ECLI:NL:CBB:2023:250, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-05-2023, 22/154
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q2 2021. Subsidieverlening. 
        Geen strijd met het evenredigheidsbeginsel. Eerder heeft het College al geoordeeld dat de keuze van de regelgever voor een forfaitair percentage vaste lasten niet maakt dat de TVL op dit punt in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 
        Geen strijd met het gelijkheidsbeginsel. Geen sprake van gelijke gevallen.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/154
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 mei 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te [plaats] ,
    (gemachtigde: mr. E.T. de Jong),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister), 
    (gemachtigden: mr. M. van den Brink en mr. M.P. Beudeker).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 15 juli 2021 (het subsidiebesluit) heeft de minister aan [naam 1] een subsidie verleend op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode april, mei en juni (Q2) 2021 van € 3.580,20.
    
    
    
      Met het besluit van 9 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zaak is op de zitting van 30 januari 2023 behandeld. Aan de zitting hebben voor [naam 1] deelgenomen [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door haar gemachtigde. De minister is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      1.1
      
        De hoogte van de subsidie wordt berekend op de wijze, zoals neergelegd in artikel 2.3.4, eerste lid, van de TVL, gelezen in samenhang met artikel 2.3.1, tweede lid, van de TVL: 
        ““Artikel 2.3.1 (begripsbepalingen)	
        (…)
        2. In de artikelen 2.3.2, tweede lid, onderdeel b, 2.3.4, eerste, derde, vierde en vijfde lid, en 2.3.5 staat:
        – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
        – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
        – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
        – D voor het subsidiepercentage, dat 100% bedraagt.
        (…)
        Artikel 2.3.4 (hoogte subsidie)
        1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
        A x B x C x D.”
      
      
    
    
      1.2
      
        De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
        
          
          Aanleiding voor deze procedure
        
      
      
    
    
      2.1
      
        [naam 1] heeft op 14 juli 2021 een subsidie op grond van de TVL aangevraagd. Zij heeft deze aanvraag gedaan op grond van SBI-code 85.52.1. De SBI-code is de door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) gehanteerde ‘Standaard Bedrijfsindeling’. Met het subsidiebesluit heeft de minister een subsidie aan [naam 1] verleend van € 3.580,20 en aan haar een voorschot van € 2.864,16 betaald.
      
    
    
      2.2
      In het bestreden besluit heeft de minister het subsidiebesluit gehandhaafd. De minister is bij de bepaling van de hoogte van de subsidie ervan uitgegaan dat [naam 1] op 15 maart 2020 (de peildatum) in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (handelsregister) stond ingeschreven met SBI-code 85.52.1, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair (volgens een vastgestelde norm) op 18% van de omzet is vastgesteld. De minister heeft in het bestreden besluit uiteengezet dat er ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de TVL voor is gekozen om ondernemingen te ondersteunen die op de peildatum stonden ingeschreven in het handelsregister met SBI-codes die in de bijlage bij de TVL zijn vermeld, met een daaraan verbonden forfaitair percentage vaste lasten. De TVL is op dit punt niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, zoals [naam 1] in bezwaar heeft gesteld. Er is, anders dan zij heeft aangevoerd, ook geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel moet het gaan om gelijke gevallen. Daarvan is geen sprake als het van toepassing zijnde recht verschilt. [naam 1] heeft niet met concrete gegevens een of meer andere gevallen genoemd die zijn aan te merken als gelijke gevallen. Ondernemingen die op de peildatum met SBI-code 93.13 stonden ingeschreven in het handelsregister zijn niet gelijk aan [naam 1] , die op de peildatum in het handelsregister stond ingeschreven met SBI-code 85.52.1.
      
      
      
        
          Standpunt [naam 1] 
        
      
      
      3. [naam 1] voert aan dat de minister ten onrechte is uitgegaan van het percentage vaste lasten (18%) dat volgens de bijlage bij de TVL hoort bij SBI-code 85.52.1. Zij betoogt dat haar werkelijke percentage vaste lasten veel hoger ligt dan 18% en vergelijkbaar is met het percentage vaste lasten van sportscholen die ook danslessen aanbieden of scholen voor ijsdansen. Deze (sport)scholen vallen onder SBI-codes die beginnen met 93 (cultuur, sport en recreatie), waarvoor een percentage vaste lasten van 34% geldt. Door aan te sluiten bij een forfaitair percentage vaste lasten, dat gelijk is voor een hele branche, wordt voorts geen rekening gehouden met de verschillen in vaste lasten tussen ondernemingen binnen die branche. Dat is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het belang van de uitvoerbaarheid van de regeling mag in dit geval niet zwaarder wegen dan het belang van [naam 1] om voor een hogere subsidie in aanmerking te komen, die beter aansluit bij haar werkelijke vaste lasten. Ook is in strijd met het evenredigheidsbeginsel dat slechts 50% van de geleden schade in aanmerking komt voor subsidie. Het hanteren van een percentage vaste lasten van 18% voor dansscholen is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voor sportscholen die ook danslessen aanbieden of scholen voor ijsdansen geldt een veel hoger percentage vaste lasten, terwijl [naam 1] vergelijkbare vaste lasten heeft. De keuze om voor het bepalen van de vaste lasten uit te gaan van een SBI-code, is een willekeurige en de SBI-code zegt niets over de werkelijke kostenstructuur van een onderneming. Daarmee wordt een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen ondernemingen met vergelijkbare bedrijfsactiviteiten en met een vergelijkbare kostenstructuur.
      
      
        
          Standpunt minister 
        
      
      
      4. De minister stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit op goede gronden is genomen. Op grond van artikel 2.3.4, eerste lid, van de TVL, gelezen in samenhang met artikel 2.3.1, tweede lid, van de TVL, wordt de hoogte van de subsidie bepaald op basis van het omzetverlies in de subsidieperiode, vergeleken met de omzet in de referentieperiode en de ratio tussen de omzet en de vaste lasten. De regelgever heeft ervoor gekozen het aandeel vaste lasten in de omzet bij benadering te bepalen op basis van gegevens van het CBS op brancheniveau. Inherent aan de gekozen systematiek is dat de verhouding tussen omzet en vaste lasten voor sommige ondernemingen te hoog is in vergelijking met de daadwerkelijke verhouding, en voor andere ondernemingen te laag. Het belang van de uitvoerbaarheid van de TVL en beperking van de administratieve lasten weegt voor de regelgever zwaarder dan het belang om rekening te houden met de verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren. Dat de werkelijke vaste lasten van [naam 1] mogelijk hoger zijn dan de forfaitair berekende vaste lasten is inherent aan het gekozen systeem en maakt niet dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De subsidie voor [naam 1] bedraagt 100% van de berekende vaste lasten, en niet 50%, zoals [naam 1] meent.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van [naam 1] op de peildatum stond ingeschreven met SBI-code 85.52.1 als hoofdactiviteit en voldeed aan de vereisten voor subsidieverlening, zoals bedoeld in 2.3.2, tweede lid, van de TVL. Volgens [naam 1] is het in strijd met het evenredigheids- en gelijkheidsbeginsel om bij de verlening van de subsidie voor dansscholen uit te gaan van een forfaitair percentage vaste lasten van 18%. Zij wil dat de minister uitgaat van een forfaitair percentage vaste lasten van 34%. 
      
    
    
      5.2
      Het beroep op het evenredigheidsbeginsel slaagt niet. De regelgever heeft ervoor gekozen het percentage vaste lasten in de TVL bij benadering te bepalen op basis van gegevens van het CBS op brancheniveau (zie de toelichting op de TVL, Stcrt. 2020, 34295, onder 3.3). Voor een onderneming geldt het percentage vaste lasten dat volgens de bijlage bij de TVL aansluit bij de SBI-code waaronder die onderneming op de peildatum als eerste (hoofdactiviteit) stond ingeschreven in het handelsregister. In eerdere uitspraken heeft het College al geoordeeld dat zo’n forfaitair systeem meebrengt dat de vaste lasten van ondernemingen in voorkomende gevallen niet overeenkomen met de forfaitaire lasten, maar hoger of lager kunnen zijn. Daaraan kan echter niet de conclusie worden verbonden dat de TVL op dit punt in strijd is met het voorschrift van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (zie, onder meer, de uitspraak van 3 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:809, onder 9). Dit betekent dat de minister bij de berekening van de hoogte van de subsidie van [naam 1] kon uitgaan van een forfaitair percentage van 18%. Bij het voorgaande komt nog dat de subsidie voor [naam 1] 100% van de berekende vaste lasten bedraagt. 
      
    
    
      5.3
      Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. Dat voor vergelijkbare ondernemingen, zoals sportscholen en ijsdansscholen, een hoger percentage vaste lasten geldt, maakt nog niet dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Hoewel deze ondernemingen deels dezelfde of vergelijkbare activiteiten verrichten, stonden zij op de peildatum wel in het handelsregister ingeschreven met een SBI-code die begint met 93, en [naam 1] niet. In dat opzicht is de onderneming van [naam 1] niet vergelijkbaar met die ondernemingen en is er naar het oordeel van het College dan ook geen sprake van gelijke gevallen.
      
      6. Het beroep is ongegrond. 
      7. De minister hoeft de proceskosten niet te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen w.g. L. ten Hove
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL):
    
    
    
      “Artikel 2.3.1 (begripsbepalingen)	
      (…)
    
    2. In de artikelen 2.3.2, tweede lid, onderdeel b, 2.3.4, eerste, derde, vierde en vijfde lid, en 2.3.5 staat:
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat 100% bedraagt.
    
    
    
      Artikel 2.3.2 (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500,- bedraagt;
    c. die op de peildatum in het handelsregister stond ingeschreven;
    d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op de peildatum is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op de peildatum is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
    (...)
    
    
      Artikel 2.3.3 (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 31 maart 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2021.
    5. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.
    6. Tot de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode worden voor de toepassing van deze regeling niet gerekend subsidies, tegemoetkomingen of steun in andere vorm die de getroffen MKB-onderneming heeft verkregen van een bestuursorgaan in verband met, of mede in verband met, de gevolgen van de bestrijding van de verspreiding van COVID-19.
    
    
      Artikel 2.3.4 (hoogte subsidie)
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    
      A x B x C x D.
       (…)
    
    
    
      Bijlage behorende bij de artikelen 1.1, 2.1.1, 2.1.3, 2.2.1 en 2.2.3
    
    
      
        
        
        
        
        
        
        
          
            
              Omschrijving activiteit
            
            
              
            
            
              
            
            
              SBI-code
            
            
              
            
            
              % vaste kosten / omzet
            
          
          
            
              Eet- en drinkgelegenheden
              (…)
              Onderwijs
              (…)
              Sport en recreatie
              (…)”
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              56
              
              85
              
              93
            
            
              
            
            
              25%
              
              18%
              
              34%
            
          
        
      
    
    In de toelichting op de TVL (Stcrt. 2020, 34295) is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      “3.3 Bepaling en drempel vaste lasten
      (…)
      Zoals hierboven genoemd, worden de vaste lasten in deze regeling bij benadering bepaald. De meest zuivere manier zou zijn om uit te gaan van de daadwerkelijke vaste lasten van de ondernemingen in de periode van 1 juni tot en met 30 september 2020. De daarbij horende bewijslast acht het kabinet echter onevenredig in het licht van de aard van de doelgroep (zwaar getroffen MKB-sectoren) en de relatief beperkte hoogte van de subsidie (maximaal € 50.000). Er is daarom voor gekozen om de vaste lasten te bepalen aan de hand van de omzet in de referentieperiode. Dit bedrag wordt vervolgens vermenigvuldigd met een gemiddelde verhouding tussen vaste lasten en omzet, bepaald voor de sector waartoe de onderneming behoort.
    
    
    
      Het aandeel vaste lasten in de omzet is bepaald op basis van gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek en is opgenomen in de vierde kolom in de tabel in de bijlage bij de regeling. Bij de berekening zijn de volgende kostensoorten beschouwd als vaste lasten: de afschrijvingen op vaste activa en de overige bedrijfskosten. Onder de afschrijvingen op vaste activa wordt door het CBS verstaan de waardevermindering van duurzame productiemiddelen, zoals machines, gebouwen, vervoermiddelen en software, als gevolg van normale slijtage en voorzienbare economische veroudering. Onder de overige bedrijfskosten vallen de bedrijfskosten die niet betrekking hebben op de inkoopwaarde van de omzet, de arbeidskosten en de afschrijvingen op vaste activa.
    
    
    
      Er is voor gekozen om het aandeel vaste lasten in de omzet te bepalen op branche-niveau (dit komt overeen met een tweecijferige SBI-code). Verdere uitsplitsing binnen branches (drie- of viercijferige SBI-code) bleek geen optie vanwege onvoldoende beschikbaarheid van gegevens om verschillen tot op dat niveau goed te kunnen onderbouwen.
      (…)
    
    
    
      In een beperkt aantal gevallen was het aandeel vaste lasten in de omzet ook op branche-niveau niet goed te bepalen op grond van de beschikbare gegevens. In die gevallen zijn de overige bedrijfskosten bepaald op basis van een inschatting van het aandeel in de bedrijfskosten bestaande uit de inkoopwaarde van de omzet en de overige bedrijfskosten. Dit heeft betrekking op de sectoren met een SBI code vanaf 82 tot en met 96, met uitzondering van SBI code 95 (reparatie van consumenten artikelen).
    
    
    
      Inherent aan de gekozen systematiek is dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn, en voor andere ondernemingen te laag in vergelijking met de daadwerkelijke verhouding. De verhouding is per sector vastgesteld; ondernemingen binnen sectoren laten zich immers redelijk goed vergelijken. Hierdoor wordt dit effect deels gemitigeerd. Met deze wijze wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Het belang van uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten wegen voor het kabinet op dit punt echter zwaarder.
    
    
    
      De uitkomst van de berekening van de vaste lasten van de onderneming heeft in beginsel geen relatie met het bedrag aan vaste lasten dat de onderneming betaalt in de subsidieperiode. Ondernemingen hoeven het bedrag van de vaste lasten in die periode dan ook niet aan te tonen. Opgemerkt wordt wel dat als een subsidieontvanger gedurende de subsidieperiode stopt met zijn activiteiten en ook zijn vaste lasten tot nul brengt, de subsidieontvanger oneigenlijk gebruik maakt van de subsidie. Hij handelt dan immers in strijd met het doel van de subsidie, het bijdragen aan de financiering van de vaste lasten van getroffen MKB-ondernemingen (artikel 2, eerste lid, van de regeling).
    
    
    
      Het aandeel vaste lasten in de omzet zoals hier omschreven, en vastgelegd in de bijlage van de regeling wordt ook gebruikt voor de bepaling van de hoogte van de subsidie. Zie hiervoor verder paragraaf 3.4 van deze toelichting.
      (…)”