ECLI:NL:RBROT:2022:12086, Rechtbank Rotterdam, 05-12-2022, 647005 HO RK 22/484 ea; 647012 HO RK 22/491 ea
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA zaak. Afkondigen verlenging afkoelingsperiode

beschikking
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      rekestnummers: 647005 HO RK 22/484 ea; 647012 HO RK 22/491 ea
    
    
    
      uitspraakdatum: 5 december 2022 (bij vervroeging)
    
    
    
      beschikking op ingekomen verzoekschriften ex artikel 376 lid 5 Faillissementswet (Fw)
      en ex artikel 379 Fw in de (besloten) akkoordprocedures buiten faillissement, betreffende: 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [schuldenaar 1]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [schuldenaar 2]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [schuldenaar 3]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [schuldenaar 4]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [schuldenaar 5]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [schuldenaar 6]
        , 
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [schuldenaar 7]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna gezamenlijk te noemen: [de schuldenarengroep] ,
      advocaat: mrs. S.W. van den Berg en J.F. Fliek, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
      
        
          de startverklaringen ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 29 april 2022;
        
        
          de beschikking van 25 mei 2022, afwijzen verzoek afkondigen afkoelingsperiode; 
        
        
          de beschikking van 6 juli 2022, aanwijzen herstructureringsdeskundige;
        
        
          de beschikking van 15 juli 2022, vaststelling budget herstructureringsdeskundige;
        
        
          het proces-verbaal van de (online) raadkamerzitting van 27 juli 2022;
        
        
          de beschikking van 27 juli 2022, opheffing van beslagen en uitbreiding van de reikwijdte van de afkoelingsperiode;
        
        
          de beschikking van 14 september 2022, afkondigen verlenging afkoelingsperiode en ambtshalve voorziening ex art. 379 Fw;
        
        
          de beschikking van 14 september 2022, vaststelling aanvullend budget herstructureringsdeskundige;
        
        
          het verzoekschrift van 31 oktober 2022 van de herstructureringsdeskundige ex artikel 376 lid 5 Fw, 379 Fw en 371 lid 10 Fw;
        
        
          de zienswijze zijdens [de schuldenarengroep] van 15 november 2022;
        
        
          de zienswijze zijdens Rabobank van 15 november 2022;
        
        
          het voortgangsverslag van 18 november 2022 van de herstructureringsdeskundige;
        
        
          de spreekaantekeningen zijdens Rabobank van 21 november 2022;
        
        
          het bericht met bijlagen van 23 november 2022 van de herstructureringsdeskundige over overbruggingsfinanciering.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De verzoeken zijn op 21 november 2022 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen:
      - mr. M. Windt als herstructureringsdeskundige; 
      - mr. M. Mouthaan, advocaat van de herstructureringsdeskundige;
      - dhr. [naam] , deskundige; 
      - dhr. [naam] , deskundige;
      - dhr. [naam] , deskundige;
      - dhr. [naam] , middellijk bestuurder van [de schuldenarengroep] ;
      - dhr. [naam] , interim manager van [de schuldenarengroep] ;
      - mr. S.W. van den Berg, advocaat van [de schuldenarengroep] ;
      - dhr. [naam] , accountmanager van Rabobank;
      - dhr. [naam] , accountmanager van Rabobank;
      - mr. A.M. Mennens, advocaat van Rabobank;
      - mr. S.V. Vermaire, advocaat van Rabobank;
      - mr. J.P.M. Borsboom, advocaat van de Fondsen;
      - mr. M. Hoogendoorn, advocaat van [naam 1]
      
    
    
      1.3.
      De belanghebbenden zijn opgeroepen voor de zitting. De besloten vennootschap [naam 2] is niet verschenen.
      
    
    
      1.4.
      Het verzoekschrift van 31 oktober 2022 van de herstructureringsdeskundige bevat onder meer een verzoek ex artikel 371 lid 10 Fw. Daar beslist de rechtbank in een aparte beschikking op.
      
    
    
      1.5.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak op de verzoeken ex artikel 376 lid 5 Fw en ex artikel 379 Fw bepaald op 7 december 2022.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek van de herstructureringsdeskundige
    
      2.1.
      De herstructureringsdeskundige verzoekt om verlenging van de afkoelingsperiode tot 1 januari 2023. Voorts verzoekt de herstructureringsdeskundige de rechtbank de toepassing  van Standstill Voorwaarde nummer 5 aldus te bepalen dat de maandelijkse rente-vergoeding € 43.820,- bedraagt. 
      
    
    
      2.2.
      De herstructureringsdeskundige rapporteert belangrijke vooruitgang in de totstandkoming van het akkoord. Een accountant heeft de jaarrekening over 2021 van [schuldenaar 1] , en van [schuldenaar 2] samengesteld, met vergelijkingscijfers over 2020. Er heeft geen controle van de jaarcijfers over 2019, 2020 en 2021 plaatsgevonden en dat gebeurt ook niet op korte termijn omdat daar geen partij voor te vinden is. Nuijten & Nederpel B.V. heeft boekenonderzoek gedaan en een meerjarenoverzicht van de ontwikkelingen in de balans en de resultatenrekening gemaakt. Endymion Audit & Assurance B.V. is gestart met een controle rapportage over het nominale saldo van de vorderingenportefeuille per 31 mei 2022. Hermes Advisory B.V. heeft haar eerdere waarderingsrapport naar aanleiding van op- en aanmerkingen van Rabobank aangevuld en van nadere bronnen, uitleg, onderbouwing en toetsing voorzien. De herstructureringsdeskundige voerde daarnaast zelf het nodige onderzoek uit. [de schuldenarengroep] heeft naar aanleiding van een en ander aan Rabobank een bijgewerkt voorstel tot herfinanciering gedaan, concept-akkoordvoorstellen geformuleerd en een termsheet voor herfinanciering opgesteld. Voorts heeft [de schuldenarengroep] haar businessplan bijgewerkt.
      
    
    
      2.3.
      De uitgevoerde en nog uit te voeren onderzoeken zijn mede bedoeld om de schuldeisers zoveel mogelijk assurance te geven. Hoewel met name Rabobank vragen houdt over de juistheid van (de gegevens die de grondslag vormen voor) de diverse rapporten, is er in ieder geval geen twijfel over de deskundigheid en onafhankelijkheid van de ingeschakelde experts en de uitgevoerde (boeken)onderzoeken leverden geen grote afwijkingen op. 
      
    
    
      2.4.
      Verlenging van de afkoelingsperiode is noodzakelijk voor de voortzetting van de onderneming van [de schuldenarengroep] tijdens de voorbereiding van een akkoord want de schorsing van de behandeling van de door Rabobank tegen vennootschappen van [de schuldenarengroep] ingediende faillissementsrekesten eindigt van rechtswege als de afkoelingsperiode niet wordt verlengd en het is aannemelijk dat [de schuldenarengroep] dan het tij niet zal kunnen keren.
      
    
    
      2.5.
      Uit de door Hermes Advisory B.V. uitgevoerde waardebepalingen en de concept-akkoordvoorstellen blijkt genoegzaam dat de reorganisatiewaarde hoger is dan de liquidatiewaarde.
      
    
    
      2.6.
      
        [de schuldenarengroep] kan tijdens de afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen voldoen. [de schuldenarengroep] stelde een actuele liquiditeitsprognose op. De kosten, die hoger uitvallen dan begroot, zijn gedekt. Recent is nader overbruggingskrediet beschikbaar gekomen voor de periode tot 1 januari 2023. Nog steeds geldt dat het exploitatietekort voor rekening komt van financier [Fonds 1] (Fonds 1). 
      
    
    
      2.7.
      De herstructureringsdeskundige acht daarom redelijkerwijs aannemelijk dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij de verzochte tweede verlenging van de afkoelingsperiode zijn gediend.
      
    
    
      2.8.
      Ten aanzien van de belangen van Rabobank merkt de herstructureringsdeskundige het volgende op:
      - De herstructureringsdeskundige gaat ervan uit dat in faillissement een lager bedrag zal worden geïnd op de aan Rabobank verpande vorderingen; 
      - [de schuldenarengroep] heeft ermee ingestemd de ontvangen betalingen op aan Rabobank verpande vorderingen aan Rabobank af te dragen. Dit als vervangende zekerheid en als voorschot op de uitkering onder een Whoa-akkoord op het met zekerheid gedekte deel van de vordering van Rabobank.
      
    
    
      2.9.
      Hieruit blijkt volgens de herstructureringsdeskundige summierlijk dat Rabobank niet wezenlijk in haar belangen wordt geschaad bij de verzochte tweede verlenging van de afkoelingsperiode.
      
    
    
      2.10.
      Twee belangrijke geschilpunten tussen [de schuldenarengroep] en Rabobank, betreffende de aanspraak op de opbrengst uit de verkoop van een bundel debiteuren en ten aanzien van de rangorde van pandhouders, worden in die zin opgelost dat [de schuldenarengroep] bereid is Rabobank in het kader van het akkoord op deze punten tegemoet te komen.
      
    
    
      2.11.
      De herstructureringsdeskundige rapporteerde de rechtbank eerder al dat een akkoord in elk geval technisch gezien mogelijk is.
      
    
    
      2.12.
      Het verzoek tot aanpassing van de eerder getroffen maatwerkvoorziening ten aanzien van de rente die [de schuldenarengroep] tijdens de afkoelingsperiode aan Rabobank voldoet, ziet op vermindering van het rentebedrag dat [de schuldenarengroep] tijdens de afkoelingsperiode daadwerkelijk moet betalen, als uitkomst van de in het kader van artikel 376 lid 4 sub b Fw te maken belangenafweging. De resterende, onbetaalde rente blijft dan verschuldigd en dient in het akkoord te worden betrokken. Uitgaande van de thans becijferde reorganisatiewaarde, het uit hoofde daarvan voor Rabobank ter verdeling beschikbare bedrag en het in het concept-akkoordvoorstel beoogde schuldinstrument met daaraan gekoppeld rentepercentage, stelt de herstructureringsdeskundige voor het maandelijks over te maken rentebedrag met ingang  van 1 november 2022 tot en met het einde van de afkoelingsperiode terug te brengen van € 150.000,- per maand naar € 43.820,- per maand. Blijft het maandelijks te betalen rentebedrag € 150.000,- dan worden ook deze kosten tot het einde van het jaar gedekt door de overbruggingsfinanciering.
      
      
    
  
  
    
      3Het standpunt en het verzoek van [de schuldenarengroep] 
    
      3.1.
       steunt de verzoeken van de herstructureringsdeskundige. 
      
    
    
      3.2.
      Er is een aanzienlijk geschat verschil tussen de reorganisatiewaarde en de liquidatiewaarde. Herstructurering is in het belang van de schuldeisers. Er is sprake van belangrijke vooruitgang als bedoeld in artikel 376 lid 5 Fw.
      
    
    
      3.3.
      Het businessplan en het waarderingsrapport geven in samenhang een voldoende betrouwbare basis voor de geprognosticeerde resultaten. De informatievoorziening is voldoende om schuldeisers en de aandeelhouders de in het kader van een akkoordvoorstel benodigde assurance te geven.
      
    
    
      3.4.
      De uitgevoerde onderzoeken leiden niet tot de conclusie dat herstel nodig is in het kader van het Whoa-traject, met uitzondering van de kwestie van de aanspraak op de opbrengst uit de verkoop van een bundel debiteuren. Hoewel [de schuldenarengroep] de visie van de herstructureringsdeskundige op deze kwestie en de kwestie van de rangorde van pandhouders niet deelt, wil [de schuldenarengroep] een en ander conform de visie van de herstructureringsdeskundige oplossen, maar dan wel het in het kader van het aan te bieden akkoord.
      
    
    
      3.5.
      Ten aanzien van de aan Rabobank verpande debiteuren vinden wel buitengerechtelijke incasso-activiteiten plaats maar bij gebrek aan middelen staat de gerechtelijke incasso op een laag pitje. De Fondsen zijn terughoudend met financiering van gerechtelijke incasso’s op niet aan de Fondsen verpande debiteuren.  
      
    
    
      3.6.
      
        [de schuldenarengroep] meent dat niet duidelijk is of de renteverplichting aan Rabobank kwalificeert als gedurende het Whoa-traject na te komen lopende verplichting maar zij steunt in elk geval het verzoek van de herstructureringsdeskundige tot vermindering van het maandelijks over te maken rentebedrag.
      
    
  
  
    
      4Het standpunt van Rabobank 
    
      4.1.
      Rabobank meent primair dat het verzoek om verlenging van de afkoelingsperiode moet worden afgewezen. Subsidiair verzoekt Rabobank het verzoek omtrent verlaging van de rentevergoeding af te wijzen.
      
    
    
      4.2.
      Rabobank verwijst naar de bezwaren die zij al eerder uitte en voert verder onder meer het volgende aan.
      
    
    
      4.3.
      Bij gebreke van externe validatie van de onderliggende cijfers zijn de uitkomsten van de uitgevoerde onderzoeken en waardebepalingen onbetrouwbaar. Daardoor is onduidelijk of de reorganisatiewaarde hoger is dan de liquidatiewaarde.
      
    
    
      4.4.
      De uitgevoerde onderzoeken hebben wel materiële afwijkingen aan het licht gebracht.
      
    
    
      4.5.
      De gezamenlijke schuldeisers worden door de voortdurende afkoelingsperiode wezenlijk in hun belangen geschaad omdat [de schuldenarengroep] zich niet in de Whoa-toestand bevindt maar feitelijk insolvent is, nu er geen dekking is voor haar (aanstaande) liquiditeitstekort en doordat [de schuldenarengroep] zonder rechtsgrond de belangen van de aan haar gelieerde Fondsen laat prevaleren.
      
    
    
      4.6.
      Doordat [de schuldenarengroep] de incasso van aan Rabobank verpande debiteuren verwaarloost en doordat Rabobank te weinig rente ontvangt, wordt Rabobank doorlopend in haar positie benadeeld.
      
    
    
      4.7.
      Er is geen wettelijke grondslag om de lopende (rente)verplichting tijdens het Whoa-traject aan te passen, ook niet via een belangenafweging ex artikel 376 lid 4 sub b Fw. En bij een eventuele weging van belangen moeten de belangen van Rabobank zwaarder wegen, nu Rabobank al te weinig rente ontvangt en de waarde van haar onderpand gestaag afneemt.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    
      5.1.
      Onderhavige verzoeken zijn verzoeken op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). 
      
    
    
      5.2.
      Nu de rechtbank Rotterdam zich in het kader van onderhavige besloten akkoordprocedure buiten faillissement eerder (relatief) bevoegd heeft verklaard, is de rechtbank gelet op artikel 369 lid 8 Fw eveneens bevoegd kennis te nemen van de voorliggende verzoeken.
      
    
    
      5.3.
      Gelet op de tegen vennootschappen van [de schuldenarengroep] ingediende faillissementsverzoeken blijkt summierlijk dat toewijzing van het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door [de schuldenarengroep] gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten.
      
    
    
      5.4.
      Uit de (bijgewerkte) waarderingen blijkt voorshands dat de reorganisatiewaarde hoger is dan de liquidatiewaarde van de onderneming. Het is daarom voldoende aannemelijk dat de bij een akkoord te realiseren waarde hoger zal zijn dan in het geval van een faillissement. Dit leidt tot het oordeel dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend bij verlenging van de afkoelingsperiode.
      
    
    
      5.5.
      De herstructureringsdeskundige heeft bevestigd dat [de schuldenarengroep] in elk geval tot de beoogde einddatum van de afkoelingsperiode aan haar verplichtingen kan voldoen, daaronder begrepen de aan Rabobank te betalen rente, en dat het exploitatietekort dat tot die datum ontstaat nog steeds voor rekening van Fonds 1 komt, zodat de positie van de gezamenlijke schuldeisers in dat opzicht niet verslechtert. Dat geldt ook – in ieder geval tot 1 januari 2023 – als de te betalen rentevergoeding niet naar beneden wordt bijgesteld, waarover hierna. 
      
    
    
      5.6.
      De belangen van Rabobank en van andere in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden worden door verlenging van de afkoelingsperiode niet wezenlijk geschaad. Het is op dit moment voldoende aannemelijk dat de bij een akkoord te realiseren waarde hoger zal zijn dan in het geval van een faillissement. Voorts is met de belangen van de Rabobank rekening gehouden doordat bij de beschikking van 14 september 2022 de Standstill Voorwaarden van toepassing zijn verklaard.
      
    
    
      5.7.
      
        De herstructureringsdeskundige heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. 
        De uitgevoerde werkzaamheden en de onderzoeken hebben de totstandkoming van een deugdelijk akkoord in de afgelopen periode naderbij gebracht. Voorts zijn er inmiddels concept-akkoordvoorstellen geformuleerd. De bedoeling is dat in de maand december een akkoord in stemming wordt gebracht, althans waar nodig 378 Fw-verzoeken zullen worden gedaan. 
      
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank ziet geen aanleiding de eerder getroffen maatwerkvoorziening ten aanzien van de tijdens de afkoelingsperiode door [de schuldenarengroep] aan Rabobank te betalen rente aan te passen op basis van het bedrag dat Rabobank mogelijk in het kader van het akkoord zal toekomen en de financiering die daarbij mogelijk tot stand komt. De voorziening is getroffen om de belangen van Rabobank te beschermen gedurende deze akkoordprocedure en de te vergoeden rente houdt dus geen verband met een aan Rabobank aan te bieden percentage in het kader van een akkoord. Er zijn onvoldoende zwaarwegende omstandigheden gesteld om terug te komen op de overwegingen en beslissingen uit de beschikking van 14 september 2022. 
      
    
    
      5.9.
      Zoals hiervoor aan de orde kwam is ter zitting gebleken dat het akkoord op korte termijn ter stemming zal worden voorgelegd althans waar nodig een 378-verzoek zal worden gedaan. De rechtbank houdt er dan ook rekening mee dat de komende periode ofwel een 378-verzoek, ofwel een homologatieverzoek aan haar zal worden voorgelegd. Voor zover een dergelijk verzoek tijdig daarvoor aan de rechtbank wordt voorgelegd, is de rechtbank voornemens dat verzoek te behandelen op vrijdagmiddag 20 januari 2023 in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100/125 te Rotterdam. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank: 
    
    - wijst het verzoek ex artikel 376 lid 5 Fw tot verlenging van de afkoelingsperiode tot 1 januari 2023 toe;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. F. Damsteegt, voorzitter, mr. R.P. van Eerde en 
      mr. P.J. Neijt, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 december 2022.