ECLI:NL:CBB:2023:173, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-04-2023, 22/1576
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het College begrijpt dat appellant de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart vanwege de voor hem ongunstige uitwerking hiervan. De TVL bevat echter geen hardheidsclausule. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. De door appellant aangevoerde omstandigheden, namelijk dat hij zijn bistro niet, zoals gepland, in november 2020 heeft kunnen openen vanwege de lockdown terwijl hij vanaf dat moment wel de nodige (huur)kosten heeft gemaakt, maakt niet dat sprake is van bijzondere omstandigheden die er toe moeten leiden dat de minister toch een uitzondering had moeten maken. Dat een ondernemer niet of in mindere mate in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, maakt namelijk niet dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1576 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 4 april 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , appellant ( [naam 1] ),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. C. Zieleman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 24 maart 2022 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van [naam 1] voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal van 2022, afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 1 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van      [naam 1] ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft de zaak op 23 januari 2023 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben [naam 1] en de gemachtigden van de minister deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure 
        
      
    
    
      2.1
      
        [naam 1] heeft zijn onderneming op 16 juni 2020 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). 
      
    
    
      2.2
      Op 1 maart 2022 heeft [naam 1] subsidie op grond van de TVL aangevraagd voor het eerste kwartaal van 2022 (de subsidieperiode). 
      
      3. De minister heeft de aanvraag afgewezen, omdat [naam 1] niet voldoet aan de gestelde eisen dat in de subsidieperiode sprake is van ten minste 30% omzetverlies ten opzichte van de referentieperiode en dat sprake is van minimaal € 1.500,- aan berekende vaste lasten. Bij de berekening hiervan heeft de minister het derde kwartaal van 2020 als referentieperiode gehanteerd en is hij uitgegaan van het percentage vaste lasten dat is gekoppeld aan de code van de Standaard Bedrijfsindeling (SBI-code) van de onderneming van [naam 1] , namelijk 25%.
      
      
        
          Standpunt [naam 1]
        
      
      
      4. [naam 1] vindt dat hij als startende ondernemer recht heeft op subsidie. Hij stelt dat het omzetverlies in zijn geval niet bepalend zou moeten zijn. In dat verband merkt        [naam 1] op dat hij bij alle subsidies net buiten de boot valt omdat de minister steeds een referentieperiode aanhoudt met als uitgangspunt de inschrijfdatum in het handelsregister van de KvK. [naam 1] wijst erop dat hij vanaf november 2020, toen hij een bistro had willen openen, vaste lasten heeft gehad, dus ook in de periodes waarin hij geen omzet heeft gedraaid. Zo heeft [naam 1] door de verplichte sluiting van de horeca € 30.000 aan (huur)kosten gemaakt. Ter onderbouwing van de vaste lasten heeft [naam 1] in beroep stukken ingediend. Verder merkt [naam 1] op dat hij schulden heeft gemaakt om zijn hoofd boven water te kunnen houden. Ter zitting heeft [naam 1] nader toegelicht dat hij van mening is dat de minister alleen naar zijn vaste lasten zou moeten kijken voor de beoordeling of hij recht heeft op subsidie.
      
      
        
          Standpunt minister
        
      
      
      5. De minister merkt allereerst op dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode, zoals ook volgt uit onder meer de uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:277). Daarnaast stelt de minister dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden als bedoeld in de Kamerbrief van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233). De enkele omstandigheid dat [naam 1] niet in aanmerking komt voor de TVL omdat zijn inschrijfdatum in het handelsregister eerder ligt dan de daadwerkelijke startdatum, maakt volgens de minister niet dat afgeweken moet worden van de TVL. Over de vaste lasten merkt de minister op dat de uitkomst van de berekening van de vaste lasten van de onderneming in beginsel geen relatie heeft met het feitelijke bedrag aan vaste lasten dat de onderneming betaalt in de subsidieperiode. In de uitspraak van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:824) heeft het College geoordeeld dat de TVL niet in de mogelijkheid voorziet om af te wijken van de vastgestelde percentages aan vaste lasten die zijn gekoppeld aan de SBI-codes.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
      6. De TVL-regeling voor het eerste kwartaal van 2022 voorziet in een keuze voor de aanvrager wat betreft de omzet in de referentieperiode: de standaardkeuze is tussen het eerste kwartaal van 2019 of het eerste kwartaal van 2020. Voor ondernemingen die, zoals [naam 1] , na 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven, is een uitzondering gemaakt en kan worden gekozen voor het derde kalenderkwartaal van 2020, of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister. In geval van [naam 1] is dat ook het derde kalenderkwartaal van 2020. Niet in geschil is dat [naam 1] in deze referentieperiode geen omzet heeft gedraaid en dat hij daarmee niet voldoet aan het vereiste van minimaal 30% omzetverlies (artikel 2.6.2., tweede lid onder a, van de TVL). Uitgaande van de referentieomzet (€ 0) en het vaste percentage dat is gekoppeld aan de SBI-code van de onderneming van [naam 1] (25%), zijn de berekende vaste lasten € 0. Dit betekent dat [naam 1] ook niet voldoet aan de in de TVL gestelde eis dat sprake moet zijn van minimaal € 1.500,- aan berekende vaste lasten (artikel 2.6.2, tweede lid onder b, gelezen in samenhang met artikel 2.6.1, tweede lid, van de TVL). 
      
      7. De TVL biedt niet de mogelijkheid om, zoals [naam 1] wenst, voorbij te gaan aan het vereiste van omzetverlies. Uit de toelichting bij de TVL (Staatscourant 2022, 6024) blijkt dat de regelgever ten aanzien van ondernemingen die na 30 maart 2020 zijn ingeschreven in het handelsregister, er bewust voor heeft gekozen om voor het berekenen van het omzetverlies, het derde kwartaal van 2020 als referentieperiode te gebruiken. Daarbij is betrokken dat voor deze ondernemingen het eerste gehele kalenderkwartaal na inschrijving gelijk is aan het derde kwartaal van 2020. De TVL bevat geen mogelijkheid om van de toepasselijke referentieperiode af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Op grond van de TVL, zoals hier van toepassing, kan de minister dan ook geen rekening houden met de omstandigheid dat [naam 1] in de referentieperiode geen omzet heeft gemaakt omdat hij nog niet met zijn bistro-activiteiten was gestart.
      
      8. Het voorgaande geldt ook voor de berekening van het drempelbedrag voor de vaste lasten. De regelgever heeft bewust gekozen voor een forfaitair systeem waarbij de vaste lasten worden bepaald aan de hand van de omzet in de referentieperiode, vermenigvuldigd met het vaste lastenpercentage. De TVL biedt de minister geen mogelijkheid om af te wijken van dat forfaitaire systeem. Dit betekent dat de minister geen rekening kan houden met de feitelijke vaste lasten van een onderneming.
      
      9. Het College begrijpt dat [naam 1] de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart vanwege de voor hem ongunstige uitwerking hiervan. De TVL bevat echter geen hardheidsclausule. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Mede ter zitting heeft de minister gewezen op zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021, waarin als voorbeeld van deze bijzondere gevallen wordt genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College vindt dat niet onrechtmatig, zoals al vaker geoordeeld. De door [naam 1] aangevoerde omstandigheden, namelijk dat hij zijn bistro niet, zoals gepland, in november 2020 heeft kunnen openen vanwege de lockdown terwijl hij vanaf dat moment wel de nodige (huur)kosten heeft gemaakt, maakt niet dat sprake is van bijzondere omstandigheden die er toe moeten leiden dat de minister toch een uitzondering had moeten maken. Dat een ondernemer niet of in mindere mate in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, maakt namelijk niet dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
      10. De conclusie is dat het bestreden besluit juist is, zodat het beroep van [naam 1] ongegrond is.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. D. Brugman en mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans		                                 w.g. K. Naganathar
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      “Paragraaf 2.6. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.6.1. (begripsbepalingen)
      (…)
    
    2. In de artikelen 2.6.2, tweede lid, onderdeel b, en 2.6.4, eerste, derde, vierde en vijfde lid, staat:A	voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro's;B	voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;|C	voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
    
      (…)
      Artikel 2.6.2. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022.
    2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. 	 waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b.     waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 2.6.3. (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2 De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3 In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. 	een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b.  	een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    4 De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2022.
    (…)
    
    
      Artikel 2.6.4. (hoogte subsidie)
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    A × B × C × D.
    2 De subsidie bedraagt € 1.500, indien de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 1.500.
    3 Bij element C wordt het hoogste percentage gebruikt dat van toepassing is, indien de getroffen MKB-onderneming meer dan een hoofdactiviteit uitvoert.
    (…)
    
    
      Artikel 2.6.5. (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a.	  indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)
    d.	indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;”