ECLI:NL:GHDHA:2023:834, Gerechtshof Den Haag, 19-04-2023, 200.309.316/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Zorgregeling, partner- en kinderalimentatie. Artikel 16 lid 3 en 4 HKBV 1996: partijen moeten worden geacht met het ouderlijk gezag over de minderjarigen te zijn belast. Verwijzing naar mediation voor het verbeteren van de communicatie en de uitvoering van de (opbouw van de) zorgregeling. Vaststellen van draagkracht IB-ondernemer. Bij gebrek aan deugdelijke recente financiële gegevens gaat het hof uit van de winst uit onderneming uit een eerder jaar. Het hof gaat er zowel bij de berekening van de kinderalimentatie als bij de berekening van de partneralimentatie in redelijkheid vanuit dat de vrouw inkomen kan verwerven, voor zover zij dit niet al zou doen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Team Familie
    
    
    
      zaaknummer	: 200.309.316/01
      rekestnummer	: FA RK 21-8944
      zaaknummer rechtbank	: C/10/629497
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 19 april 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [verzoeker] , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. N. Çiçek te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerster] ,
      blijkens de huwelijksakte: [verweerster] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. E. Kocabas-Güler te Zoetermeer. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 15 februari 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 14 april 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 4 juli 2022 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De man heeft op 2 maart 2023 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.4
      Bij het hof is verder een e-mailbericht van de vrouw van 24 februari 2023 met bijlagen binnengekomen. 
      
      
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 10 maart 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      
        
          de man, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk in de Poolse taal, mevrouw [tolk 1];
        
        
          de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en een tolk in de Poolse taal, de heer [tolk 2].
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn met elkaar gehuwd op [datum] 2016 te [plaats] , Polen. Het is het hof gebleken dat het huwelijk van partijen op 9 juni 2022 is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.3
      Partijen hebben de Poolse nationaliteit. 
      
    
    
      3.4
      Partijen zijn de ouders van:
      
        
          
            [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [plaats] , Polen;
        
        
          
            [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [plaats] , Polen;
        
      
      hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang:
      
        
          de echtscheiding tussen partijen uitgesproken;
        
        
          bepaald dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw;
        
        
          bepaald dat de man € 419,- per maand per kind dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie), met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
        
        
          bepaald dat de man € 1.519,- per maand dient te betalen aan de vrouw als uitkering tot levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie), met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
        
      
      
    
    
      4.2
      
        In het principaal hoger beroep verzoekt de man het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
        I. de man met ingang van de te geven beschikking aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 234,-, althans een bedrag dat het hof in goede justitie redelijk acht, per kind per maand als kinderalimentatie, telkens bij vooruitbetaling verschuldigd;
        II. het verzoek van de vrouw de man te veroordelen een bedrag van € 1.519,- per maand aan partneralimentatie te betalen, alsnog af te wijzen;
        III. althans een zodanige beschikking af te geven als het hof in goede justitie mocht vermenen te behoren.
        Kosten rechtens.
      
      
    
    
      4.3
      In het principaal hoger beroep verzoekt de vrouw, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Daarnaast verzoekt de vrouw, bij wijze van incidenteel hoger beroep:
      
        
          een zorgregeling te bepalen waarbij de minderjarigen bij de man zullen zijn eens per veertien dagen op zondag van 11.00 uur tot 20.00 uur, waarbij de man de minderjarigen haalt en brengt;
        
        
          althans een zodanige beschikking af te geven als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
        
      
      Kosten rechtens.
      
    
    
      4.4
      De man verzoekt het incidenteel hoger beroep van de vrouw af te wijzen en een zorgregeling vast te stellen tussen de man en de minderjarigen waarbij zij om de week van vrijdag 18.00 uur tot zondag 16.00 uur bij hem zullen verblijven, alsmede gedurende twee aaneengesloten weken in de zomervakantie.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Zorgregeling
      
    
    
    
      
        Rechtsmacht en het toepasselijke recht
      
    
    
    
      5.1
      Het hof dient ambtshalve vast te stellen of hem rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van de verzoeken van partijen met betrekking tot de zorgregeling. Aangezien de gewone verblijfplaats van de minderjarigen ten tijde van het inleiden van de onderhavige procedure in Nederland was gelegen, komt de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toe op grond van artikel 8 Brussel II-bis. Op grond van artikel 15 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen te bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299 (hierna: HKBV 1996) past het hof het Nederlandse recht toe.
      
    
    
      5.2
      Om de verzoeken van de ouders met betrekking tot de zorgregeling te kunnen beoordelen, is van belang dat het hof eerst vaststelt of partijen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uitoefenen. Partijen hebben daarover geen informatie gegeven dan wel standpunten ingenomen. Voor zover partijen naar Pools recht niet reeds het gezamenlijk gezag over de minderjarigen uitoefenden (artikel 93 van het Poolse wetboek van Familie en Voogdij bepaalt dat het ouderlijk gezag toekomt aan beide ouders), overweegt het hof, wellicht ten overvloede, als volgt. Artikel 16 lid 4 HKBV 1996 bepaalt dat indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, wordt beheerst door het recht van de staat van de nieuwe gewone verblijfplaats. Naar Nederlands recht zouden beide partijen dan het gezag hebben verkregen op grond van artikel 1:251 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Voor zover naar Pools recht wel van rechtswege een dergelijke gezagsverhouding is ontstaan, volgt uit artikel 16 lid 3 HKBV 1996 dat deze gezagsverhouding is blijven bestaan na verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een andere staat. Uit het voorgaande volgt dat beide partijen geacht moeten worden met het ouderlijk gezag over de minderjarigen te zijn belast. Het hof zal daarom in het hiernavolgende (blijven) spreken over een zorgregeling in plaats van een omgangsregeling.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt voorop dat nevenvoorzieningen als bedoeld in artikel 827 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV) op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor het eerst in hoger beroep kunnen worden gevraagd (zie HR 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0201). In deze zaak gaat het om een door de vrouw verzochte nevenvoorziening als bedoeld in artikel 827 lid 1 sub c Rv: een voorziening betreffende de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Voor zover de vrouw heeft aangevoerd dat de man te laat is met zijn (tegen)verzoek, gaat het hof daaraan voorbij, zoals reeds medegedeeld op de zitting in hoger beroep. Doordat de vrouw in incidenteel hoger beroep heeft gevraagd om een zorgregeling vast te leggen, heeft zij het partijdebat over de zorgregeling ontsloten. In dat kader dient het hof de stellingen van de vrouw te beoordelen, maar ook het verweer daarop van de man. In zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep heeft de man een reactie gegeven op de door de vrouw verzochte zorgregeling en verzocht om een andere regeling vast te leggen. Beide partijen hebben aldus gevraagd om vaststelling van een zorgregeling. Het hof dient enkel nog te beoordelen welke zorgregeling hem in het belang van de minderjarigen wenselijk voorkomt. In zaken waarin het gaat om de vaststelling van een zorgregeling is van belang dat de rechter in hoger beroep rekening houdt met de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak. De beslissing over de zorgregeling is op grond van artikel 1:377e BW immers voor wijziging vatbaar als na die tijd een wijziging van omstandigheden heeft plaatsgevonden of als bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      
      
        
          Het juridisch kader
        
      
      
    
    
      5.4
      Voordat het hof overgaat tot de beoordeling van de verzoeken van partijen met betrekking tot de zorgregeling, vermeldt het hof wat daarover in de wet staat.
      
    
    
      5.5
      In artikel 1:253a BW is bepaald dat de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling kan vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
      
      
        
          Het oordeel van het hof
        
      
      
    
    
      5.6
      Op de zitting in hoger beroep is gebleken dat het partijen na hun uiteengaan niet is gelukt om samen afspraken te maken over de minderjarigen. Het hof heeft begrepen dat zij al enige tijd een zorgregeling uitvoeren waarbij de minderjarigen eens in de twee weken op zondag bij de man verblijven. De vrouw vraagt om vastlegging van die zorgregeling, onder de voorwaarde dat de man zijn adresgegevens aan haar bekend maakt. De man is het daar niet mee eens. Hij wil de minderjarigen graag meer zien. Sinds partijen uit elkaar zijn gegaan hebben de minderjarigen nog niet bij hem overnacht, maar dat zou hij wel willen. De man verzoekt daarom een regeling vast te leggen waarbij de minderjarigen om de week van vrijdag 18.00 uur tot zondag 16.00 uur bij hem verblijven, alsmede gedurende twee aaneengesloten weken in de zomervakantie. 
      
    
    
      5.7
      Het hof overweegt als volgt. Duidelijk is dat de communicatie tussen partijen niet goed verloopt. Gelet op het gebrek aan overleg tussen partijen over de zorgregeling, heeft het hof op de zitting met hen gesproken over de mogelijkheid van mediation. Zowel de man als de vrouw heeft verklaard daartoe bereid te zijn. Met partijen en hun advocaten is daarom besproken dat het hof in deze beschikking een verwijzing zal geven naar mediation voor het verbeteren van de communicatie en de uitvoering van de (opbouw van de) zorgregeling.  Het hof ziet aanleiding om de zaak niet verder aan te houden in afwachting van de mediation en zal in deze beschikking dus al wel een eindbeslissing nemen over de zorgregeling. Het hof legt dat als volgt uit. Gebleken is dat beide partijen behoefte hebben aan duidelijkheid over de zorgregeling. Het is ook in het belang van de minderjarigen dat daarover zo snel mogelijk duidelijkheid komt en dat zij met beide ouders contact kunnen hebben. Ter zitting heeft de vrouw desgevraagd verklaard dat het in haar optiek niet mogelijk is voor de minderjarigen om vaker en/of langer bij de man te verblijven. Zij heeft echter niet kunnen uitleggen wat daarvan de reden is, behalve dat de minderjarigen volgens haar niet naar de man zouden willen. Het hof is dan ook van oordeel dat de vrouw geen omstandigheden heeft gesteld die maken dat geen uitvoering kan worden gegeven aan de door de man verzochte zorgregeling. Daarbij benadrukt het hof dat in artikel 1:247 BW staat vermeld dat het ouderlijk gezag de plicht én het recht omvat van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden (lid 1), alsmede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (lid 3). 
      
    
    
      5.8
      Gelet op het voorgaande, zal het hof de door de man voorgestelde zorgregeling vaststellen. Omdat deze regeling nu nog niet wordt uitgevoerd en de minderjarigen ook nog niet bij de man hebben overnacht en nu partijen in mediation gaan om de onderlinge communicatie te verbeteren – hetgeen in het belang van de minderjarigen nodig is- zal het hof rekening houden met een periode die nodig is om hiernaar toe te werken. Dat betekent dat een zorgregeling vanaf 1 juli 2023 zal gelden waarbij de minderjarigen om de week van vrijdag 18.00 uur tot zondag 16.00 uur bij de man verblijven, alsmede twee aaneengesloten weken in de zomervakantie vanaf het jaar 2024. Het hof gaat ervan uit dat partijen in mediation verder zullen bespreken hoe zal worden toegewerkt naar de uitvoering van deze regeling. Ook onderwerpen die samenhangen met de zorgregeling kunnen in de mediationgesprekken aan de orde komen, zoals de onduidelijkheid die klaarblijkelijk bij de moeder bestaat over het woonadres van de vader. Verder merkt het hof nog op dat het partijen uiteraard vrij staat om in mediation aanvullende en/of afwijkende afspraken te maken over de zorgregeling. Het hof gaat ervan uit dat partijen in het belang van de minderjarigen en hun onderlinge verstandhouding voortvarend aan de slag zullen gaan met de mediation.
      
      
        
          Kinderalimentatie
        
      
      
      
        
          Rechtsmacht en het toepasselijke recht
        
      
      
    
    
      5.9
      Het hof dient ambtshalve vast te stellen of hem rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van de alimentatieverzoeken. Op grond van artikel 3 van de Alimentatieverordening, nr. 4/2009, is de Nederlandse rechter (onder meer) internationaal bevoegd indien het alimentatieverzoek als nevenverzoek in de echtscheidingsprocedure is ingediend en de Nederlandse rechter ook in die laatstgenoemde procedure bevoegd is (sub c). Het hof acht zich dan ook internationaal bevoegd om over het kinderalimentatieverzoek te beslissen. 
      
    
    
      5.10
      De rechtbank heeft in eerste aanleg Nederlands recht toegepast met betrekking tot het alimentatieverzoek. Hiertegen is geen grief gericht. Het hof gaat daarom in hoger beroep ook uit van de toepassing van het Nederlandse recht.
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
    
    
      5.11
      
        In eerste aanleg is de door de vrouw verzochte kinderalimentatie van € 419,- per maand per kind vastgesteld, omdat de man dit verzoek niet had weersproken. De man heeft meerdere grieven aangevoerd tegen de bestreden beschikking die betrekking hebben op de kinderalimentatie. Het hof begrijpt dat hij hiermee beoogt het geschil over de hoogte van de kinderalimentatie in volle omvang voor te leggen in hoger beroep. Het betreft een eerste vaststelling van de kinderalimentatie. Het hof zal hierna zowel de behoefte van de minderjarigen als de draagkracht van partijen beoordelen.
        
          De behoefte van de minderjarigen
        
      
      
    
    
      5.12
      Uit de overgelegde stukken en hetgeen is besproken op de zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat de behoefte van de minderjarigen in totaal € 839,- per maand bedraagt in 2021. Geïndexeerd naar 2022 bedraagt de behoefte van de minderjarigen dan in totaal € 855,- per maand.
      
      
        
          De draagkracht van de man
        
      
      
    
    
      5.13
      Gebleken is dat de man in 2015 een klusbedrijf is gestart in de vorm van een eenmanszaak. Tijdens het huwelijk van partijen is de eenmanszaak op enig moment omgezet in een vennootschap onder firma (vof), met de man en de vrouw als vennoten. Volgens de man verzorgde de vrouw de gehele administratie van de vof. De vrouw betwist dat. Zij stelt dat partijen de vof enkel hebben opgericht vanwege fiscale redenen; zij zou daarin nooit enige activiteiten hebben verricht. Tussen partijen staat in ieder geval vast dat de man altijd de kluswerkzaamheden in de onderneming is blijven uitvoeren. Op de zitting in hoger beroep heeft de man naar voren gebracht dat hij de vof inmiddels heeft voortgezet in de vorm van een eenmanszaak.
      
    
    
      5.14
      Tussen partijen is in geschil met welk inkomen moet worden gerekend bij de berekening van de draagkracht van de man. In de berekening die de vrouw ten grondslag heeft gelegd aan haar inleidende verzoek, is zij uitgegaan van een winst uit onderneming van de man van € 57.947,-, gebaseerd op de prognose voor 2021. Inmiddels is uit de door de man in hoger beroep overgelegde aangifte inkomstenbelasting 2021 gebleken dat de daadwerkelijke winst uit onderneming in dat jaar € 60.116,- bedroeg. Volgens de man kan echter niet worden gerekend met dit volledige bedrag, omdat destijds nog sprake was van een vof, en een deel van de winst dus moet worden toegerekend aan de vrouw. Hij vindt het redelijk om uit te gaan van de helft van de winst (zijnde € 30.058,-), vermeerderd met een bedrag van € 10.000,-, gelet op zijn inzet in de onderneming. Dat komt neer op een winst uit onderneming van € 40.000,- per jaar. Ter zitting heeft de man nog aangevoerd dat de winst uit onderneming in de jaren vóór 2021 ook geen € 60.116,- is geweest; de winst was in dat jaar aan de hoge kant. De vrouw is echter van mening dat wel degelijk kan worden gerekend met dit bedrag, omdat zij nooit een rol heeft gehad in de vof. Bovendien zijn dat de enige vaststaande financiële gegevens, want met betrekking tot het jaar 2022 zijn enkel prognoses overgelegd die zien op de laatste twee kwartalen, aldus de vrouw.
      
    
    
      5.15
      Het hof overweegt als volgt. De man heeft geen jaarrekening of aangifte inkomstenbelasting overgelegd met betrekking tot het jaar 2022. De man heeft wel een prognose van de winst- en verliesrekening en slechts twee aangiftes omzetbelasting met betrekking tot het jaar 2022 in het geding gebracht. Aan de hand van alle aangiftes omzetbelasting 2022 had het hof de omzet 2022 kunnen vaststellen en de objectiviteit van de door de man gedane prognose inzake het resultaat over 2022 kunnen toetsen. Gezien het ontbreken van deugdelijke recente financiële gegevens gaat het hof uit van de winst uit onderneming met betrekking tot het jaar 2021. De man heeft niet aangetoond dat hij in zijn eentje minder verdient of kan verdienen dan in 2021, toen hij en de vrouw nog samen vennoten waren van de vof. Onweersproken is immers dat de man altijd degene is geweest die de kluswerkzaamheden heeft uitgevoerd in de onderneming.
      
    
    
      5.16
      Gelet op het voorgaande rekent het hof met een winst uit onderneming van € 60.116,- per jaar. Het hof houdt rekening met de zelfstandigenaftrek, de MKB winstvrijstelling, de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Het hof houdt geen rekening met enige investeringsaftrek, omdat geen van beide partijen daar in hun draagkrachtberekeningen rekening mee hebben gehouden en omdat deze aftrek afhankelijk is van de jaarlijkse investeringen. Het voorgaande leidt tot een netto besteedbaar inkomen van de man van € 3.724,-  per maand en een draagkracht van € 1.111,- per maand. 
      
      
        
          De draagkracht van de vrouw
        
      
      
    
    
      5.17
      Tussen partijen is in geschil of aan de zijde van de vrouw moet worden gerekend met enig inkomen, en zo ja, met welk inkomen. De vrouw stelt dat zij al geruime tijd geen inkomen genereert en dat dat ook op korte termijn niet gaat lukken. Volgens haar heeft zij tijdens het huwelijk nooit mogen werken van de man. Zij heeft zich om die reden niet kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt. Bovendien is zij niet geschoold en zijn er praktische problemen die haar mogelijkheden om te werken beperken; de minderjarigen gaan namelijk ieder naar een andere school met andere schooltijden. De man is daarentegen van mening dat de vrouw wel degelijk in staat is om te werken en dat van haar kan worden verlangd dat zij zich inspant om een baan te vinden. Hij stelt in zijn beroepschrift dat de vrouw in ieder geval drie dagen per week kan werken voor het minimumloon. Hij rekent dan met een verdiencapaciteit van € 1.105,- bruto per maand. Op de zitting in hoger beroep heeft de man vervolgens aangevoerd dat hij er via Facebook is achtergekomen dat de vrouw al sinds augustus 2022 voltijds in de schoonheidssalon van haar moeder werkt. Tijdens het huwelijk werkte ze daar ook al parttime. Hij gaat ervan uit dat zij daarmee € 1.700,- netto per maand verdient. De vrouw ontkent dat.
      
    
    
      5.18
      Het hof overweegt als volgt. Op basis van de door de man gestelde feiten en omstandigheden en mede bezien de gemotiveerde betwisting door de vrouw kan het hof niet vaststellen dat de vrouw fulltime werkt maar ook niet dat ze niet werkt en geheel geen inkomen heeft. Het hof is van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid kan worden verlangd dat zij ondanks de zorg voor de minderjarige kinderen inkomen gaat verwerven indien en voor zover zij dit niet al zou doen. Gelet op de leeftijd van de vrouw (35 jaar) en het personeelstekort in vele branches, is het hof van oordeel dat van haar in redelijkheid kan worden verwacht dat zij minimaal drie dagen per week werkt. De minderjarigen zijn weliswaar nog jong (5 en 9 jaar), maar zij  gaan doordeweeks naar school. De vrouw heeft ter zitting zelf ook naar voren gebracht dat zij, rekening houdend met de schooltijden van de kinderen, 21 uur zou kunnen werken. Dat verschilt niet veel van de drie dagen (24 uur) waar het hof vanuit gaat. Gelet op het voorgaande rekent het hof met een verdiencapaciteit van de vrouw van € 1.054,- bruto per maand, gelijk aan het minimumloon (per 1 juli 2022) voor drie dagen. Verder houdt het hof rekening met 8% vakantietoeslag, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting. Dit leidt tot een netto besteedbaar inkomen van € 1.606,- per maand en een draagkracht van € 103,-. 
      
      
        
          De draagkrachtvergelijking
        
      
      
    
    
      5.19
      Uit het voorgaande volgt dat partijen een totale draagkracht hebben voor kinderalimentatie van € 1.214,- per maand. Aangezien de totale draagkracht van partijen de behoefte van de minderjarigen van in totaal € 855,- per maand overschrijdt, moet een draagkrachtvergelijking worden gemaakt. De behoefte van de minderjarigen wordt als volgt verdeeld:
      
      
        
          eigen aandeel van de man: € 1.111,- / € 1.214,- x € 855,- = € 782,-
        
        
          eigen aandeel van de vrouw: € 103,- / € 1.214,- x € 855,- = € 73,-
        
      
      
      
      
      
      
        
          De zorgkorting
        
      
      
    
    
      5.20
      Gelet op de onder 5.8 vastgestelde zorgregeling, vindt het hof het redelijk om rekening te houden met een zorgkorting van 15%. Dit komt neer op een bedrag van afgerond € 128,- (15% van € 855,-). Aangezien partijen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de minderjarigen te voorzien, zal het hof het bedrag van de zorgkorting volledig in mindering brengen op het aandeel van de man in de kosten van de minderjarigen. Uit die berekening volgt dan een door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie van (€ 782 - € 128 =)€ 654,-  per maand, zijnde € 327,- per kind per maand.
      
    
    
      5.21
      Het hof heeft berekeningen gemaakt van de draagkracht van partijen. Deze berekeningen zijn aan deze beschikking gehecht.
      
      
        
          De ingangsdatum
        
      
      
    
    
      5.22
      Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum, te weten de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. In hoger beroep is gebleken dat de echtscheidingsbeschikking op 9 juni 2022 is ingeschreven. Dat betekent dat de man per die datum het onder 5.20 genoemde bedrag van € 654,- per maand dient te betalen aan de vrouw. Voor zover de man vanaf 9 juni 2022 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan dat, kan van de vrouw niet worden gevergd dat zij het meerdere aan de man terugbetaalt. Het hof vindt het aannemelijk dat de eventueel door haar te veel ontvangen alimentatie reeds is geconsumeerd ten behoeve van de minderjarigen, te meer nu aan haar zijde wordt gerekend met een verdiencapaciteit.
      
      
        
          Partneralimentatie
        
      
      
      
        
          Rechtsmacht en het toepasselijke recht
        
      
      
    
    
      5.23
      Het hof verwijst naar hetgeen onder 5.9 en 5.10 is overwogen over de rechtsmacht en het toepasselijke recht met betrekking tot de kinderalimentatie. Die overwegingen gelden ook voor de partneralimentatie. Het hof acht zich derhalve internationaal bevoegd om te beslissen op het partneralimentatieverzoek en zal het Nederlandse recht toepassen.
      
      
        
          De behoefte van de vrouw
        
      
      
    
    
      5.24
      Uit de overgelegde stukken volgt dat partijen voor de berekening van de behoefte van de vrouw beiden uitgaan van een netto besteedbaar gezinsinkomen van € 3.709,- en dat zij beiden rekenen aan de hand van de hofnorm. Toch komen zij ieder op een ander bedrag uit. Dat heeft te maken met het bedrag dat zij op het netto besteedbaar gezinsinkomen in mindering brengen als kosten voor de minderjarigen. De man brengt € 855,- in mindering (zijnde de behoefte van de minderjarigen geïndexeerd naar 2022) en de vrouw brengt € 839,- in mindering (zijnde de behoefte van de minderjarigen in 2021). Het hof is van oordeel dat de berekenwijze van de vrouw juist is, omdat het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen ook is gebaseerd op het inkomen van partijen in 2021. Het voorgaande betekent dat de behoefte van de vrouw in 2021 € 1.722,- bedraagt (€ 3.709 - € 839 en daarvan 60%). Geïndexeerd naar 2022 betreft dat een bedrag van afgerond € 1.755,- per maand.
      
      
      
      
      
        
          De behoeftigheid van de vrouw
        
      
      
    
    
      5.25
      Het hof benadrukt dat de hoofdregel is dat na echtscheiding ieder der partijen in zijn of haar eigen levensonderhoud moet voorzien. Van een alimentatiegerechtigde mag dan ook worden verlangd dat hij of zij zich aantoonbaar inspant om in zijn of haar levensonderhoud te voorzien.
      
    
    
      5.26
      Zoals reeds overwogen bij de berekening van de draagkracht van de vrouw voor kinderalimentatie, is het hof van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid kan worden verwacht dat zij minimaal drie dagen per week werkt. De vrouw dient er rekening mee te houden dat zij op termijn haar werkzaamheden verder dient uit te breiden om zelf in haar levensonderhoud te kunnen voorzien. Het hof stelt aan de hand van de gegevens genoemd in rechtsoverweging 5.18 vast dat het netto besteedbaar inkomen dat de vrouw kan verdienen € 1.138,- per maand bedraagt. Uit de berekening volgt dan een bruto aanvullende behoefte van de vrouw van € 1.093,- per maand. Het hof heeft daarbij geen rekening gehouden met haar aandeel in de kosten van de minderjarigen, omdat dit aandeel van € 73,- per maand (zie 5.19) kleiner is dan het door haar te ontvangen kindgebonden budget van € 5.611,- per jaar, zijnde € 486,- per maand. De vrouw kan aldus haar volledige inkomen aanwenden voor de kosten van haar levensonderhoud.
      
      
        
          De draagkracht van de man
        
      
      
    
    
      5.27
      Voor het inkomen waarmee het hof rekent voor het bepalen van de draagkracht van de man voor partneralimentatie, verwijst het hof naar 5.15 en 5.16 van deze beschikking. Dat betekent dat het hof rekent met een winst uit onderneming van € 60.116,- per jaar en dat rekening wordt gehouden met de zelfstandigenaftrek, de MKB winstvrijstelling, de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Geen rekening wordt gehouden met enige investeringsaftrek. Voor de woonlasten van de man rekent het hof met het forfaitaire bedrag (30% van het netto besteedbaar inkomen) minus de gemiddelde basishuur van € 235,- per maand, omdat de man geen stukken met betrekking tot deze lasten in het geding heeft gebracht. Het hof acht het echter wel aannemelijk dat de man woonlasten heeft, ook al hebben beide partijen hiervoor geen bedrag opgenomen in hun berekeningen. Het hof gaat ervan uit dat dit een fout betreft. Bij de berekening van de draagkracht voor kinderalimentatie is daar immers ook rekening mee gehouden en is niet gesteld of gebleken dat de man geen of duurzaam aanmerkelijk lagere woonlasten heeft. Partijen hebben in hun berekeningen evenmin een bedrag opgenomen voor de premie zorgverzekering van de man, terwijl zij wel hebben gerekend met zorgtoeslag en het verplichte eigen risico. Aangezien een basis-zorgverzekering verplicht is, gaat het hof ervan uit dat de man hiervoor wel degelijk kosten maakt. Niet is gebleken dat de man recht heeft op zorgtoeslag. Het hof gaat daarom in redelijkheid uit van een bedrag van € 128,- per maand, gebaseerd op de gemiddelde zorgpremie voor een basisverzekering in 2022.  Het hof zal dit verminderen met het al in de bijstandsnorm begrepen deel van de ziektekosten van € 34,- per maand en vermeerderen met het verplichte eigen risico van € 32,- per maand.
      
    
    
      5.28
      Het voorgaande leidt tot een draagkracht van de man voor partneralimentatie van € 305,- bruto per maand.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.29
      Aangezien de draagkracht van de man voor partneralimentatie lager is dan de bruto aanvullende behoefte van de vrouw, stelt het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in haar levensonderhoud vast op € 305,- per maand, gelijk aan zijn draagkracht. Ook hier verwijst het hof naar de aangehechte alimentatieberekeningen.
      
      
        
          Ingangsdatum
        
      
      
    
    
      5.30
      Ook met betrekking tot de partneralimentatie ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum. Dat betekent dat het hof als ingangsdatum hanteert 9 juni 2022, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Het hof zal daarbij bepalen dat de vrouw de door de man eventueel te veel betaalde alimentatie niet hoeft terug te betalen, gelet op het consumptieve karakter daarvan.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.31
      Gelet op de familierechtelijke aard van deze procedure zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      5.32
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen:
    
    
    
      bepaalt dat de minderjarigen bij de man zullen verblijven vanaf 1 juli 2023:
      - om de week van vrijdag 18.00 uur tot zondag 16.00 uur, alsmede twee aaneengesloten weken in de zomervakantie vanaf het jaar 2024;
    
    
    
      verwijst partijen naar mediation van het Mediationbureau;
    
    
    
      verzoekt de mediator zo snel mogelijk na diens benoeming met de mediation aan te vangen;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof, binnen één week nadat de mediationfunctionaris bekend heeft gemaakt naar welke mediator partijen verwezen zijn, een afschrift van deze beschikking aan de mediator zal zenden;
    
    
    
      bepaalt dat partijen binnen één week na de benoeming van de mediator een afschrift van de processtukken ter beschikking van de mediator zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
    
    
    
      bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 9 juni 2022 op € 654,- per maand, zijnde € 327,- per kind per maand;
    
    
    
      bepaalt de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man op € 305,- per maand met ingang van 9 juni 2022;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw de eventueel te veel betaalde kinder- en partneralimentatie over de periode van 9 juni 2022 tot aan de datum van deze beschikking niet aan de man hoeft terug te betalen;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Zonneveld, A.N. Labohm en A.S. Mertens-de Jong, bijgestaan door mr. L.A.J. Brouwer als griffier, en is op 19 april 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.