ECLI:NL:GHDHA:2023:1020, Gerechtshof Den Haag, 16-05-2023, 200.317.211/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht, totstandkoming van een overeenkomst, nakoming. Kort geding.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.317.211/01Zaaknummer rechtbank		: C/10/641995 / KG ZA 22-642
    
    
    
      
        Arrest van 16 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Seris Security B.V.,
      gevestigd in Dordrecht,
      appellante,
      advocaat: mr. R.J. Roks kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1ECT Delta Terminal B.V.,
    2. Euromax Terminal Rotterdam B.V.,
    3. Hutchison Ports Delta II B.V.,
    
      alle gevestigd in Rotterdam,
      verweersters,
      advocaat: mr. D.B. Zieren kantoorhoudend in Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna Seris en ECT c.s. noemen.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    Partijen hebben onderhandeld over de totstandkoming van een overeenkomst tot het leveren van beveiligingsdiensten. De vraag die in deze zaak centraal staat, is of er een overeenkomst tot stand is gekomen en of de vordering tot nakoming van die overeenkomst in kort geding toewijsbaar is.
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de spoedappeldagvaarding tevens memorie van grieven van 28 september 2022, waarmee Seris in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 9 september 2022;
        
        
          de memorie van antwoord van ECT c.s., met bijlagen.
        
      
    
    
      2.2
      Op 6 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de advocaten de zaak hebben toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feiten en procedure bij de voorzieningenrechter
    
      3.1
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
    
    
      3.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
        
          ECT c.s. zijn containerterminaloperators die werkzaam zijn in de Rotterdamse haven. Voor de noodzakelijke beveiligingswerkzaamheden hebben ECT c.s. Securitas Beveiliging B.V. (hierna: Securitas) ingeschakeld.
        
        
          Vanwege het aflopen van het contract met Securitas per  30 april 2021, hebben ECT c.s. eind 2020 een inkoopprocedure georganiseerd voor de beveiligingsdiensten ten behoeve van twee terminals van ECT c.s. Zij hebben verschillende partijen, waaronder Seris en Securitas, uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de levering van beveiligingsdiensten. De inkoopprocedure is niet tijdig afgerond. Het contract met Securitas is daarom voor een bepaalde periode voortgezet.
        
        
          Op 24 november 2021 hebben ECT c.s. de deelnemende partijen opnieuw verzocht een offerte uit te brengen voor de levering van beveiligingsdiensten. Het aantal te beveiligen terminals is daarbij uitgebreid van twee naar drie. Deze (aanvullende) inkoopprocedure is uitgewerkt in het aanvraagdocument Tender Security “Hutchison Ports ECT Rotterdam” & “Hutchison Ports Delta II” (hierna: het aanvraagdocument). Het was de bedoeling dat de opdracht op 1 maart 2022 zou worden gegund en dat de dienstverlening op 1 juni 2022 een aanvang zou nemen. Er gold aldus een implementatietermijn van drie maanden, waardoor op 1 juni 2022 de beveiligingswerkzaamheden zouden kunnen worden overgenomen van Securitas.
        
        
          Op de inkoopprocedure zijn de Algemene inkoopvoorwaarden ECT (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. In de algemene voorwaarden is onder meer opgenomen:
        
      
      
      
        “2.3 ECT zal pas gebonden zijn jegens de leverancier nadat namens haar schriftelijk een opdracht is verstrekt door een daartoe bevoegde persoon. Een bevoegde persoon in de zin van dit artikel is degene die als zodanig bij de Kamer van Koophandel is geregistreerd, alsmede een persoon die gemachtigd is op basis van een bijzondere schriftelijke volmacht.
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      11.2
      ECT kan de overeenkomst wegens om haar moverende redenen opschorten of tussentijds beëindigen, in het laatste geval met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. (…)”
      
      
         Tijdens de tenderprocedure hebben partijen afgesproken dat de termijn in art. 11.2 drie maanden zal bedragen in plaats van twee maanden.
         Op 31 maart 2022 hebben ECT c.s. aan Seris meegedeeld dat de opdracht tot het leveren van beveiligingsdiensten ten behoeve van de ECT-terminals aan haar, Seris, was gegund. Tijdens het overleg dat die dag heeft plaatsgevonden, heeft Seris ECT c.s. verzocht om de implementatie rond 1 september 2022 te laten beginnen zodat de dienstverlening per 1 december 2022 zou kunnen starten.
         Tijdens een werkoverleg van 11 mei 2022 hebben ECT c.s. meegedeeld dat de start van de opdracht niet 1 december 2022 zou gaan worden, maar 31 december 2022, zodat Seris vier maanden de tijd had voor implementatie. De bedoeling was dat Securitas haar beveiligingswerkzaamheden tot eind 2022 zou voortzetten. Verder hebben ECT c.s. tijdens het werkoverleg meegedeeld dat zij verwachtten aan het eind van de week een conceptovereenkomst aan Seris te kunnen toesturen.
         Tijdens een werkoverleg op 1 juni 2022 hebben ECT c.s. aan Seris laten weten dat Securitas alleen ‘onder extreme voorwaarden’ bereid was mee te werken aan een contractverlenging tot 31 december 2022. Zij hebben Seris daarom gevraagd of het mogelijk was om de dienstverlening al met ingang van 1 juli 2022 op zich te nemen. Partijen hebben een aantal scenario’s besproken om de continuïteit van de beveiliging te verzekeren.
         Op 7 juni 2022 hebben ECT c.s. aan Seris laten weten niet langer te streven naar een overdracht per 31 december 2022. Hun bedoeling was het contract met Securitas te beëindigen per 30 juni 2022. Securitas zou daarna nog verplicht zijn om gedurende een overgangsperiode van drie maanden de beveiligingsdiensten te leveren, dus tot en met 30 september 2022.
         Op 13 juni 2022 hebben ECT c.s. Securitas op de hoogte gesteld van de gunning van de opdracht aan Seris. Bij brief van 16 juni 2022 is ook het beveiligingspersoneel geïnformeerd dat Seris de dienstverlening per 1 oktober 2022 zou overnemen.
         Op 24 juni 2022 heeft Securitas aan Seris een lijst met personeelsleden gestuurd die mogelijk naar Seris zouden willen overstappen.
         Bij e-mail van 24 juni 2022 hebben ECT c.s. aan Seris een conceptcontract toegestuurd. In de e-mail staat: “Indien de bijgevoegde versie voor Seris akkoord is, kan deze definitief worden gemaakt voor ondertekening.”
         Op 27 juni 2022 hebben ECT c.s. mondeling aan Seris meegedeeld dat zij afzien van gunning aan Seris en dat de opdracht aan Securitas wordt gegund. ECT c.s. hebben dit bij brief van 29 juni 2022 aan Seris bevestigd. De redenen die ECT c.s. daarvoor opgaven zijn, samengevat weergegeven, dat Securitas niet bereid is gebleken om het bestaande contract met drie of zes maanden te verlengen en dat slechts een beperkt aantal medewerkers van Securitas over wilden stappen naar Seris, zodat bij ECT c.s. de vrees bestond dat op zeer korte termijn geen invulling meer zou worden gegeven aan de noodzakelijke beveiligingsdiensten.
         Seris heeft hiermee geen genoegen genomen en heeft het standpunt ingenomen dat ECT c.s. gebonden is aan een tussen hen gesloten overeenkomst. ECT c.s. hebben vervolgens bij brief van 5 juli 2022 laten weten dat voor het geval in rechte komt vast te staan dat er een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, ECT c.s. deze opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden, per direct tegen de vroegst mogelijke datum.
      
    
    
      3.3
      Seris heeft in kort geding gevorderd om ECT c.s. te veroordelen tot nakoming van de met Seris gesloten overeenkomst(en) voor beveiligingsdiensten met ingang van 31 december 2022, althans met ingang van een door de voorzieningenrechter te bepalen datum, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
    
    
      3.4
      ECT c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben gevorderd dat in het geval enige vordering van Seris wordt toegewezen, Seris wordt veroordeeld tot nakoming van de afspraak dat Seris gedurende de eerste zes maanden van de looptijd van de overeenkomsten de beveiligingsdiensten verleent conform de bezetting zoals opgenomen in het aanvraagdocument, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
      3.5
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering van Seris afgewezen. Daartoe is (kort samengevat) overwogen dat een definitief antwoord op de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen, achterwege kan blijven. Indien bij wijze van veronderstelling wordt aangenomen dat dat het geval is, verzet een belangenafweging zich tegen de toewijzing van de vordering, aldus de voorzieningenrechter.
    
  
  
    
      4Beoordeling in hoger beroep
    
      4.1
      Seris heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en haar vordering alsnog toewijst. Zij heeft zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. De grieven 1 tot en met 4 strekken – kort gezegd – ten betoge dat de voorzieningenrechter de vordering niet op basis van een belangenafweging had mogen afwijzen en dat de voorzieningenrechter had moeten vaststellen dat er een overeenkomst tot stand was gekomen. Grief 5 heeft betrekking op het verweer van ECT c.s. dat de overeenkomst (voorwaardelijk) is opgezegd. Grief 6 is gericht tegen de proceskostenveroordeling
    
    
      4.2
      ECT c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
    
    
      4.3
      De kern van het betoog van Seris is dat er tussen haar en ECT c.s. een overeenkomst tot stand is gekomen, die moet worden nagekomen. In de onderhavige kortgedingprocedure moet het hof zich een voorlopig oordeel vormen over de rechtsverhouding van de partijen aan de hand van de toepasselijke materiële rechtsregels en aan de hand daarvan over de aannemelijkheid van de vordering. Het hof zal moeten nagaan of het voldoende aannemelijk is dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die door ECT c.s. moet worden nagekomen. Daarnaast kan in kort geding de beslissing mede afhangen van een belangenafweging.
    
    
      4.4
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is er geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Dit oordeel zal hieronder worden toegelicht.
      
        4.4.1.
        De onderhandelingen tussen partijen waren eind juni 2022 zonder meer in een vergevorderd stadium. Dit blijkt onder meer uit het feit dat op 13 juni 2022 aan Securitas is meegedeeld dat de opdracht aan Seris was gegund en het feit dat ECT c.s. op 24 juni 2022 een conceptcontract aan Seris hebben toegestuurd dat vrijwel gereed was voor ondertekening. Het belangrijkste discussiepunt tussen partijen was de vraag wanneer Seris met de werkzaamheden zou starten. Dit hield verband met de omstandigheid dat Securitas niet langer zonder meer bereid was om de lopende overeenkomst nog met een aantal maanden te verlengen.
      
      
        4.4.2.
        Feit is echter dat de overeenkomst niet is ondertekend en dat de inkoopvoorwaarden – waarover partijen hebben onderhandeld en waarover overeenstemming bestond – bepalen dat ECT c.s. pas gebonden zijn nadat namens hen schriftelijk een opdracht is verstrekt aan de wederpartij door een daartoe bevoegd persoon. Vast staat dat een dergelijke schriftelijke opdracht niet is verstrekt. Dit betekent dat er eind juni 2022 nog geen overeenkomst tot stand was gekomen, waarvan Seris nakoming kan vorderen. De duidelijke ondubbelzinnige  gunning maakt dat niet anders, omdat deze niet kan worden gelijkgesteld met een schriftelijke opdracht zoals vereist is in art. 2.3 van de algemene voorwaarden. 
      
      
        4.4.3.
        Seris heeft een beroep gedaan op gerechtvaardigd vertrouwen. Zij stelt dat sprake is van een uitdrukkelijke gunning en dat Seris erop mocht vertrouwen dat de persoon die de gunning bevestigde, bevoegd was om dat te doen. ECT c.s. heeft ook nimmer te kennen gegeven dat die veronderstelling berustte op een misverstand. Sterker nog, ECT heeft na de gunning daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomsten door samen met Seris voortvarend te werken aan de implementatie, aldus Seris. Gelet op het feit dat art. 2.3 duidelijk bepaalt dat ECT c.s. pas gebonden is nadat er een schriftelijke opdracht is verstrekt door de daartoe bevoegde persoon, verwerpt het hof het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen. De stelling van Seris dat zij erop mocht vertrouwen dat de persoon die de gunning heeft bevestigd, daartoe bevoegd was, maakt dit niet anders. Uit de vaststaande feiten volgt verder dat de implementatie nog geen aanvang had genomen en dat er in zoverre ook geen begin was gemaakt met de uitvoering van de overeenkomst. 
      
    
    
      4.5
      Voor zover in de grieven ligt besloten dat het beroep van ECT op art. 2.3 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat er een overeenkomst tot stand is gekomen ongeacht het feit dat niet is voldaan aan het bepaalde in art. 2.3, stuit deze stelling af op het voorafgaande. Naar het oordeel van het hof volgt uit de stellingen van Seris niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ECT een beroep toekomt op een – bij Seris bekende – bepaling uit de algemene voorwaarden waarin is vastgelegd wanneer sprake is van een overeenkomst. Denkbaar is wel dat zich hier de situatie voordoet dat de onderhandelingen zich in een zo ver gevorderd stadium bevonden, dat ECT c.s. niet langer de vrijheid had de onderhandelingen af te breken op de wijze waarop zij dat heeft gedaan (vgl. HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017 (VSH/Shell). In dit kort geding is de vraag of die situatie zich voordoet echter niet aan het hof voorgelegd.
    
    
      4.6
      Het hof hoeft de vraag of de (voorwaardelijke) opzegging van de overeenkomst door ECT c.s. op 5 juli 2022 rechtsgeldig is en of in de gegeven omstandigheden een dergelijke opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is niet te beantwoorden, nu het voorlopige oordeel van het hof luidt dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    
      4.7
      De conclusie is dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen zodat de vordering tot nakoming niet toewijsbaar is. Een afweging van de belangen van partijen kan bij die stand van zaken niet tot een ander oordeel leiden. De grieven van Seris falen dus.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      4.8
      De conclusie is dat het hoger beroep van Seris niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Seris als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      5Beslissing
    Het hof: 
    
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
      
        veroordeelt Seris in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ECT c.s. bepaald op € 783,- aan griffierecht, € 2.366,- aan salaris voor de advocaat (2 punten, tarief II) en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
      
      
        bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van de termijn van veertien dagen tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
        verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra. M.C.M. van Dijk en K. Engel en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.