ECLI:NL:CBB:2023:181, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-04-2023, 22/177
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL. Vaststelling op nihil. De minister terecht heeft geconcludeerd dat naam 1 niet voldoet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De TVL biedt geen mogelijkheid om af te wijken van de toepasselijke referentiesystematiek en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Het College begrijpt dat naam 1 voor het grootste deel van haar omzet is aangewezen op de zomermaanden, maar daarmee is geen sprake van een zeer bijzonder geval waarvoor een uitzondering moet worden gemaakt en het omzetverlies op een andere manier moet worden berekend. Verder heeft de regelgever bewust gekozen voor een forfaitair systeem waarbij omzet in de referentieperiode wordt vermenigvuldigd met het vaste lastenpercentage (en het omzetverlies). Eerder heeft het College al geoordeeld dat die keuze van de regelgever niet maakt dat de TVL op dit punt in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De minister houdt dus terecht geen rekening met de werkelijke vaste lasten van het dierenpension. Wel is sprake van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. Het College passeert dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Beroep ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/177
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 april 2023 in de zaak tussen
    
    V.O.F. [naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] ), 
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
    (gemachtigden: C. Zieleman en mr. M. van den Brink).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 16 maart 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie, die aan [naam 1] was verleend voor de periode juni tot en met september 2020 op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL), vastgesteld op € 0,- en het al betaalde voorschot van € 5.446,59 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 24 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2023. Aan de zitting hebben namens [naam 1] [naam 2] en [naam 3] deelgenomen en namens de minister C. Zieleman en mr. M. van den Brink. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Uitgangspunt bij de vaststelling van een subsidie is dat het bestuursorgaan deze overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. De subsidie kan ook lager vastgesteld worden (artikel 4:46, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)).
    
    
      1.2
      
        De subsidie wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020
        (artikel 3, eerste, tweede en vierde lid, van de TVL). In artikel 11 van de TVL staat dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, als het omzetverlies minder dan 30% is.
      
      
    
    
      1.3
      Het precieze wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Aanleiding van deze procedure
        
      
      
      2. [naam 1] staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met de SBI-code 96.09 (Overige dienstverlening). Voor deze categorie ondernemingen is het percentage vaste lasten bepaald op 23%. Aan de hand van de omzetgegevens die in de subsidieaanvraag zijn opgegeven, heeft de minister aan [naam 1] voor de periode van juni tot en met september 2020 een subsidie verleend van € 6.808,23. 
      
      3. Naar aanleiding van de aanvraag om vaststelling van de subsidie, heeft de minister het vaststellingsbesluit genomen. Daarin is de subsidie vastgesteld op € 0,-, omdat [naam 1] niet voldoet aan de voorwaarde uit de TVL dat het omzetverlies in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode ten minste 30% bedraagt. In het bestreden besluit heeft de minister toegelicht dat hij het omzetverlies heeft berekend aan de hand van de omzetgegevens zoals die volgen uit de aangiften omzetbelasting. Op grond van die omzetgegevens bedraagt het omzetverlies 25,61%. 
      
      
        
          Standpunt van [naam 1]
        
      
      
    
    
      4.1
      
        [naam 1] voert aan dat de minister in het bestreden besluit is uitgegaan van onjuiste omzetgegevens. De minister gaat uit van € 136.085,- omzet in de periode juni tot en met december 2019, en € 101.231,33 omzet in de periode juni tot en met december 2020. Dit terwijl de omzet van juni tot en met december 2019 € 202.471,- bedroeg, en van juni tot en met december 2020 € 132.653,-. Het omzetverlies bedraagt dan 34,48%. 
      
    
    
      4.2
      
        [naam 1] voert daarnaast aan dat de minister ten onrechte geen rekening houdt met de omstandigheid dat zij een seizoenbedrijf is. Zij is in de zomervakantiemaanden volgeboekt en heeft dan een piek in haar omzet waarmee zij ook vaste lasten in andere periodes bekostigt. De minister moet bij de vaststelling van de subsidie rekening houden met deze omstandigheid. 
      
    
    
      4.3
      Verder stelt [naam 1] zich op het standpunt dat de minister ten onrechte geen rekening houdt met de hoogte van de werkelijke vaste lasten van het dierenpension. De SBI-code 96.09 waaronder zij is ingedeeld, is namelijk een restcategorie waaronder ook branches vallen die sterk afwijken van de branche waarin zij actief is. De werkelijke vaste lasten van [naam 1] liggen vele malen hoger dan het forfaitaire percentage van 23% dat is vastgesteld voor deze restcategorie. [naam 1] stelt in dit kader ook dat de subsidie niet zou moeten worden berekend aan de hand van omzet(verlies), omdat de omzet voor het grootste deel los staat van de vaste lasten. Bedrijven of branches met hoge omzetten en relatief lage kosten ontvangen zo hogere subsidies dan bedrijven zoals [naam 1] , met lagere omzet en hogere vaste lasten. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
          
        
      
    
    
      5.1
      De minister stelt zich op het standpunt dat hij terecht heeft geconcludeerd dat [naam 1] niet voldoet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Per abuis heeft de minister in het bestreden besluit vermeld dat de omzet van juni tot en met december 2019 € 136.085,- en van juni tot en met december 2020 € 101.231,33 bedroeg. Het gaat namelijk om de berekende omzet van de periode juni tot en met september van respectievelijk 2019 en 2020. Het bedrag van € 136.085,- is berekend door de omzet van het tweede kwartaal van 2019 te delen door drie en op te tellen bij de omzet van het derde kalenderkwartaal van 2019. Het bedrag van € 101.231,33 is berekend door de omzet van het tweede kwartaal van 2020 te delen door drie en op te tellen bij de omzet van het derde kalenderkwartaal van 2020. Op grond van die omzetgegevens is het omzetverlies van [naam 1] minder dan 30%. De TVL biedt geen mogelijkheid om af te wijken van de voorgeschreven referentieperiode. De minister wijst daarbij op uitspraken van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594) en 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:825) waarin dat is bevestigd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister enkel in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op de voorgeschreven referentieperiode. Van uitzonderlijke omstandigheden is in dit geval niet gebleken. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat de omstandigheid dat sprake is van een seizoenbedrijf, geen reden is om in dit geval een uitzondering te maken. In de TVL wordt rekening gehouden met seizoenseffecten door bij de bepaling van het omzetverlies een vergelijking te maken tussen de subsidieperiode en dezelfde periode, maar dan een jaar eerder. Omdat [naam 1] niet voldoet aan de voorwaarde van ten minste 30% omzetverlies, vindt de minister dat hij de subsidie terecht op grond van artikel 11 van de TVL lager heeft vastgesteld.
      
    
    
      5.2
      De minister merkt verder op dat hij geen rekening kan houden met de werkelijke vaste lasten van [naam 1] . Op grond van de TVL moet voor de bepaling van de vaste lasten de omzet in de referentieperiode worden vermenigvuldigd met een gemiddelde verhouding tussen de vaste lasten en de omzet. De gemiddelde verhouding is voor de sector waartoe de onderneming behoort, bepaald op basis van gegevens van het CBS. Voor deze berekeningssystematiek is gekozen om de TVL uitvoerbaar te houden en om de administratieve lasten te beperken. Inherent aan de systematiek is dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten te hoog, en voor anderen te laag zal zijn. De keuze voor deze berekeningssystematiek heeft tot gevolg dat geen rekening wordt gehouden met de werkelijke vaste lasten, en ook niet met verschillen tussen ondernemingen binnen de sectoren. De minister verwijst naar de uitspraak van het College van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:824).
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      6.1
      Op grond van artikel 3, tweede lid, van de TVL is de omzet in de referentieperiode de som van de omzet in het tweede kwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. Op grond van het vierde lid is de omzet in de subsidieperiode de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020. Hoewel de referentie- en subsidieperiode in het bestreden besluit per abuis verkeerd zijn weergegeven, heeft de minister in het verweerschrift laten zien dat hij bij de berekening van het omzetverlies wel de juiste omzetgegevens, namelijk die van het tweede en derde kwartaal van 2019 en 2020, heeft gebruikt. De omzetberekening is daarbij voor zowel de referentieperiode als de subsidieperiode toegelicht. [naam 1] heeft ter zitting bevestigd dat voor haar inmiddels duidelijk is op welke wijze het omzetverlies is berekend. Zij bestrijdt niet dat de omzet volgens die berekeningswijze in de referentieperiode € 136.085,- bedroeg, en in de subsidieperiode € 101.231,33. Op grond van deze omzetgegevens bedraagt het omzetverlies 25,61%. Dit betekent dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat [naam 1] niet voldoet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. 
      
    
    
      6.2
      De minister heeft er terecht op gewezen dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de toepasselijke referentiesystematiek en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen met de betaling van hun vaste lasten door omzetverlies, waarbij een drempel geldt van 30%. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onrechtmatig. Het College begrijpt dat [naam 1] voor het grootste deel van haar omzet is aangewezen op de zomermaanden, maar daarmee is geen sprake van een zeer bijzonder geval waarvoor een uitzondering moet worden gemaakt en het omzetverlies op een andere manier moet worden berekend. In dit geval heeft [naam 1] ook in de zomermaanden van 2020 omzet kunnen genereren, waardoor het voor haar berekende omzetverlies in de subsidieperiode minder dan 30% bedraagt. Nu [naam 1] niet voldoet aan de voorwaarde van ten minste 30% omzetverlies, heeft de minister terecht op grond van artikel 4:46 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 11, vierde lid, van de TVL, de subsidie vastgesteld op nihil. Het College verwijst in dit kader naar de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806, onder 5.3). 
      
    
    
      6.3
      Over het betoog van [naam 1] dat de wijze waarop de subsidie op grond van de TVL wordt berekend, niet tegemoetkomt aan de (werkelijke) vaste lasten, overweegt het College als volgt. De regelgever heeft bewust gekozen voor een forfaitair systeem waarbij omzet in de referentieperiode wordt vermenigvuldigd met het vaste lastenpercentage (en het omzetverlies). Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:636), brengt de keuze van de regelgever voor een forfaitair systeem met zich dat geen rekening wordt gehouden met de werkelijke vaste lasten, die in voorkomende gevallen hoger of lager kunnen zijn dan het vastgestelde percentage van de omzet. Daarvoor is gekozen om de regeling uitvoerbaar te houden. Eerder heeft het College al geoordeeld dat die keuze van de regelgever niet maakt dat de TVL op dit punt in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 3 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:809 en 6 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:789). In de voorliggende zaak ziet het College geen aanleiding om anders te oordelen. Bovendien zou dit voor [naam 1] niet leiden tot een andere uitkomst, nu zoals hiervoor overwogen, in haar geval niet voldaan is aan de drempeleis dat sprake is van ten minste 30% omzetverlies. Het betoog slaagt niet.
      
    
    
      6.4
      Zoals hiervoor is overwogen, heeft de minister in het bestreden besluit de referentieperiode en de subsidieperiode niet goed weergegeven. Het College begrijpt uit de toelichting van [naam 1] ter zitting dat daardoor voor haar in eerste instantie onvoldoende duidelijk was hoe het omzetverlies door de minister was bepaald. Het College kan dat volgen, te meer omdat in het besluit ook nog staat dat de subsidie naar aanleiding van het bezwaar opnieuw is berekend aan de hand van de omzetcijfers van de Belastingdienst voor het vierde kwartaal van 2019 en 2020. Het besluit bevat verder geen concrete berekening aan de hand van de daadwerkelijk gehanteerde omzetcijfers. Dat bij de weergave van de regelgeving wel de juiste periodes zijn genoemd, doet er niet aan af dat het bestreden besluit verwarring wekt. Daarom is sprake van een gebrek in de motivering. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat [naam 1] door dit gebrek niet is benadeeld. Gebleken is immers dat de onjuiste weergave van de periodes verschrijvingen betreft en de minister de juiste omzetgegevens aan de berekening van het omzetverlies ten grondslag heeft gelegd. Hoewel het College het gebrek dus zal passeren, ziet het College wel aanleiding om te bepalen dat de minister het door [naam 1] betaalde griffierecht aan haar vergoedt. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        7.	Het beroep is ongegrond. Er zijn geen proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan [naam 1] te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. C.T. Aalbers								w.g. L. van Loon
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht (Awb):
      
    
    
    
      Artikel 4:46 luidt, voor zover van belangt:
    
    
    
      “1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    (…)”
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2 (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang:
    
    
    
      “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;
    (…)”
    
    
      Artikel 3 (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang:
    
    
    
      “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
    
      (…)4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
      (…)”
    
    
    
      Artikel 4 (hoogte subsidie) luidt, voor zover van belang:
    
    
    
      “1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 50.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
      A x B x C x 0,5
      Hierbij staat:
    
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in hele procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten.
    
    (…)”
    
    
      Artikel 11 (vaststelling subsidie), vierde lid, luidt:
    
    
    
      “De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.”