ECLI:NL:GHSHE:2023:1539, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-05-2023, 200.314.324/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging gezamenlijk gezag en zorgregeling blijft in stand. Dwangsom.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak: 11 mei 2023 
      Zaaknummer: 200.314.324/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/269814 / FA RK 19-3673
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader
      advocaat: mr. A. Sanders-Maanurdin, 
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] . 
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 13 mei 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2022, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, de door de vader in eerste aanleg verzochte zorgregeling dan wel het verzoek van de vader om een zorgregeling in goede justitie te bepalen, geheel af te wijzen en het verzoek van de moeder om enkel haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [minderjarige], toe te wijzen. Kosten rechtens.
      
    
    
      2.2.
      
        . Bij brief met producties, ingekomen ter griffie op 15 maart 2023, heeft de vader verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.  
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 maart 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      
        -de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad].
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 31 maart 2022; 
      - het V6-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 15 augustus 2022; 
      - het V6-formulier met bijlage (productie 15) van de advocaat van de moeder d.d. 12 januari 2023;
      - het V6-formulier met bijlagen (productie 17 en 18) van de advocaat van de moeder d.d. 20 februari 2023;
      - het V6-formulier met bijlage (productie 19) van de advocaat van de moeder d.d. 27 februari 2023; 
      - het V6-formulier met bijlagen (brief en productie 1 en 2) van de advocaat van de vader d.d. 15 maart 2023;
      - het V6-formulier met bijlage (productie 20) van de advocaat van de moeder d.d. 21 maart 2023. 
    
  
  
    
      3
      3. De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is [minderjarige] geboren. De vader heeft [minderjarige] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [minderjarige]. [minderjarige] heeft zijn hoofdverblijf bij de moeder.
      
    
    
      3.2.
      
        Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat [minderjarige] in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
        bij de vader zal verblijven:
        - gedurende de eerste twee keer:
        eenmaal per veertien dagen van zaterdag 13.00 uur tot zaterdag 16.00 uur;
        - gedurende de volgende twee keer:
        eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zaterdag 16.00 uur,
        - gedurende de volgende vier keer:
        eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zaterdag 18.00 uur;
        - en vervolgens:
        minimaal eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zaterdag 18.00 uur, in onderling overleg nader uit te breiden naar een overnachting;
        waarbij het brengen en halen evenredig tussen partijen zal worden verdeeld in die zin dat de moeder [minderjarige] naar de vader brengt en de vader [minderjarige] naar de moeder terugbrengt. 
      
      
      
        Verder heeft de rechtbank het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag afgewezen. 
      
      
    
    
      3.3.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      3.4.
      
        De moeder voert, samengevat, het volgende aan. De moeder wil graag het eenhoofdig gezag over [minderjarige] uitoefenen. De ouders zijn al lange tijd niet in staat om met elkaar te overleggen over beslissingen met betrekking tot [minderjarige]. Ook is niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt vanwege de ongelijkwaardige machtsverhouding tussen de ouders, de dreigende houding die de vader steeds aanneemt richting de moeder wanneer er contact is tussen hen, de vele escalaties die telkens opnieuw plaatsvinden tussen de ouders en het structurele en ernstige agressieprobleem van de vader. Er is hierdoor een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen de ouders. Wijziging van het gezag is ook anderszins in het belang van [minderjarige].
        De moeder heeft ondanks alle gewelddadige gedragingen van de vader, geprobeerd de vader op een voor [minderjarige] veilige wijze een plek te geven in het leven van [minderjarige]. Zo heeft zij volledig meegewerkt aan het BOR-traject en erop proberen te vertrouwen dat de gewelddadige gedragingen van de vader tot het verleden behoren. De moeder heeft, in overleg met de politie, vanwege een dreiging van het (opnieuw) meemaken van huiselijk geweld bij en door de vader en de dreiging van een mogelijke ontvoering naar het buitenland, de omgang sinds medio mei 2021 stopgezet. Zij heeft dit terecht en op de juiste gronden gedaan. Dit wordt bevestigd door de rechtbank in de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 5 november 2021 met het zaaknummer C/03/297711 / JE RK 21-2094 (r.o. 5.2.). De vader is vanwege zijn persoonlijke problematiek ongeschikt en niet in staat tot omgang met [minderjarige]. Het opleggen van een zorgregeling levert ernstig nadeel op voor de geestelijke en mogelijk ook de lichamelijke ontwikkeling van [minderjarige]. Reden waarom het verzoek van de vader tot het vaststellen van een zorgregeling moet worden afgewezen. 
      
      
    
    
      3.5.
      De vader voert, samengevat, het volgende aan. Op 21 mei 2021 heeft er voor het laatst contact plaatsgevonden tussen de vader en [minderjarige]. Het ging toen om een onbegeleid contactmoment bij de vader thuis na afronding van het BOR-traject. De moeder komt de informatieregeling en de omgangsregeling niet na. De moeder werkt op geen enkele wijze mee aan contact(herstel) tussen de vader en [minderjarige] en is zelfs niet bereid om mee te werken aan contact(herstel) tussen de vader en [minderjarige] via videobellen. De vader betwist alle aantijgingen van de moeder jegens de vader, die ook niet zijn onderbouwd met bewijsstukken. De vader heeft hulp gezocht bij Stichting [stichting] en heeft wekelijks individuele gesprekken gevoerd met een psycholoog. Dit traject is in augustus/september 2022 afgerond. Er is geen agressieregulatietherapie ingezet. De rechtbank is in eerste aanleg samen met de raad van oordeel dat er geen contra-indicaties zijn voor onbegeleid contact tussen de vader en [minderjarige]. Het realiseren van de omgang in een vrijwillig kader lukt niet en hij heeft het gevoel dat hij met zijn rug tegen de muur staat. De vader genoot van het contact met [minderjarige] en wil dat het contact zo spoedig mogelijk weer wordt hersteld. 
      
    
    
      3.6.
      
        De raad voert, samengevat, het volgende aan. De raad ziet geen aanleiding om het gezag van de vader te beëindigen. De raad vreest voor de positie van de vader als zijn gezag wordt beëindigd. De vader zal in dat geval volledig buiten spel worden gezet en dit is niet in het belang van [minderjarige]. 
        Voor wat betreft zorgregeling hebben de ouders tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat zij bereid zijn om zich in het vrijwillig kader te wenden tot [instantie] om afspraken te maken over het opstarten van de omgang tussen [minderjarige] en zijn vader en de verbetering van de ouderrelatie. De raad kan zich voorstellen dat nu het voor [minderjarige] lang geleden is dat hij contact heeft gehad met zijn vader er begeleiding nodig is bij het contactherstel. 
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
      
      
      
        
          Gezag
        
      
      
      
        3.7.1.
        
          Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
          De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.7.2.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.7.3.
        De wijziging van omstandigheden is niet in geschil. Deze is gelegen in de situatie dat aan de eerder vastgestelde zorgregeling geen uitvoering meer wordt gegeven. Dit betekent dat het hof het verzoek inhoudelijk zal beoordelen.
        
      
      
        3.7.4.
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen weging en onderzoek overneemt, is het hof van oordeel dat het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige] in stand dient te blijven. Het hof voegt hier nog het navolgende aan toe.
        
      
      
        3.7.5.
        Duidelijk is dat [minderjarige] klem zit tussen zijn ouders. Er is al jarenlang sprake van een forse strijd tussen de ouders. Ondanks alle ingezette hulpverlening is er geen verbetering gekomen in de verstandhouding tussen de ouders. Dit maakt echter niet dat het hof aanleiding ziet om het gezag van de vader over [minderjarige] te beëindigen. De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat het afgelopen jaar niets is gebeurd waardoor beslissingen rondom [minderjarige] niet konden worden genomen. Nu ook anderszins niet is gebleken dat een wijziging van het gezag noodzakelijk is, falen de grieven en zal het hof het verzoek van de moeder in hoger beroep afwijzen. Dat betekent dat de ouders gezamenlijk het gezag over [minderjarige] blijven uitoefenen.
        
        
          
            Zorgregeling
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande of een door de ouders onderling getroffen zorgregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
      
      
        3.8.2.
        Hiervoor is al overwogen dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. 
        
      
      
        3.8.3.
        Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de zorgregeling bekrachtigen. Het hof zal dat hierna uitleggen.
        
      
      
        3.8.4.
        
          De afgelopen periode is voor [minderjarige] erg moeilijk geweest. De jarenlange strijd tussen de ouders met daarbij de beslissing van de moeder om de omgang tussen [minderjarige] en zijn vader stop te zetten, kan niet anders dan verdrietig zijn voor [minderjarige]. De moeder heeft, anders dan is gesteld in het beroepschrift, tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij persoonlijk niet bang is en dat zij geen angst heeft voor de vader. 
          Weliswaar is de vader in het verleden veroordeeld voor huiselijk geweld maar of er nu een voor [minderjarige] onveilige situatie is is, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vader, onvoldoende door de moeder onderbouwd. Evenmin is die anderszins gebleken. Er is juist een gedegen BOR-traject gevolgd waaruit blijkt dat het contact tussen de vader en [minderjarige] veilig en goed is. Met de raad is het hof van oordeel dat er geen contra indicatie voor contact tussen de vader en [minderjarige] aanwezig is. De moeder stelt onvoldoende om te komen tot een beperking in het contact tussen vader en zoon. Op de vader rust wel een verplichting om, gelet op het wantrouwen bij de moeder, voorlopig zijn partner niet bij de regeling aanwezig te laten zijn. De vader heeft dit tijdens de mondelinge behandeling nadrukkelijk toegezegd. Tijdens de mondelinge behandeling is met de ouders gesproken over een verwijzing naar het uniform hulpaanbod. De ouders zijn bereid in het vrijwillig kader, bijvoorbeeld bij [instantie], te werken aan verbetering van de ouderrelatie. Het hof acht dit zeer wenselijk. De ouders dienen zich alsnog voor [minderjarige] in te spannen voor een ouderschapstraject (wellicht een solo parallel ouderschapstraject). De grieven van de moeder ten aanzien van de zorgregeling falen dan ook.
        
        
      
      
        3.8.5.
        De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om een dwangsom te koppelen aan de zorgregeling. De moeder heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof zal het verzoek van de vader toewijzen en een dwangsom koppelen aan de naleving van de zorgregeling van € 100,- per dag (met een maximum van € 5.000,-), voor elke dag waarop, na betekening van deze beschikking, een van de ouders niet meewerkt aan de uitvoering van de zorgregeling. Uit de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, blijkt dat de moeder niet heeft meegewerkt aan de door de rechtbank vastgestelde zorg- en informatieregeling. Hierdoor is er een onduidelijke en onwenselijke situatie voor [minderjarige] ontstaan. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder verklaard niet mee te zullen werken aan de contactregeling, ook niet als de partner van de vader niet meer bij de omgangsmomenten aanwezig zal zijn. Daarnaast is gebleken dat de moeder weigert mee te werken aan beeld-contacten tussen de vader en [minderjarige]. Gelet op deze weigerachtige houding van de moeder wordt het daarom noodzakelijk geacht een dwangsom aan de zorgregeling te verbinden als prikkel tot nakoming hiervan. Het hof vertrouwt er echter op dat de moeder de zorgregeling in het belang van [minderjarige] zal nakomen.
        
      
    
    
      3.9.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal de proceskosten compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 13 mei 2022, 
    
    
    
      en bepaalt aanvullend dat de moeder voor iedere keer dat zij, na betekening van deze beschikking in gebreke is uitvoering te geven aan de door de rechtbank bepaalde zorgregeling, een dwangsom verschuldigd is aan de vader van € 100,- per dag met een maximum van € 5.000,-;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
      
        compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. N. Veenendaal, C.D.M. Lamers en C.N.M. Antens en is op 11 mei 2023 uitgesproken in het openbaar door mr. A.M. Bossink in tegenwoordigheid van de griffier.