep op immuniteit van jurisdictie gehonoreerd en heeft terecht de door Mammoet gelegde beslagen opgeheven.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      5.18
      De conclusie is dat het hoger beroep van Mammoet niet slaagt. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Mammoet als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      6Beslissing
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis; 
    
    - veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Irak bepaald op € 5.610,- aan verschotten, € 3.549,- aan salaris voor de advocaat en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
    
    - bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van de termijn van veertien dagen tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, A.J.P. Schild en B.R. ter Haar en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.