ECLI:NL:GHSHE:2022:104, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-01-2022, 200.275.444_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bewijslevering ten aanzien van het bestaan van een overeenkomst. Beoordeling openstaande posten in het kader van splitsing van bedrijven. Aanhouding van beslissingen in verband met een beroep op verrekening en opschorting.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.275.444/01
    
    
    
      
        arrest van 18 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [metaalhandel B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. [Recycling Holding B.V.],gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als respectievelijk [metaalhandel B.V.] en [Recycling Holding B.V.] en gezamenlijk als [appellanten] ,
      advocaat: mr. J.J. Bakker te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 Euregio Recycling B.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. Euregio Holding B.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als respectievelijk Euregio Recycling en Euregio Holding en gezamenlijk als Euregio c.s. ,
      advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 februari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 december 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en Euregio c.s. als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/337301 / HA ZA 18-543)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties 19 tot en met 33;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens akte wijziging van eis, met producties 1 tot en met 35 (waarbij productie 27 ontbreekt);
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
      
        het H3-formulier van 16 november 2021 waarbij [appellanten] producties 34 en 35  heeft ingediend;
      
      
        het H12-formulier van 23 november 2021 waarbij Euregio c.s. een akte overlegging producties van Euregio c.s. hebben ingezonden met de ontbrekende productie 27 en producties 36 tot en met 55;
      
      
        het H12-formulier van 26 november 2021 waarbij Euregio c.s. een productie heeft ingezonden, te weten productie 56.
      
      
        de mondelinge behandeling op 3 december 2021, waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben voorgedragen en overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. [appellanten] heeft verzocht om zich te kunnen uitlaten over de door Euregio voor de mondelinge behandeling ingezonden stukken indien het hof daarmee in het nadeel van [appellanten] rekening houdt. Aan dit verzoek gaat het hof voorbij. Euregio c.s. hebben deze stukken tijdig binnen de in het Landelijk procesreglement bepaalde termijn ingezonden, met uitzondering van productie 56. Dit betreft echter een betaling die door [appellanten] niet wordt betwist. De aard en omvang van de producties vormen naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren (zie HR 13 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0197).
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        Feiten 
      
    
    
    
      3.1.
      Onder rov. 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Ook in hoger beroep kan van deze feitenvaststelling worden uitgegaan, nu de grieven van partijen daartegen niet zijn gericht. Het hof zal deze feiten hierna weergeven, vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.5. Verder heeft het hof de feitenvaststelling aangevuld (in rov. 3.1.6).
      
      
        3.1.1.
        
          De [familienaam] dreef tot 2017 een familiebedrijf, de [[--]] Groep, dat werd gevormd door de [de holding beheer b.v.] en een aantal dochtermaatschappijen. Het bedrijf hield zich bezig met het terugwinnen van diverse grondstoffen uit schroot, ijzer,
          ferro- en non-ferrometalen.
        
        
      
      
        3.1.2.
        De [familienaam] werd het eind 2016 oneens over de te varen koers. [persoon A] en zijn zoon [persoon B] aan de ene kant en de broers (van [persoon A] ) [persoon C] en [persoon D] aan de andere kant verschilden van visie op het bedrijf. Daarop is besloten tot ontvlechting van de belangen van de betrokkenen in de [[--]] Groep. Daarop dienden de verschillende tot de [[--]] Groep behorende vennootschappen te worden verdeeld of verkocht.
        
      
      
        3.1.3.
        
          De afspraken en uitgangspunten ten aanzien van de ontvlechting van de [[--]] Groep zijn door de betrokkenen vastgelegd in een op 11 mei 2017 gesloten “Memorandum of Understanding” hierna te noemen MoU. Hierin zijn de overeengekomen uitgangspunten jegens elkaar vastgelegd.
          Partijen bij de MoU waren:
        
        - [persoon B] en [persoon A] en hun persoonlijke BV’s: KFG Holding B.V. en [persoon A] Beheer B.V.;
        - [persoon C] en [persoon D] en hun persoonlijke BV’s: [persoon C] Beheer B.V. en [Persoon G]
        Beheer B.V.;
        - de Stichting Administratiekantoor [de holding beheer b.v.] , die voor (de persoonlijke
        
          vennootschappen van) [persoon B] , [persoon A] , [persoon C] en [persoon D] de certificaten hield van de
          aandelen in [de holding beheer b.v.] ;
        
        - [de holding beheer b.v.] (vertegenwoordigd door [Persoon E] );
        - Custom Management B.V. (bestuurder van [de holding beheer b.v.] ).
        
      
      
        3.1.4.
        Eiseressen (in eerste aanleg) in deze zaak zijn de persoonlijke Bv’s van [persoon A] en [persoon B] . Gedaagden (in eerste aanleg) zijn de persoonlijke BV’s van [persoon C] en [persoon D] .
        
      
      
        3.1.5.
        Partijen hebben geschillen gekregen over de afwikkeling en de uitvoering van de MoU.
        
      
      
        3.1.6.
        Artikel 5 van de MoU luidt als volgt:
        
        
          “5	Leveranties na overdracht
        
        
        
          
            
              [persoon B] en [persoon A] verbinden zich jegens [persoon C] en [persoon D] om na de Ontvlechting te bewerkstelligen dat afspraken worden gemaakt over de levering van Rubber (non-Ferro) ter verwerking tegen marktconforme condities door de vestiging te Born aan de vestiging te Helmond voor een periode van 3 (drie) jaar na de Ontvlechting.”
        
        
        
          
            Geschil in eerste aanleg
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg vorderden Euregio c.s. in conventie, verkort weergegeven, het volgende:
        1. [metaalhandel B.V.] te veroordelen om aan Euregio Recycling te voldoen het bedrag van € 27.508,50, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
        2. [metaalhandel B.V.] te veroordelen om aan Euregio Recycling te voldoen buitengerechtelijke kosten van € 1.050,08, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        3. [Recycling Holding B.V.] te veroordelen om aan Euregio Recycling te voldoen het bedrag van € 30.250,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
        4. [Recycling Holding B.V.] te veroordelen om aan Euregio Recycling te voldoen buitengerechtelijke kosten van € 1.077,50, te vermeerderen met wettelijke rente;
        5. [Recycling Holding B.V.] te veroordelen om aan Euregio Holding te voldoen het bedrag van € 5.447,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
        6. [Recycling Holding B.V.] te veroordelen om aan Euregio Holding te voldoen buitengerechtelijke kosten van € 648,85, te vermeerderen met wettelijke rente;
        7. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
        
      
      
        3.2.2.
        Op hetgeen Euregio c.s. aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd en op de door [appellanten] gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.
        
      
      
        3.3.1.
        In reconventie vorderden [appellanten] – samengevat –
        1. te verklaren voor recht dat Euregio c.s. vanaf 21 november 2017 zijn tekort geschoten in hun verplichtingen onder de non-ferro overeenkomst (uitvloeisel van artikel 5 van de MoU) en met de nakoming van die overeenkomst blijvend in verzuim zijn;
        2. Euregio c.s. in verband met voormelde tekortkoming hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.056.400,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, met (meer) subsidiaire varianten;
        3. Euregio c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
      
        3.3.2.
        Op hetgeen [appellanten] aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd en op de door Euregio c.s. gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.
        
      
      
        3.4.1.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie alleen het door [metaalhandel B.V.] met betrekking tot de vordering van Euregio Holding erkende bedrag van € 270,--, vermeerderd met wettelijke handelsrente, en de buitengerechtelijke kosten terzake daarvan van € 40,--, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen. Euregio c.s. zijn als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        3.4.2.
        In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] geheel afgewezen en [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
        
        
          
            Geschil in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        [appellanten] hebben in principaal hoger beroep tien grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen in reconventie.
      
    
    
      3.6.
      
        In incidenteel hoger beroep hebben Euregio c.s. zes grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen (naar het hof begrijpt: niet voor zover de vorderingen in conventie zijn toegewezen (zie hiervoor rov. 3.4.1); in zoverre is het vonnis waarvan beroep dus niet aan het oordeel van het hof onderworpen) en tot het alsnog geheel toewijzen van de vorderingen in conventie. Voorts vorderen Euregio c.s. dat het hof [appellanten] zal veroordelen om al hetgeen Euregio c.s. ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [appellanten] hebben voldaan, aan Euregio c.s. terug te betalen, met nevenvorderingen. De in het petitum van hun memorie vermelde vordering met betrekking tot schade door beslaglegging hebben Euregio c.s. ter zitting ingetrokken, zodat daarover niet hoeft te worden beslist.
        Indien en voor zover het principaal hoger beroep zou slagen, derhalve voorwaardelijk, heeft Euregio Recycling gevorderd [metaalhandel B.V.] te veroordelen tot betaling van schade die Euregio Recycling heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door [Recycling Holding B.V.] van de non-ferro overeenkomst, de schade nader op te maken bij staat.
      
      
      
        
          in principaal hoger beroep verder
        
      
      
      
        
          De non-ferro overeenkomst
        
      
      
    
    
      3.7.
      Aan de vorderingen in reconventie ligt de stelling ten grondslag dat als uitvloeisel van artikel 5 van MoU een overeenkomst tot stand is gekomen, de zogenoemde non-ferro overeenkomst. De rechtbank heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd geacht en is voorbij gegaan aan het bewijsaanbod van [appellanten] Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen in reconventie afgewezen en [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. De grieven in principaal hoger beroep, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gericht tegen deze overwegingen en beslissingen van de rechtbank.
      
    
    
      3.8.
      
        [appellanten] bedoelen met de non-ferro overeenkomst de (mondelinge) overeenkomst tussen [metaalhandel B.V.] en Euregio Recyling, waarin partijen overeenkwamen dat Euregio Recycling in de periode 1 juni 2017 tot 1 juni 2020 jaarlijks 5.000 tot 7.000 / 7.500 MT non-ferro aan [metaalhandel B.V.] zou leveren tegen een verwerkingsprijs van EUR 80 per MT, welk materiaal [metaalhandel B.V.] voor Euregio Recycling zou verwerken. De non-ferro overeenkomst is een duurovereenkomst, aldus [appellanten]
      
    
    
      3.9.
      Ter onderbouwing van hun stelling dat deze overeenkomst tot stand is gekomen, hebben [appellanten] onder andere het volgende aangevoerd. Aanleiding voor de non-ferro overeenkomst was de ontvlechting van de [[--]] groep. In artikel 5 van MoU is daarover een resultaatsverplichting opgenomen. De non-ferro overeenkomst was noodzakelijk voor het welslagen van de ontvlechting. [appellanten] verwijzen in dit verband naar de bedrijfsplannen voor de vestigingen van zowel [vestigingsplaats] / [vestigingsplaats] ( [metaalhandel B.V.] ) als [vestigingsplaats] (Euregio Recycling). De non-ferro overeenkomst is mondeling tot stand gekomen in de periode van 11 mei en 24 mei 2017. Deze is uitonderhandeld door [Persoon E] . [Persoon E] had in het kader van de ontvlechting als bestuurder de leiding over de [[--]] groep, waaronder over [metaalhandel B.V.] en Euregio Recycling. Ter uitvoering van de non-ferro overeenkomst hebben tussen 1 juni 2017 tot 21 november 2017 leveringen plaatsgevonden door Euregio Recycling aan [metaalhandel B.V.] . Deze zijn ook betaald zoals is overeengekomen in de non-ferro overeenkomst. [appellanten] hebben e-mailberichten overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat de non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen, onder andere een e-mailbericht van 24 mei 2017 van [Persoon E] en een e-mailbericht van 15 februari 2018 van [advocaat] van Custom Management.
      
    
    
      3.10.
      Euregio c.s. hebben gemotiveerd betwist dat een non-ferro overeenkomst zoals door [appellanten] bedoeld tot stand is gekomen. [persoon A] en [persoon B] hebben tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk weersproken dat zij akkoord zijn gegaan met een overeenkomst met die inhoud en strekking. Het verweer van Euregio c.s. komt er verder op neer dat uit de feiten en omstandigheden die [appellanten] hebben aangevoerd, niet het bestaan van de non-ferro overeenkomst kan worden afgeleid. Ook Euregio c.s. hebben in dit verband verwezen naar e-mailberichten, bijvoorbeeld een e-mailbericht van 26 februari 2018 van mr. Vader, advocaat van Euregio c.s. , en een e-mailbericht van 26 februari 2019 van financial controller [Persoon F] .
      
    
    
      3.11.
      
        [appellanten] hebben bewijs aangeboden van het bestaan van de non-ferro overeenkomst, door het horen als getuige van onder andere [Persoon E] . Tijdens de mondelinge behandeling hebben [appellanten] hun stelling over de wijze waarop de non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen gepreciseerd. Hun stelling is dat de non-ferro overeenkomst onder leiding van [Persoon E] tot stand is gekomen, waarbij hij gesprekken heeft gevoerd met enerzijds [persoon C] en [persoon D] en anderzijds [persoon A] en [persoon B] . Ter onderbouwing hiervan hebben [appellanten] een vonnis van de rechtbank Gelderland in een procedure tussen Euregio Recycling als eiseres en Custom Management B.V. en [Persoon E] als gedaagden (ECLI:NL:RBGEL:2020:6975) overgelegd. Daarbij hebben zij verwezen naar rov. 4.21 van dat vonnis.
      
    
    
      3.12.
      Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] hun stelling dat een non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen aldus voldoende onderbouwd om tot bewijslevering toegelaten te worden. Het gaat dan om bewijs van hun stelling dat een (mondelinge) overeenkomst tussen [metaalhandel B.V.] en Euregio Recyling tot stand is gekomen, waarin partijen overeenkwamen dat Euregio Recycling in de periode 1 juni 2017 tot 1 juni 2020 jaarlijks 5.000 tot 7.000 / 7.500 MT non-ferro aan [metaalhandel B.V.] zou leveren tegen een verwerkingsprijs van EUR 80 per MT, welk materiaal [metaalhandel B.V.] voor Euregio Recycling zou verwerken. [appellanten] zullen overeenkomstig hun bewijsaanbod worden toegelaten te bewijzen dat deze overeenkomst tot stand is gekomen onder leiding van [Persoon E] tussen enerzijds [persoon D] en [persoon C] en anderzijds [persoon A] en [persoon B] .
      
    
    
      3.13.
      In afwachting van bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
      
      
        
          in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep verder
        
      
      
      
        
          Vrachtkosten
        
      
      
    
    
      3.14.
      Grief 1 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Euregio Recycling jegens [metaalhandel B.V.] met betrekking tot vrachtkosten. Het betreft een factuur van € 16.940,--.
      
    
    
      3.15.
      Euregio c.s. beroepen zich primair op artikel 6 van Addendum 2 van de MoU. Dit beroep slaagt niet. In artikel 6 van Addendum 2 is overeengekomen dat [persoon A] en [persoon B] ervoor zullen zorgen dat vóór 15 december 2017 alle aan hen toebehorende 8.000.000 ton overmaat plus plastic (de “OPP”) wordt opgehaald op de vestiging [vestigingsplaats] . Uit dit artikel volgt dat de kosten van transport worden gedeeld. Anders dan Euregio c.s. menen, vloeit daaruit niet voort dat zij het vervoer van 4.000 ton materiaal voor hun rekening zouden nemen en dat omdat zij uiteindelijk 5.412 ton materiaal vervoerd hebben, zij gerechtigd zijn het teveel vervoerde bij [appellanten] in rekening te brengen. Artikel 6 van de Addendum van de MoU vormt dan ook geen rechtsgrond voor de onderhavige vordering.
      
    
    
      3.16.
      Subsidiair hebben Euregio c.s. betoogd dat [appellanten] bij e-mailbericht van 27 februari 2018 van [Persoon E] hebben toegezegd op de factuur een betaling van € 11.680,-- excl. BTW te doen. Deze toezegging is echter in dit e-mailbericht niet te lezen. Daarin staat dat een en ander gecontroleerd wordt. Dit acht het hof onvoldoende concreet en ondubbelzinnig. Euregio c.s. mochten er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [appellanten] een bedrag van € 11.680,-- excl. BTW zouden voldoen. Ook handelen [appellanten] niet onrechtmatig door dit bedrag niet te voldoen.
      
    
    
      3.17.
      
        [appellanten] hebben erkend dat zij (naar het hof begrijpt, [metaalhandel B.V.] ) aan vrachtkosten met betrekking tot de OPP nog € 210,70 moeten betalen (aan Euregio Recycling). Het hof zal dit bedrag daarom toewijzen. Voor het overige hebben Euregio c.s. de onderhavige vordering onvoldoende onderbouwd. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat [appellanten] de door Euregio c.s. gestelde kosten gemotiveerd hebben betwist.
      
    
    
      3.18.
      Een en ander leidt tot de conclusie dat grief 1 grotendeels faalt.
      
      
        
          Creditnota
        
      
      
    
    
      3.19.
      Grief 2 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Euregio Recycling jegens [metaalhandel B.V.] uit hoofde van een creditnota. Het betreft een bedrag van € 1.987,50.
      
    
    
      3.20.
      Naar het oordeel van het hof hebben Euregio c.s. deze vordering in hoger beroep voldoende toegelicht. Zij hebben aangegeven dat er tussen partijen leveringen hebben plaatsgevonden, dat er teveel afval retour is geleverd en dat Euregio c.s. daarvoor gecompenseerd moest worden. Aanvankelijk verschilden partijen van mening over de hoeveelheid afval waarvoor Euregio c.s. gecompenseerd moesten worden. Uiteindelijk is in overleg met [Persoon E] afgesproken dat een creditnota wordt opgemaakt voor 25.000 KG afval, waarna Euregio c.s. op 26 april 2018 een creditnota van € 1.987,50 hebben ontvangen. De desbetreffende creditnota is door Euregio c.s. overgelegd. Het gaat om een creditnota afkomstig van [metaalhandel B.V.] zelf. [appellanten] hebben aangevoerd dat het onduidelijk is wie waarom deze creditnota heeft opgemaakt. Voor zover zij stellen dat het hier gaat om een vervalsing, hebben zij dat echter onvoldoende onderbouwd. Gelet op het voorgaande zal het hof de onderhavige vordering toewijzen.
      
    
    
      3.21.
      Grief 2 slaagt dus.
      
      
        
          Rekening-courant BTW-heffing
        
      
      
    
    
      3.22.
      Grief 3 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Euregio Recycling jegens [metaalhandel B.V.] inzake rekening-courant BTW-heffing. Het betreft een bedrag van € 8.581,--.
      
    
    
      3.23.
      Naar het oordeel van het hof hebben Euregio c.s. ook deze vordering in hoger beroep voldoende toegelicht. Zij hebben aangegeven dat Euregio c.s. tot 1 februari 2018 samen met onder andere [appellanten] deel uitmaakten van een fiscale eenheid voor de BTW-aangifte. [metaalhandel B.V.] verzorgde de geconsolideerde BTW-aangifte. Zij ontving ook de BTW-teruggave voor Euregio Recycling. Tegelijkertijd betaalde [metaalhandel B.V.] de loonheffingen voor Euregio Recycling. Het saldo tussen de verschuldigde loonheffing en de te vorderen BTW van Euregio Recycling werd maandelijks in rekening-courant geboekt en vervolgens regelmatig uitbetaald of verrekend. Ter adstructie hebben Euregio c.s. een grootboekkaart overgelegd. Voorts hebben Euregio c.s. aan de hand van producties onderbouwd dat Euregio Recycling per saldo nog een bedrag van € 8.581,-- van [metaalhandel B.V.] te vorderen heeft. [appellanten] hebben het voorgaande niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Gelet daarop zal het hof de onderhavige vordering toewijzen.
      
    
    
      3.24.
      Ook grief 3 slaagt dus.
      
      
        
          Containers
        
      
      
    
    
      3.25.
      Grief 4 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Euregio Recycling jegens [Recycling Holding B.V.] betreffende een vergoeding voor containerbakken. Primair bedraagt deze vordering € 30.250,-- en subsidiair € 10.000,--.
      
    
    
      3.26.
      Aan deze vordering hebben Euregio c.s. ten grondslag gelegd dat partijen bij de ontvlechting afspraken hebben gemaakt over containers die bij de vestiging in [vestigingsplaats] stonden. Afgesproken is dat Euregio c.s. drie hoge en drie lage containers van deze vestiging zou krijgen tegen betaling van € 10.000,--. Euregio c.s. stellen dat [appellanten] zich alle containers van de vestiging [vestigingsplaats] hebben toegeëigend en dat zij deze niet wilden afstaan. Vervolgens hebben Euregio c.s. contact gehad met [Persoon E] . Deze zou met een voorstel komen, maar heeft dat niet gedaan. Daarop hebben Euregio c.s. besloten containers nieuw aan te schaffen. De kosten hiervan bedragen € 30.250,--. Euregio c.s. maken aanspraak op dit bedrag als schadevergoeding. Subsidiair maken Euregio c.s. aanspraak op een schadebedrag van € 10.000,--, als het bedrag dat Euregio c.s. bij de ontvlechting hebben betaald voor de containers, terwijl zij de containers niet geleverd hebben gekregen.
      
    
    
      3.27.
      
        [appellanten] hebben betwist dat zij zich alle containers van de vestiging [vestigingsplaats] hebben toegeëigend en dat zij de containers niet zouden willen afstaan. Zij hebben erop gewezen dat zij ter zitting in eerste aanleg hebben meegedeeld dat zij bereid zijn de containers te overhandigen. Euregio c.s. hebben echter nimmer contact gezocht.
      
    
    
      3.28.
      Naar het oordeel van het hof kunnen Euregio c.s. geen aanspraak maken op de vergoeding van de kosten van nieuwe containers (€ 30.250,--). De afspraken die partijen hebben gemaakt, zagen op oude containers. Voorts zijn [appellanten] , mede gelet op de mededelingen van [appellanten] ter zitting in eerste aanleg, niet in verzuim. Uit onder andere de omstandigheid dat [Persoon E] niet met een voorstel kwam, mochten Euregio c.s. niet afleiden dat [appellanten] zouden tekortschieten in de nakoming van de afspraken. Het had op de weg van Euregio c.s. gelegen [Persoon E] daarop aan te spreken. Van verzuim zonder ingebrekestelling ingevolge artikel 6:83 sub c BW is geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat Euregio c.s. een ingebrekestelling hebben verzonden. Euregio c.s. kunnen reeds daarom geen aanspraak maken op het subsidiair gevorderde bedrag van € 10.000,--. De onderhavige vordering zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      3.29.
      Dit betekent dat grief 4 faalt.
      
      
        
          Debiteuren
        
      
      
    
    
      3.30.
      Grief 5 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Euregio Holding jegens [metaalhandel B.V.] die betrekking heeft op verdeling van debiteuren. Het gaat om een vordering van € 5.177,--.
      
    
    
      3.31.
      Naar het oordeel van het hof hebben Euregio c.s. deze vordering in hoger beroep voldoende toegelicht. Ter onderbouwing van deze vordering hebben Euregio c.s. gesteld dat onderdeel van de ontvlechting was de verdeling van de debiteurenpost van [de holding beheer b.v.] Volgens Euregio c.s. hebben [appellanten] de desbetreffende debiteurenpost volledig geïncasseerd. Dit terwijl € 5.177,-- daarvan bij de splitsing is toebedeeld aan Euregio c.s. Euregio c.s. hebben een afschrift van het grootboek van de rekening-courantpositie tussen [appellanten] en Euregio c.s. uit de administratie overgelegd. Daarin is dit bedrag opgenomen. Euregio c.s. hebben aldus de onderhavige vordering voldoende gemotiveerd en gedocumenteerd. Het hof passeert het verweer van [appellanten] hiertegen aangezien dit onvoldoende duidelijk is. De onderhavige vordering zal dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      3.32.
      Grief 5 slaagt dus.
      
      
        
          Proceskosten in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      3.33.
      Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om Euregio c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen. Nu partijen ten aanzien van de vorderingen in conventie over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In zoverre slaagt grief 6.
      
      
        
          Wettelijke (handels)rente
        
      
      
    
    
      3.34.
      Euregio c.s. vorderen in hoger beroep primair de wettelijke handelsrente over de geldsommen waarop zij aanspraak maken. Het hof stelt voorop dat artikel 6:119a BW alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en derhalve evenmin op een vordering uit onverschuldigde betaling (zie HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710, rov. 3.1.2). Euregio c.s. hebben niet, althans onvoldoende, toegelicht dat de toe te wijzen geldsommen de primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst tussen partijen betreffen. Om die reden zal het hof de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen, zoals in hoger beroep door Euregio c.s. subsidiair gevorderd.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.35.
      Euregio c.s. vorderen vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Zij hebben daartoe gesteld dat er daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten zijn verricht. Deze hebben bestaan uit het bestuderen van stukken, het voeren van overleg en het doen van verhaalsonderzoek naar [appellanten] , aldus Euregio c.s. Het hof overweegt dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub c BW geen grond bestaat indien moet worden geoordeeld dat de aan die vordering ten grondslag gelegde werkzaamheden moeten worden aangemerkt als handelingen waarvoor de artikelen 237 Rv en volgende een vergoeding plegen in te sluiten. Euregio c.s. hebben niet, althans onvoldoende onderbouwd, dat zij met betrekking tot de toe te wijzen vorderingen werkzaamheden hebben verricht die toewijzing van een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.36.
      De slotsom is dat de vorderingen in conventie die alsnog zullen worden toegewezen zijn: de vorderingen van Euregio Recycling jegens [metaalhandel B.V.] van € 210,70, van € 1.987,50 en van € 8.581,-- (in totaal: € 10.779,20) en de vordering van Euregio Holding jegens [metaalhandel B.V.] van € 5.177,--. Dit alles vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, en wel, zoals door Euregio c.s. gevorderd, vanaf de dag der dagvaarding (7 augustus 2018). Voor het overige zullen de vorderingen in conventie worden afgewezen. De proceskosten in eerste aanleg zullen alsnog worden gecompenseerd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
      
    
    
      3.37.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en aan het oordeel van het hof onderworpen dient te worden vernietigd. [appellanten] hebben verzocht een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bovendien hebben zij op grond van hun vordering in reconventie een beroep gedaan op verrekening en opschorting, onder verwijzing naar HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610. Het hof ziet daarin aanleiding te bepalen dat de uit te spreken veroordelingen niet ten uitvoer kunnen worden gelegd voordat het hof beslist heeft op het principaal hoger beroep.
      
    
    
      3.38.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      laat [appellanten] toe hun stelling te bewijzen dat de non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen onder leiding van Peter [Persoon E] tussen enerzijds [persoon D] en [persoon C] en anderzijds [persoon A] en [persoon B] ;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.P. de Haan als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 15 februari 2022 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellanten] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      
        op het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt [metaalhandel B.V.] om aan Euregio Recycling te betalen een bedrag van € 10.779,20, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 7 augustus 2018 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [metaalhandel B.V.] om aan Euregio Holding te betalen een bedrag van € 5.177,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 7 augustus 2018 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      bepaalt dat voormelde veroordelingen niet ten uitvoer kunnen worden gelegd voordat het hof beslist heeft op het principaal hoger beroep;
    
    
    
      wijst de vorderingen in conventie voor het overige af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Z.D. van Heesen-Laclé en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer