ECLI:NL:GHSHE:2023:1587, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2023, 200.319.089_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kredietovereenkomst. Saldo ineens opgeëist. Stuiting verjaring met twee openbare exploten? Gesteld noch gebleken dat door of namens appellant daadwerkelijk de Basisregistratie Personen is geraadpleegd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.319.089/01
    
    
    
      
        arrest van 16 mei 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Defam B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als: Defam,
      advocaat: mr. A. Robustella te Ede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te Eindhoven,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
      in hoger beroep niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 11 augustus 2022, gewezen tussen Defam als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9473358 21-6053)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 11 november 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek.
      
    
    
    
      Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
      
      
        3.1.1.
        Op 12 juni 2006 heeft (de rechtsvoorganger van) Defam met [geïntimeerde] een schriftelijke kredietovereenkomst gesloten waarbij Defam aan [geïntimeerde] een krediet in rekening-courant heeft verleend tot een maximumbedrag van € 3.500,--. [geïntimeerde] diende het verstrekte krediet, vermeerderd met de overeengekomen kredietvergoeding, aan Defam terug te betalen in maandelijkse termijnen van minimaal € 86,63.
        
      
      
        3.1.2.
        
          Op de kredietovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van Defam van toepassing. Daarin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
          “7. DEFAM Financieringen B.V. zal opnamen door de kredietnemer kunnen weigeren. Het aan DEFAM Financieringen B.V. verschuldigde zal terstond en in zijn geheel opeisbaar zijn indien de kredietnemer: 
          a. na in gebreke te zijn gesteld in verband met achterstalligheid in de betaling van tenminste twee maanden, nalatig blijft in de volledige nakoming van zijn verplichtingen; (…)”
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          [geïntimeerde] is zijn betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst niet (volledig) nagekomen, waarna Defam het kredietsaldo op 5 december 2011 en op 30 januari 2014 in zijn geheel heeft opgeëist.
        
        
          
            De procedure in eerste aanleg
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        In de inleidende dagvaarding van 27 september 2021 heeft Defam de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 6.715,53 (hoofdsom ad € 3.372,95 en rente tot 21 september 2021 ad € 3.342,58), 
        
          primair vanaf 21 september 2021 te vermeerderen met de overeengekomen rente van 13,920% per maand, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens artikel 35 Wet op het consumentenkrediet/artikel 7:76 lid 2 BW, 
        
          subsidiair vanaf 21 september 2021 te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.3.
      Defam heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op 12 juni 2006 met [geïntimeerde] een overeenkomst heeft gesloten, waarbij zij aan [geïntimeerde] een krediet heeft verstrekt tot een maximum van € 3.500,--. Aangezien [geïntimeerde] ten minste twee maanden achterstallig was in de betaling van een vervallen termijnbedrag en ook na in gebreke te zijn gesteld nalatig bleef in de volledige nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, is het volledige saldo van het krediet conform de algemene voorwaarden in zijn geheel opeisbaar geworden en opgeëist. 
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] heeft in persoon verweer gevoerd en heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de vordering inmiddels is verjaard. Volgens [geïntimeerde] geldt een verjaringstermijn van twee jaar vanwege de samenhang tussen de koopovereenkomst voor de scooter, waarvoor hij het krediet nodig had, en de kredietovereenkomst. 
      
    
    
      3.5.
      
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Defam afgewezen. Zij heeft daartoe, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, geoordeeld dat uitgegaan dient te worden van een verjaringstermijn van vijf jaar zoals bedoeld in artikel 3:307 BW.  De kantonrechter heeft vervolgens het volgende overwogen: 
        “Het kredietsaldo is, gelet op productie 4 bij de dagvaarding, vanwege achterstallige
        termijnen in zijn geheel opgeëist door Defam op 5 december 2011 en op 30 januari 2014.
        Uit de door Defam overgelegde stukken kan opgemaakt worden dat vervolgens een
        aanmaning is verstuurd aan [geïntimeerde] op 27 juni 2014. Dit dient aangemerkt te worden als een
        stuitingshandeling. Artikel 3:319 BW bepaalt dat daarmee op 28 juni 2014 een (nieuwe)
        termijn van vijf jaar is gaan lopen. Dit betekent dat de (nieuwe) verjaringstermijn op 28 juni
        2019 is verstreken. Niet is gesteld of gebleken dat Defam in de periode van juni 2014 tot
        juni 2019 een aanmaning heeft verstuurd dan wel een andere stuitingshandeling heeft
        verricht. Uit de overgelegde stukken volgt dat na de aanmaning van 27 juni 2014 namens
        Defam pas voor het eerst op 17 november 2020 een bericht is verstuurd aan [geïntimeerde] . Derhalve is de verjaring niet gestuit binnen de termijn van vijf jaar na 28 juni 2014, zodat de
        vordering van Defam jegens [geïntimeerde] op 28 juni 2019 is verjaard.”
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6.
      Defam is tijdig in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
      
    
    
      3.7.
      Defam heeft drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van de door Defam in de inleidende dagvaarding van 27 september 2021 geformuleerde vordering met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
    
    
      3.8.
      De grieven I en II lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verjaringstermijn van de vordering van Defam op 28 juni 2019 is verstreken en dat niet is gebleken dat Defam in de periode van juni 2014 tot juni 2019 een aanmaning heeft verstuurd dan wel een andere stuitingshandeling heeft verricht, zodat de vordering is verjaard. In de toelichting op deze grieven stelt Defam dat de kantonrechter in het vonnis geen rekening heeft kunnen houden met de stuiting van de verjaring die op 5 januari 2017 en op 1 februari 2018 is gedaan. Volgens Defam zijn op die data namens haar ingebrekestellingen per exploot aan [geïntimeerde] verstuurd, maar deze exploten zijn abusievelijk niet aan de inleidende dagvaarding gehecht. Omdat van [geïntimeerde] op dat moment geen bekende woon- en/of verblijfplaats bekend was, heeft betekening van deze exploten plaatsgevonden aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, zijnde het rechtsgebied waarbinnen Defam is gevestigd (artikel 54 lid 4 Rv), aldus Defam. Zij brengt de twee exploten bij de appeldagvaarding met grieven alsnog in het geding. Door het laten uitbrengen van deze exploten is de verjaring van de vordering rechtsgeldig gestuit, zodat de vordering kan worden toegewezen. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof oordeelt als volgt. 
      
      
        3.9.1.
        
          Bij de beantwoording van de vraag of Defam de verjaring van de vordering heeft gestuit, gaat het hof er met de kantonrechter vanuit dat op 28 juni 2014 een (nieuwe) verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen, die (in beginsel) op 28 juni 2019 is verstreken. 
          Bezien dient te worden of de door Defam in hoger beroep in het geding gebrachte exploten d.d. 5 januari 2017 en/of 1 februari 2018 de verjaring hebben/heeft gestuit. 
          Bij de appeldagvaarding heeft Defam twee exploten gevoegd van respectievelijk 5 januari 2017 en 1 februari 2018 waarbij [geïntimeerde] in gebreke is gesteld en is gesommeerd binnen zeven dagen na dagtekening van het betreffende exploot het in dat exploot vermelde bedrag aan de deurwaarder te betalen. Beide exploten zijn uitgebracht aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, omdat [geïntimeerde] geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten zou hebben.
        
        
      
      
        3.9.2.
        Op grond van de door Defam overgelegde producties stelt het hof vast dat de kredietovereenkomst van 12 juni 2006 als adres van [geïntimeerde] vermeldt [adres 1] , dat op 5 december 2011, 30 januari 2014 en 27 juni 2014 aanmaningen zijn verstuurd naar het adres [adres 2] en dat alle overige correspondentie en exploten (van 17 november 2020, 23 februari 2021, 13 april 2021, 18 juni 2021, 19 juli 2021 en 1 september 2021) weer zijn verstuurd naar, althans uitgebracht aan, het adres [adres 2] . Ook de inleidende dagvaarding van 27 september 2021, waarvan vast staat dat die [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft bereikt, en de dagvaarding in hoger beroep van 11 november 2022 zijn uitgebracht op het adres [adres 1] , het adres dat is vermeld in de kredietovereenkomst. 
        
      
      
        3.9.3.
        
          Gezien deze feiten rijst de vraag waarom Defam de exploten van 5 januari 2017 en 
          1 februari 2018 niet heeft laten betekenen aan het adres [adres 2] , het voor het merendeel van de correspondentie gebruikte adres, maar heeft gekozen voor een openbare betekening aan het parket. 
          Vanwege de minimale kans dat een exploot dat openbaar is betekend de beoogd ontvanger  daadwerkelijk bereikt, wordt openbare betekening als ultimum remedium beschouwd.
          Deze betekening is dan ook alleen rechtsgeldig, indien de woonplaats en het werkelijke verblijf van degene aan wie Defam wenst te betekenen bij Defam onbekend zijn. Daarvan is slechts sprake, indien degene op wiens verzoek de openbare betekening plaatsvindt, ondanks redelijke onderzoeksinspanningen de woon- of verblijfplaats van de beoogd ontvanger niet heeft kunnen achterhalen. Zo nodig zal de opdrachtgever, in dit geval Defam, moeten aantonen deze redelijke onderzoeksinspanningen te hebben verricht.
          Voordat wordt gekozen voor een openbare betekening dient in ieder geval navraag te worden gedaan naar de woonplaats van de geadresseerde in de Basisregistratie Personen. 
          Dat in 2016/2017 en 2018 door of namens Defam daadwerkelijk onderzoek is gedaan naar de woonplaats of werkelijke verblijfplaats van [geïntimeerde] is gesteld noch gebleken. Defam heeft enkel gesteld dat [geïntimeerde] op 5 januari 2017 en 1 februari 2018 niet stond ingeschreven op een adres in Nederland en van hem geen woon- en of verblijfplaats bekend was. Een toelichting ontbreekt. Met name heeft Defam nagelaten duidelijk te maken welke redelijke onderzoeksinspanningen naar de woonplaats of het werkelijk verblijf van [geïntimeerde] door of namens haar zijn ondernomen. Gezien het hiervoor onder rov 3.9.2 weergegeven verloop van de correspondentie met [geïntimeerde] moet daarom worden aangenomen dat Defam onvoldoende onderzoek heeft gedaan of laten doen naar de woon- of verblijfplaats van [geïntimeerde] in 2016/2017 en 2018 om aan te mogen nemen dat de woon- of verblijfplaats van [geïntimeerde] destijds onbekend was. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
        
        
      
      
        3.9.4.
        
          Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Defam de verjaringstermijn niet rechtsgeldig heeft gestuit door het uitbrengen van de openbare exploten van 5 januari 2017 en 1 februari 2018. Bij dit oordeel neemt het hof mede in aanmerking dat niet kan worden vastgesteld dat de verklaringen van Defam in de openbare exploten van 5 januari 2017 en 
          1 februari 2018 [geïntimeerde] daadwerkelijk hebben bereikt en gesteld noch gebleken is dat het niet bereiken van bedoelde verklaringen op de voet van artikel 3:37 lid 3 BW aan [geïntimeerde] is toe te rekenen.  
        
        
      
      
        3.9.5.
        
          Niet is gesteld of gebleken dat Defam in de periode van 28 juni 2014 tot
          28 juni 2019 nog andere stuitingshandelingen heeft verricht. 
          Uit de toelichting op grief II volgt dat Defam na de aanmaning van 27 juni 2014 (en voormelde openbaar uitgebrachte exploten, die geen effect sorteren) namens Defam pas voor het eerst op 17 november 2020 een bericht is verstuurd aan [geïntimeerde] . Derhalve is de verjaring niet gestuit binnen de termijn van vijf jaar na 28 juni 2014, zodat de vordering van Defam jegens [geïntimeerde] op 28 juni 2019 is verjaard.
          Voor het overige heeft Defam geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. 
          De grieven I en II falen.
        
        
      
      
        3.9.6.
        
          Met grief III klaagt Defam erover dat de kantonrechter de vordering ten onrechte heeft afgewezen, met veroordeling van Defam in de kosten van de procedure. 
          Deze grief faalt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter, te weten dat de vordering is verjaard, zodat deze terecht is afgewezen. Dit betekent dat [geïntimeerde] in eerste aanleg terecht als de in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld in de proceskosten. 
        
        
      
      
        3.9.7.
        De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Defam worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Defam in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.A.M. van Oorschot en M. van der Schoor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer