ECLI:NL:CBB:2023:237, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-05-2023, 22/804
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL 1 juni-september 2020, vaststelling, referentieperiode, start van de activiteiten, beroep ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/804
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , (de vennootschap),
    (gemachtigde: mr. F.M.C. van Helmond),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigde: mr. E.S.M. Slot).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 1 juni 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de vennootschap verleende subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de periode juni tot en met september 2020 vastgesteld op € 0,- en het uitbetaalde voorschot van € 40.000,- teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 13 april 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft de zaak op zitting behandeld op 30 maart 2023, samen met de zaken 22/749 en 22/781. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de minister en 
      
        [naam 2] namens de vennootschap, bijgestaan door haar gemachtigde en 
      
        [naam 3] .
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    2. De vennootschap exploiteert een hotel en is sinds 21 december 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Op 18 december 2018 heeft zij een huurovereenkomst gesloten met de verhuurder. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 februari 2019 en op 28 februari 2019 zijn de exploitatievergunning en de Drank- en Horecawetvergunning verleend. 
    
    3. De minister heeft de aan de vennootschap verleende subsidie vastgesteld op € 0,- en het uitbetaalde voorschot van € 40.000,- teruggevorderd, omdat niet wordt voldaan aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. De minister is voor de berekening van het omzetverlies uitgegaan van de omzet in de referentieperiode als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de TVL (de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019). De omzet is bepaald op basis van de aangiften omzetbelasting en bedraagt € 346.332,- in de referentieperiode en € 564.811,- in de subsidieperiode juni tot en met september 2020. Het omzetverlies komt daarmee uit op 0 %.
    
    
      
        Standpunt van de vennootschap
      
    
    
    4. De vennootschap heeft zich op het standpunt gesteld dat een andere referentieperiode moet worden aangehouden. De startdatum van de activiteiten is niet 28 februari 2019 maar 1 april 2019, de datum waarop het hotel officieel is geopend. Pas vanaf dat moment waren er reguliere gasten. In de periode tussen de verlening van de vergunningen op 28 februari 2019 en de opening op 1 april 2019 is alleen omzet behaald uit acties en proefslaaparrangementen, zijn de laatste klus- en schoonmaakwerkzaamheden afgerond en moest er nog actief personeel geworven worden. De omzet uit de referentieperiode die op grond van de door de vennootschap gehanteerde datum van de start van de activiteiten volgt uit artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL is echter ook niet representatief, omdat uit onderzoeken blijkt dat de omzet van een hotel pas in het derde of vierde jaar op peil is. Daarom moet worden gekozen voor een vergelijkbare periode in een ander jaar. Om haar standpunt te onderbouwen heeft zij berekeningen van de (verwachte) omzet van een vergelijkbare periode in 2020 en 2021 overgelegd. Verder heeft zij erop gewezen dat er voor kwartalen na Q1 2021 wel een keuzemogelijkheid voor de referentieperiode is opgenomen in de TVL. Ten slotte heeft de vennootschap aangevoerd dat de problemen met de referentiesystematiek onvoldoende worden opgelost door middel van een generieke regeling en dat het bestreden besluit om die reden in strijd is met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarnaast voldoet het bestreden besluit niet aan het égalitébeginsel omdat de vennootschap ernstig en in onevenredige mate wordt benadeeld door de maatregelen die van overheidswege zijn getroffen. 
    Standpunt van de minister
    
    5. De minister ziet geen aanleiding om af te wijken van de referentieperiode als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de TVL. Volgens hem geldt, in lijn met de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845), 28 februari 2019 als startdatum van de activiteiten omdat er op die datum geen evidente juridische belemmeringen meer waren. Vanaf maart 2019 was het hotel open en is omzet gegenereerd. De minister heeft hierbij gewezen op de uitspraken van het College van 17 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:15) en van 28 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:85). Verder blijkt uit artikel 1 van de TVL duidelijk wat onder omzet in de zin van de TVL wordt verstaan. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen ‘gewone omzet’ en ‘niet-gewone’ omzet. Ten slotte blijkt uit onder andere de uitspraken van het College van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:699) en 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594) dat het niet onredelijk is dat niet gekozen kan worden voor een andere referentieperiode of een andere berekeningswijze. Het doel van de TVL is te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, wordt alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering gemaakt. Volgens de minister is daarvan in dit geval geen sprake. 
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
    6. Niet in geschil is dat de vennootschap op 21 december 2018 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. In artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL is bepaald dat voor een MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven de omzet in de referentieperiode de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten is. In de in rechtsoverweging 5 genoemde uitspraak van 31 augustus 2021 heeft het College overwogen dat het, mede omwille van een goede uitvoering van de TVL, noodzakelijk is dat het moment van de start van de activiteiten wordt bepaald aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden. Van de start van de activiteiten is in ieder geval sprake indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten. 
    
    7. Vaststaat dat de vennootschap op 28 februari 2019 beschikte over een huurovereenkomst en over de noodzakelijke vergunningen. Daarom waren er op die datum geen juridische belemmeringen meer die in de weg stonden aan het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten. Dat de vennootschap de periode vanaf 28 februari 2019 tot 1 april 2019 heeft gebruikt om personeel te werven, arrangementen aan te bieden tegen een gereduceerd tarief en werkzaamheden uit te voeren, levert geen evidente juridische belemmering op als hiervoor bedoeld. De vennootschap heeft in die periode namelijk wel haar bedrijfsactiviteiten uitgeoefend en omzet gegenereerd. De minister heeft daarom terecht geen aanleiding gezien om op grond van artikel 3, derde lid, van de TVL een andere referentieperiode aan te houden en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Voor het toepassen van de systematiek van Q2 2021 en later, die voor de referentieperiode een keuzemogelijkheid bevat, geeft de TVL geen ruimte (zie de uitspraak van 30 augustus 2022,  ECLI:NL:CBB:2022:578).
    
    8. Het College begrijpt dat de vennootschap de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart omdat dit voor haar ongunstig uitpakt. De regelgever heeft echter geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onrechtmatig (zie de in rechtsoverweging 7 genoemde uitspraak van 30 augustus 2022). Dat de vennootschap een lage(re) omzet heeft behaald in de periode waarin zij is gestart met haar bedrijfsactiviteiten en dat dit tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor subsidie omdat niet is voldaan aan het vereiste van tenminste 30% omzetverlies, is onvoldoende om een uitzondering te maken. Zoals het College eerder heeft overwogen leidt dit niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel (zie de uitspraak van het College van 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:962). Daarom heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat in het geval van de vennootschap geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval, waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. Het beroep van de vennootschap op het égalitébeginsel slaagt ook niet, alleen al omdat zij dit niet heeft onderbouwd. 
    
    9. Omdat de vennootschap niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, was de minister bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan.
    
    10. Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 11, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 11, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van de vennootschap terecht heeft vastgesteld op € 0,-.
    
    11. De vennootschap heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
    
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    12. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. I. Goud, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd 
      de uitspraak te ondertekenen.	w.g. I. Goud
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46
    
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    […]
    b. de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    […].
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2 (verstrekking subsidie)
    
    
    1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    […].
    
    
      Artikel 3 (bepaling omzetverlies)
    
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    […].
    
    
      Artikel 11 (vaststelling subsidie)
    
    
    
      […]
    
    4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
    […].