ECLI:NL:GHAMS:2023:701, Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2023, 200.308.105/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek werkgever houdt geen verband met ziekte/arbeidsongeschiktheid werkneemster zodat opzegverbod niet aan ontbinding arbeidsovereenkomst in de weg staat. 
        Kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing ligt niet in de rede. 
        Geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen werkgever zodat werkneemster geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding. Volgt bekrachtiging beschikking.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.308.105/01
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 9436662 EA VERZ 21-569
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 maart 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. T.G.L.M. Meevis te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en ABN AMRO genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift met producties, ter griffie van het hof ingekomen op 18 maart 2022, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenstaand zaaknummer op 20 december 2021 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      i) de beschikking waarvan beroep vernietigt; 
      ii) het ontslag van [appellante] vernietigt;
      iii) ABN AMRO veroordeelt tot betaling van het salaris vanaf 1 februari 2022, vermeerderd met alle boeten en interesten waarop [appellante] krachtens der wet aanspraak kan maken;
      iii) in geval van gegrondverklaring van het ontslag ABN AMRO veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding waarvan het bedrag in een afzonderlijke procedure zal worden vastgesteld; en
      iv) ABN AMRO veroordeelt in de kosten van beide instanties. 
    
    
    
      Op 21 september 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift, met producties, van ABN AMRO ingekomen. Daarin heeft ABNA AMRO, samengevat en naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. Uitsluitend voor het geval het hof de arbeidsovereenkomst mocht herstellen verzoekt ABN AMRO hiervoor een tijdstip in de toekomst te bepalen en tevens te bepalen dat [appellante] geen aanspraak heeft op loon over de periode van 1 februari 2022 tot de datum van herstel alsmede [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds aan haar betaalde transitievergoeding van € 4.735,17, alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Op 19 oktober 2022 is van de zijde van [appellante] een akte wijziging van verzoeken/aanvullende producties, met producties, ingekomen waarop hierna onder 3.4.1 tot en met 3.4.3. nader wordt ingegaan. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 4 november 2022, alwaar [appellante] was verschenen, bijgestaan door [naam 1], tolk in de Engelse taal, en mr. Meevis voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Namens ABN AMRO waren verschenen [naam 2], managing director, en [naam 3], bedrijfsjurist, bijgestaan door mr. Keulaerds voornoemd, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. 
    
    
    
      
        [appellante] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.  
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.13. de feiten genoemd waarop de beschikking is gebaseerd. Daarover bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
    ( i)	[appellante] , geboren op [geboortedatum], is op 2 januari 2020 in dienst getreden van ABN AMRO en was laatstelijk werkzaam in de functie van Senior Associate. Het bruto salaris bedroeg € 6.146,30 per maand exclusief vakantietoeslag. 
    
    
      (ii)	[appellante] was werkzaam bij ABN AMRO in het team Capital Structuring & Advisory (CSA). In de eerste weken van het dienstverband bleek de samenwerking tussen [appellante] en de andere teamleden van CSA moeizaam te verlopen. 
    
    
    
      (iii)	Verschillende teamleden van CSA is gevraagd feedback te leveren over [appellante] . In de feedback worden onder meer de inhoudelijke en communicatieve vaardigheden van [appellante] in twijfel getrokken. 
    
    
    
      (iv)	Naar aanleiding van de feedback heeft de leidinggevende van [appellante] , [naam 2] (hierna: [naam 2]), onder meer een aantal verbeterpunten aan [appellante] bericht, waaronder:
    
    - being open to feedback, suggestions, input;
    - listening / feeling temperature of the room;
    - adherence to team guidelines, rules;
    - planning / meeting deadlines;
    - combative / defensive in communication. 
    ( v)	Ondanks vele gesprekken bleef de samenwerking met [appellante] moeizaam verlopen. 
    
    
      (vi)	In april 2020 heeft een eerste mediationtraject tussen partijen plaatsgevonden. Dit traject is zonder het bereiken van een oplossing beëindigd.  
    
    
    
      (vii)	In de daaropvolgende maanden hebben opnieuw vele gesprekken plaatsgevonden over de samenwerking binnen het team en het functioneren van [appellante] . 
    
    
    
      (viii)	In augustus 2020 heeft een tweede mediationtraject plaatsgevonden. Ook dit mediationtraject is zonder oplossing beëindigd.
    
    
    
      (ix)	Omstreeks november 2020 zijn partijen een verbeterplan overeengekomen waarin onder meer is opgenomen dat [appellante] moet luisteren, open moet staan voor feedback en een beter gevoel moet ontwikkelen voor ‘the temperature of the room’. 
    
    
    ( x)	Eind januari 2021 heeft [appellante] een uitgebreide klacht neergelegd bij het senior management van ABN AMRO. In die klacht beschuldigt zij haar directe collega’s en leidinggevende [naam 2] van pest -en discriminatoir gedrag. Zij uit kritiek op het verbeterplan en duidt dit aan als een wraakoefening. [appellante] uit verder kritiek op de aan haar gegeven feedback en noemt de feedback ‘ill-founded’, ‘unhelpful’ en ‘unjustified’. [appellante] heeft haar klacht later ook ingediend bij de afdeling Security & Integrity Management (SIM) van ABN AMRO.   
    
    
      (xi)	Tussen partijen is nadien afgesproken dat [appellante] vanaf dat moment niet meer zou samenwerken met de in de klacht genoemde personen. [appellante] zou tijdelijk aan 
      
        [naam 4] (hierna: [naam 4]) van het senior management rapporteren. Onder begeleiding van [naam 4] zou ook het verbetertraject worden voortgezet.  
    
    
    
      (xii)	Op 10 mei 2021 heeft [appellante] aangegeven dat zij niet meer met [naam 4] in gesprek wil. Zij noemt de gesprekken met [naam 4] zinloos en verwijt hem dat hij dezelfde negatieve feedback geeft als [naam 2]. Later heeft [appellante] ook [naam 4] beschuldigd van pestgedrag en intimidatie. 
    
    
    
      (xiii)	Met ingang van 15 juni 2021 heeft [appellante] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat de klachten van [appellante] grotendeels werk gerelateerd zijn. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      ABN AMRO heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d van het Burgerlijk Wetboek (BW) (disfunctioneren) en/of artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW (verstoorde arbeidsverhouding), en subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel i BW (combinatie van omstandigheden), met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Aan dit verzoek heeft ABN AMRO - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat [appellante] ondanks afdoende verbetermaatregelen onvoldoende functioneert in de bedongen functie, dat zij niet open staat voor begeleiding, aanwijzingen en feedback, geen zelfreflectie toont en in haar communicatie (passief)agressief en vijandig is. Verder heeft ABN AMRO aangevoerd dat [appellante] ook inhoudelijk niet naar behoren functioneert. Haar modeleringsvaardigheden, presentaties en output zijn niet op het niveau van een Senior Associate en [appellante] haalt structureel de afgesproken deadlines niet. Ondanks gesprekken, feedbacksessies, mediation en een formeel verbetertraject is het functioneren van [appellante] niet of nauwelijks verbeterd, aldus ABN AMRO. 
      
    
    
      3.2
      Nadat [appellante] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2022, [appellante] -- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de proceskosten, met nakosten, en het meer of anders verzochte afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [appellante] weliswaar door ziekte ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, maar dat het opzegverbod van ziekte niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [appellante] . Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van ABN AMRO in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
    
      3.3
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in hoger beroep op met vier grieven. ABN AMRO bestrijdt de grieven.     
      
      
        
          Eiswijziging in hoger beroep
        
      
      
        3.4.1
        
          [appellante] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 4 november 2022 haar eis in hoger beroep gewijzigd overeenkomstig haar op 19 oktober 2022 ingediende akte.  De gewijzigde eis strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en, primair, ABN AMRO veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 februari 2022 alsmede ABN AMRO veroordeelt tot betaling van het salaris vanaf 1 februari 2022, vermeerderd met alle boetes en interesten waarop [appellante] krachtens de wet aanspraak kan maken. Subsidiair, voor het geval het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst niet wordt toegewezen, verzoekt [appellante] het hof ABN AMRO te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ter grootte van tweemaal het jaarsalaris van [appellante] , althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alles met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
        
      
      
        3.4.2
        ABN AMRO heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Zij meent dat deze wijziging van eis in strijd is met de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde en verzoekt het hof deze wijziging van eis buiten beschouwing. Met betrekking tot het oorspronkelijk in het beroepschrift vermelde verzoek waarin [appellante] het hof verzoekt het ontslag te vernietigen, voert ABN AMRO aan dat dit verzoek dient te worden afgewezen aangezien het hof ingevolge artikel 7:683 lid 3 BW het ontslag niet kan vernietigen maar onder omstandigheden hooguit de arbeidsovereenkomst kan herstellen.  
        
      
      
        3.4.3
        Het hof overweegt dat de wijziging van eis is ingegeven door formele redenen omdat - zoals ABN AMRO terecht heeft aangevoerd - het hof een ontslag niet kan vernietigen maar op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW de arbeidsovereenkomst kan herstellen nadat deze door de kantonrechter is ontbonden. Materieel komen de wijziging van eis en het oorspronkelijke verzoek grotendeels op hetzelfde neer, althans hebben zij dezelfde strekking, te weten dat [appellante] het hof verzoekt de reeds door de kantonrechter uitgesproken ontbinding ongedaan te maken. Ook ABN AMRO heeft dit zo begrepen, gelet op de inhoud van haar verweerschrift zodat van strijd met de goede procesorde geen sprake is. Het bezwaar van ABN AMRO wordt mitsdien verworpen.    
        
      
      
        3.5.1
        Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het opzegverbod van ziekte niet aan ontbinding in de weg staat. Volgens [appellante] is er een rechtstreeks verband tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de ziekte van [appellante] .  
        
      
      
        3.5.2
        Deze grief faalt. Uit de door ABN AMRO naar voren gebrachte feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met, kort gezegd, de arbeidsongeschiktheid van [appellante] . Zo is genoegzaam gebleken dat tussen partijen een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan die het gevolg is van wederzijds wantrouwen en het - in de ogen van ABN AMRO - onvoldoende functioneren van [appellante] , gebrek aan zelfreflectie en het opvolgen van feedback alsmede agressief en vijandig gedrag. Nadat vele gesprekken tussen partijen hadden plaatsgevonden en tot tweemaal toe tevergeefs een mediationtraject was doorlopen en een verbetertraject niet tot het door ABN AMRO gewenste resultaat had geleid, heeft ABN AMRO besloten te streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst.  
        
      
      
        3.6.1
        Met grief 2 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door ABN AMRO aangevoerde feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW opleveren. [appellante] stelt zich op het standpunt dat een slechte relatie met haar leidinggevende en enkele directe teamleden nog niet leidt tot de conclusie dat sprake is van een ernstig en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. [appellante] meent dat zij goed kan functioneren met collega’s buiten haar team en dat de verstoring van de relatie met haar leidinggevenden door laatstgenoemden is veroorzaakt. Zij hebben [appellante] zodanig gekleineerd, gepest en gediscrimineerd dat dit tot de verstoorde verhoudingen heeft geleid, aldus [appellante] .   
        
      
      
        3.6.2
        Ook deze grief faalt. Daartoe is het volgende redengevend. Uit de hiervoor onder 2 vermelde feiten en hetgeen ten processe is verhandeld volgt dat [appellante] sedert haar indiensttreding bij ABN AMRO vele malen is aangesproken op haar houding en communicatie met collega’s. Uit diverse gespreksverslagen en correspondentie blijkt dat de kritiek op het functioneren van [appellante] zich voornamelijk erop toespitste dat zij onvoldoende open was voor het ontvangen van feedback en dat zij zich wantrouwend bleef opstellen naar leidinggevenden en laatstgenoemden bleef beschuldigen van pest- en discriminatoir gedrag. ABN AMRO heeft genoegzaam geprobeerd het gedrag van [appellante] te veranderen teneinde een betere samenwerking tussen haar en haar collega’s alsmede met haar leidinggevenden te bewerkstelligen. Zij heeft in dat verband, nadat [appellante] niet meer wilde samenwerken met collega’s van het CSA-team, vanaf februari 2021 [appellante] laten rapporteren aan [naam 4] en met collega’s buiten het CSA-team laten samenwerken. Al snel raakte de verhouding ook met hen verstoord. Als laatste poging heeft ABN AMRO op advies van de bedrijfsarts, die na een gesprek met [appellante] concludeerde dat de klachten van [appellante] grotendeels werk gerelateerd waren, tot tweemaal toe een mediationtraject ingezet, maar dit traject is telkens zonder resultaat verlopen. Uit de hiervoor beschreven gang van zaken volgt dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van ABN AMRO in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsverhouding voort te zetten. De stelling van [appellante] dat de verstoring van de relatie tussen haar en haar leidinggevenden aan laatstgenoemden is te wijten, leidt niet tot een ander oordeel aangezien voor de vraag of van een verstoring van de arbeidsverhouding sprake is op zichzelf niet relevant is aan wie de verstoring is te wijten. [appellante] heeft nog gesteld dat de arbeidsverhouding hersteld kan worden, maar die stelling overtuigt niet. In het licht van hetgeen ABN AMRO heeft aangevoerd hetgeen - kort gezegd - erop neerkomt dat voor [appellante] binnen de bank geen enkel draagvlak meer is, heeft [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is te achten dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen nog tot de reële mogelijkheden behoort.  
        
      
    
    
      3.7.
      Ook grief 3 waarmee [appellante] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat herplaatsing binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt, faalt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de relatie tussen [appellante] en haar leidinggevenden alsmede collega’s binnen haar team zodanig is verslechterd alsook dat binnen ABN AMRO geen draagvlak meer bestaat voor [appellante] dat niet de verwachting bestaat dat [appellante] binnen ABN AMRO nog kan worden herplaatst. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat ABN AMRO onweersproken heeft aangevoerd dat in iedere denkbare functie [appellante] goed moet kunnen communiceren, open moet staan voor feedback en de bereidheid moet hebben tot zelfreflectie. Aangezien de verstoorde arbeidsverhouding - zoals hiervoor is overwogen - verband houdt met verwijten van ABN AMRO op het vlak van bovengenoemde vaardigheden, ligt herplaatsing ook om die reden niet voor de hand. Daarbij komt dat ABN AMRO heeft aangevoerd dat geen passende functie voor [appellante] beschikbaar is en [appellante] daartegen geen concrete functies heeft genoemd die tot een ander oordeel leiden. 
      
    
    
      3.8
      Grief 4, ten slotte, strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat ABN AMRO niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook deze grief slaagt niet. [appellante] stelt weliswaar dat ABN AMRO seksistisch gedrag, pesterijen en discriminatie op de werkvloer ondersteunt door klachten van [appellante] daarover niet serieus te nemen, maar deze stelling mist feitelijke grondslag. Uit de feiten volgt juist dat [naam 2], [naam 4], SIM en de afdeling Arbeidszaken klachten van [appellante] serieus hebben genomen en behandeld. Dat die afhandeling niet tot het door [appellante] gewenste resultaat heeft geleid, maakt niet dat ABN AMRO de klachten niet serieus heeft genomen. Van ernstig verwijtbaar handelen van ABN AMRO is dus niet gebleken. De omstandigheid dat de aan [appellante] gegeven feedback aangaande haar functioneren soms hard kon overkomen, leidt niet tot een ander oordeel nu daarbij niet is gebleken dat die feedback is aan te merken als het door [appellante] gestelde seksistisch- , discriminatoir- en/of pestgedrag. 
      
    
    
      3.9
      Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden per 1 februari 2022. Het verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
      
    
    
      3.10
      
        [appellante] heeft - voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat de arbeidsovereenkomst niet hersteld kan worden -, na vermindering van eis, verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,- wegens ernstig verwijtbaar handelen van ABN AMRO. 
      
    
    
      3.11
      Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8, sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van dat artikel alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat hiervan geen sprake is geweest. Voor zover [appellante] haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft gegrond op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW, moet dit ook worden afgewezen aangezien hiervoor is overwogen dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. Voor toekenning van een billijke vergoeding op die grond is dan ook geen plaats. 
      
    
    
      3.12
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking en wordt het door [appellante] gedane bewijsaanbod als niet ter  zake dienend dan wel onvoldoende gespecificeerd gepasseerd. 
      
    
    
      3.13
      De slotsom is dat de grieven falen en dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Het in hoger beroep meer of anders verzochte wordt afgewezen. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 783,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C. Boot en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023.