ECLI:NL:GHARL:2023:3864, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-05-2023, 200.314.063
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-waarschuwen door makelaar voor nietig beding in af te sluiten huurovereenkomst. Bewijswaardering. Goed opdrachtnemerschap (7:401 BW). Schadebeperkingsplicht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.314.063
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn 9318445 
    
    
    
      
        arrest van 9 mei 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant] handelend onder de naam [naam1]
      
      die woont in [woonplaats1]  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde
      hierna: [appellant] 
      advocaat: mr. F.B. Keulen 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      die woont in [woonplaats2]
      en bij de kantonrechter optrad als eiser
      hierna: [geïntimeerde] 
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, op 6 april 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 22 juni 2022
        
        
          het herstelexploot van 29 juni 2022
        
        
          de memorie van grieven.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 13 september 2022 is verstek verleend tegen [geïntimeerde] . [appellant] heeft het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] is eigenaar van twee appartementen in Bussum, die hij verhuurt. [appellant] is verhuurmakelaar en bemiddelt bij het vinden van nieuwe huurders. [geïntimeerde] vordert van [appellant] schadevergoeding, omdat [appellant] - zonder te waarschuwen - een nietig beding heeft opgenomen in een huurovereenkomst die [geïntimeerde] heeft gebruikt, waardoor [geïntimeerde] een aantal maanden huur is misgelopen.
      
        
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft bij kantonrechter schadevergoeding gevorderd ter hoogte van € 19.250, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2020. Ook heeft hij vergoeding van zijn buitengerechtelijke incassokosten en een proceskostenveroordeling gevraagd.  
      
    
    
      2.3.
      De kantonrechter heeft de schadevergoeding voor de helft toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 december 2020. Ook is een deel van de vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        
          [appellant] hoeft minder schadevergoeding te betalen
      
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat [appellant] nog steeds een schadevergoeding moet betalen aan [geïntimeerde] , maar een lager bedrag van € 4.812,50. Het hof zal eerst ingaan op wat er is gebeurd. Daarna wordt het juridische toetsingskader gegeven en licht het hof de beslissing toe, waarbij de standpunten van partijen aan bod komen.
      
      
        
          Wat is er gebeurd?
        
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 1 december 2021 de feiten vastgesteld. Daartegen is niet gegriefd, zodat het hof die feitenvaststelling overneemt. Kort gezegd komt het er op neer dat [appellant] op verzoek van [geïntimeerde] in augustus 2020 als huurder voor de twee appartementen in Bussum Oradeo Recruitment Limited (hierna: Oradeo) heeft aangedragen en daarvoor twee huurovereenkomsten heeft opgesteld. 
      
    
    
      3.3.
      Op 13, 14 en 18 augustus 2020 corresponderen [geïntimeerde] en [appellant] via e-mail en Whatsapp waarin, voor zover van belang, het volgende staat:
      
      
        13 augustus 2020[appellant] : "Beste [geïntimeerde] , Bijgevoegd een concept huurcontract. Verneem graag je aanvullingen / goedkeuring. (...)”
        
          
          
            [geïntimeerde] : "Hoi [appellant] , wil je zoals afgesproken bijgevoegde ovk als basis nemen svp? Waarbij we de bijzondere afspraken (min 9 mnd/wekelijkse schoonmaak etc) meteen in de 1e alinea verwerken.”
        
      
      
      
        14 augustus 2020
        
          
            [appellant] (mail):  "Hi [geïntimeerde] , Bijgevoegd de aangepaste huurovereenkomst. Kan je hier zsm naar kijken?”
        
        
          
            [appellant] (Whatsapp): “Hi [geïntimeerde] , aangepaste huurovereenkomst zit in je mail box. Kunnen we over 10 min bellen om dit nog even door te spreken?”
        
      
      
      
        18 augustus 2020[geïntimeerde] : "Beste [appellant] , zou je me nog even antwoord willen geven op de vraag waarom jullie je niet aan de afspraak houden? (...)"
      
      
    
    
      3.4.
      Aan het eind van de middag op 14 augustus 2020 ondertekent [geïntimeerde] op zijn kantoor de huurovereenkomsten, waarna [naam2] , een medewerker van [appellant] , ze weer meeneemt. In die overeenkomsten (met een duur van 24 maanden) wordt als huurprijs € 1.750 per maand per appartement afgesproken. [naam2] heeft de minimumduur van negen maanden die [geïntimeerde] wilde, als volgt opgenomen:“3.3 Huurder kan vanaf april 2021 deze overeenkomst maandelijks beëindigen met inachtneming van 1 volle kalendermaand als opzegging. Opzeggen voor april 2021 door huurder is niet mogelijk.”
      
    
    
      3.5.
      Oradeo kondigt eind september 2020 via e-mail aan dat zij beide appartementen niet langer meer bewoont. Bij een eerder vertrek kon Oradeo eventueel een nieuwe huurder aandragen. Daarom meldt Oradeo tegelijk, aan zowel [appellant] als aan [geïntimeerde] :“We have a client who is interested in taking one or even two of these houses. He would be happy to find out more details about rental agreement. Please let me know if it's ok to forward his contact details to you or [appellant] and send your phone number to him so you/Richard can have a talk about taking over the rental agreement.”. 
      
    
    
      3.6.
      Formeel zegt Oradeo de huurovereenkomsten op bij brief van 20 oktober 2020, tegen eind november 2020. Daarbij meldt zij dat de bepaling in de huurovereenkomsten dat opzegging in de eerste negen maanden niet is toegestaan, nietig is. 
      
      
        
          Het juridische toetsingskader
        
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] en [appellant] hebben een overeenkomst van opdracht gesloten. Bij zo’n overeenkomst is een opdrachtnemer verplicht bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW). Dat betekent dat hij moet handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Voldoet een opdrachtnemer daar niet aan dan is er in beginsel sprake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit de opdrachtovereenkomst, die recht kan geven op schadevergoeding. Wanneer zich schade voordoet, is de opdrachtgever in redelijkheid verplicht het intreden van (verdere) schade zoveel mogelijk te beperken. 
      
      
        
          De toelichting op de beslissing van het hof
        
      
    
    
      3.8.
      Beide partijen zijn het er over eens dat artikel 3.3 van de huurovereenkomst (zie 3.4.) nietig is vanwege strijd met artikel 7:271 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. [appellant] kwalificeert [geïntimeerde] echter als een zeer ervaren verhuurder die op professionele wijze een eigen verhuurbedrijfje runde. Daarom wist [geïntimeerde] , of had hij behoren te weten, dat de door hem gewenste minimale duur van negen maanden zonder opzegmogelijkheid voor de huurder geen stand zou houden. Het toch laten opnemen van artikel 3.3 moet daarom voor zijn rekening en risico blijven, aldus [appellant] . Kennelijk meent [appellant] op deze grond dat hij als goed opdrachtnemer [geïntimeerde] niet voor de nietigheid van de bepaling hoefde te waarschuwen. Dat standpunt neemt het hof niet over omdat het - in het licht van de omstandigheden van het geval - onvoldoende is gemotiveerd. Onweersproken is dat [geïntimeerde] hoofdzakelijk werkzaam is voor zijn eigen accountantskantoor. Dat hij daarnaast eigenaar is van de twee appartementen boven zijn kantoor en hij die verhuurt, maakt van hem nog geen professioneel verhuurbedrijfje. Een aanwijzing voor dit laatste is dat hij sinds 2019 [appellant] inschakelde om huurders voor hem te vinden. Dat hij daarnaast een modelhuurovereenkomst door zijn advocaat liet opstellen, daar ook advies inwon en dat advies deelde met [appellant] met het verzoek dat over te nemen, zijn onvoldoende om te kunnen oordelen dat [appellant] [geïntimeerde] niet hoefde te waarschuwen dat de door hem gewenste minimale huurtermijn zonder opzegmogelijkheid voor de huurder in een huurovereenkomst van 24 maanden wettelijk gezien niet was toegestaan. Volgens [appellant] heeft hij die waarschuwing gegeven, terwijl [geïntimeerde] dat gemotiveerd betwist. Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen de verdeling van de bewijslast op dit punt door de kantonrechter en het oordeel dat [appellant] partijgetuige is. De juistheid van deze beslissingen staat in hoger beroep dus niet meer ter discussie.
      
      
        
          Waardering bewijsmiddelen: niet gewaarschuwd
        
      
    
    
      3.10.
      Bij de kantonrechter heeft [appellant] de gelegenheid gekregen te bewijzen dat [geïntimeerde] gewaarschuwd is. Dat bewijs heeft [appellant] proberen te leveren door het overleggen van Whatsappcorrespondentie en via het horen van hemzelf en van zijn kantoorgenoot [naam2] als getuige. De kantonrechter oordeelde dat [appellant] niet het bewijs heeft geleverd dat [geïntimeerde] vooraf was gewaarschuwd voor de nietigheid van artikel 3.3 van de huurovereenkomst. In hoger beroep vraagt [appellant] in wezen om een nieuwe waardering van de bewijsmiddelen.
      
    
    
      3.11.
      Het hof stelt voorop dat een schriftelijke waarschuwing of een verwijzing naar een mondelinge waarschuwing ontbreekt. Partijen hebben sinds 2019 rond de verhuur van de appartementen regelmatig contact met elkaar onderhouden via Whatsapp en e-mail. Wat opvalt is dat daarin van alles wordt besproken maar dat [appellant] als professionele verhuurpartij nu juist deze cruciale waarschuwing nergens heeft vastgelegd. Uit de overgelegde e-mail- en Whatsappcorrespondentie van medio augustus 2020 (zie r.o. 3.3.) blijkt wel dat [appellant] op 14 augustus 2020 de modelovereenkomst van [geïntimeerde] heeft aangepast en aan hem heeft teruggemaild. Daar stuurt hij meteen een appje achteraan, met het verzoek te bellen om ‘dit nog even door te spreken’. Dat telefoongesprek heeft niet plaatsgevonden. Het hof neemt uit deze correspondentie aan dat [appellant] met [geïntimeerde] de aangepaste overeenkomst voor de twee appartementen wilde bespreken. Volgens [appellant] moet uit het gebruik van het woord ‘dit’ en dat het om een wijziging van een eerder gebruikt modelcontract gaat, worden afgeleid dat het gesprek bedoeld was om [geïntimeerde] ervan te overtuigen artikel 3.3 niet op te nemen. Die uitleg volgt het hof niet. [appellant] heeft immers de instructie van [geïntimeerde] opgevolgd om twee wijzigingen aan te brengen in de huurovereenkomst (namelijk een minimumduur van negen maanden en een afspraak over wekelijkse schoonmaak). Met dit appje kan net zo goed bedoeld zijn na te gaan of [geïntimeerde] akkoord was met [appellant] formuleringen van de aanpassingen. In elk geval dwingt de correspondentie niet tot de uitleg die [appellant] voorstaat, los nog van het feit dat het telefoongesprek om ‘dit’ door te spreken niet is doorgegaan.
      
    
    
      3.12.
      Wel is duidelijk dat [naam2] aan het eind van de middag op 14 augustus 2020 bij [geïntimeerde] op kantoor is gekomen. [geïntimeerde] verklaarde dat het toen slechts nog ging om het zetten van een handtekening onder de huurovereenkomsten. [appellant] voert aan dat het toen ook ging om het bespreken van artikel 3.3, omdat hij anders de overeenkomsten wel digitaal had laten tekenen zodat er geen noodzaak was langs te gaan. Dat laatste ligt echter niet voor de hand, omdat [appellant] op 18 augustus 2020, vanwege een misverstand over de ondertekende exemplaren, ook niet om nazending van een digitaal ondertekende huurovereenkomst vroeg. Verder staan de getuigenverklaringen van [naam2] en [geïntimeerde] over hun gesprek op 14 augustus 2020 lijnrecht tegenover elkaar. Daaruit is dus niet op te maken dat [naam2] heeft gewaarschuwd voor de juridische consequenties van de opgenomen minimale contractduur in deze huurovereenkomst. [appellant] verklaarde dat hij niet bij het gesprek aanwezig is geweest, maar wel na afloop van [naam2] te hebben gehoord dat hij [geïntimeerde] erop had gewezen dat dit niet kon. Het hof acht de waarde van deze verklaring beperkt omdat [appellant] afging op de eenzijdige weergave van [naam2] van het gesprek, die door [geïntimeerde] is weersproken. Daar komt bij dat [appellant] onvoldoende heeft uitgelegd welke betekenis in dit verband moet worden gehecht aan de e-mail van 18 augustus 2020, waarin [geïntimeerde] opheldering vraagt over waarom [appellant] zich niet aan de afspraak houdt (zie r.o. 3.3.). Ook van deze e-mail neemt het hof aan dat het betrekking had op de huurovereenkomsten van de appartementen, omdat dezelfde onderwerpregel als in de e-mail van 14 augustus 2020 werd gebruikt. Gelet op al deze omstandigheden acht ook het hof [appellant] niet geslaagd in het leveren van bewijs.  
      
      
      
        
          Verdergaande schadebeperkingsplicht dan de kantonrechter aannam
        
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] voert in hoger beroep ook nog aan dat [geïntimeerde] niet aan zijn  schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Allereerst wijst hij er op dat [geïntimeerde] al vanaf eind september 2020 op zoek kon naar een nieuwe huurder. Het hof concludeert dat [geïntimeerde] de aankondiging van Oradeo dat zij de appartementen niet verder meer zou bewonen heeft opgevat als een intentieverklaring om de huurovereenkomsten te beëindigen. Immers, op 8 oktober 2020, dus vóór de formele opzegging van de huurovereenkomst door Oradeo, heeft [geïntimeerde] [appellant] al in gebreke gesteld en een bedrag van € 32.270,38 gevorderd onder de noemer ‘in gebreke huur’ (zie conclusie van antwoord, productie 6). Dat betekent feitelijk dat [geïntimeerde] toen al uitging van de beëindiging van de huurovereenkomsten en eind september op zoek kon gaan naar een of twee nieuwe huurders. Dat [geïntimeerde] dat toen (of later, vanaf de opzegging) daadwerkelijk heeft gedaan, is niet door [geïntimeerde] aangevoerd en het is ook niet gebleken, terwijl dit zoeken wel van hem mocht worden verwacht. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de expatmarkt, waarop hij zich richtte voor de verhuur van zijn appartementen, er eind 2020 slecht voorstond. [appellant] heeft dat erkend maar tegelijkertijd terecht betoogd dat [geïntimeerde] de appartementen ook tegen een lagere huur had kunnen aanbieden, om de kans op verhuur te vergroten. Dat [geïntimeerde] dit op enig moment heeft gedaan is evenmin gesteld of gebleken. De schadebeperkingsplicht houdt verder in dat [geïntimeerde] serieus in gesprek had moeten gaan met de door Oradeo aangedragen potentiële nieuwe huurder voor een of beide appartementen. [geïntimeerde] heeft echter op geen enkele wijze uitgelegd waarom hij geen stappen heeft gezet om met deze mogelijke huurder tot een huurovereenkomst te komen, zeker tegen de achtergrond van de slechte verhuurmarkt. Een verhuurder behoudt uiteindelijk de vrijheid om geen huurovereenkomst aan te gaan, maar in het kader van de schadebeperkingsplicht had [geïntimeerde] inzicht moeten geven in zijn afwegingen om deze redelijke kans op verhuur niet te onderzoeken of niet te finaliseren. Dat heeft hij niet gedaan. Het hof oordeelt om deze redenen dat [geïntimeerde] niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan. 
      
    
    
      3.12.
      De schadevergoedingsvordering van [geïntimeerde] van € 19.250, namelijk het mislopen van 5,5 maanden huur voor twee appartementen, kan vanwege het niet naleven van de schadebeperkingsplicht niet geheel worden toegewezen. Of, en zo ja, per wanneer het (eerder beginnen met) zoeken naar een nieuwe huurder of het verlagen van de huurprijs tot het totstandkomen van een of twee huurovereenkomsten zou hebben geleid is niet met zekerheid te zeggen. Ook staat niet vast of, en zo ja, per wanneer gesprekken met de potentiële nieuwe huurder tot overeenstemming zou hebben geleid en of dat dan voor een of twee huurovereenkomsten zou zijn. Tegelijkertijd is aannemelijk dat met de inspanningen die van [geïntimeerde] te vergen waren een nieuwe huurder zou kunnen worden gevonden. Het hof schat de tijd die daarvoor in redelijkheid nodig zou zijn in op een kwart van de resterende huurperiode van 5,5 maanden, zodat een kwart van het gevorderde schadevergoedingsbedrag zal worden toegewezen, te weten € 4.812,50. Voor een correctie van deze verdeling op grond van de billijkheid geven de omstandigheden van het geval geen aanleiding.    
      
    
    
      3.13.
      
        [appellant] heeft niet voldoende kenbaar en duidelijk gegriefd tegen de toewijzing aan [geïntimeerde] van € 856,25 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zodat hij dit bedrag verschuldigd blijft. Tezamen met het bedrag aan schadevergoeding van € 4.812,50 waartoe het hof hem zal veroordelen, leidt dit tot een toe te wijzen bedrag van € 5.668,75.
      
      
        
          De conclusie
        
      
    
    
      3.14.
      Het hoger beroep slaagt deels. Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten bij het hof moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels in het ongelijk zijn gesteld. Overigens heeft [geïntimeerde] in dit hoger beroep geen kosten gemaakt omdat hij niet is verschenen. De (gedeeltelijke) wijziging van de uitkomst van de zaak laat de juistheid van de compensatie van de proceskosten door de kantonrechter onverlet.  
      
    
    
      3.15.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 6 april 2022, behalve de beslissing onder 5.1. die hierbij wordt vernietigd en veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.668,75 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.812,50 vanaf 1 december 2020 tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      4.2.
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat [appellant] de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      4.4.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, W.C. Haasnoot en G.A. Diebels, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2023.