ECLI:NL:RBMNE:2023:346, Rechtbank Midden-Nederland, 01-02-2023, 22/5919
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verzoek om vovo hangende bezwaar tegen kapverguning. Brummenlijn. Verzoek afgewzen. Gebrek kan in de bob hersteld worden.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 22/5919
    
      
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 februari 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      
      [verzoeker] , uit [woonplaats] , verzoeker
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort (het college)
      (gemachtigde: mr. J.A. van Kippersluis).
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: gemeente Amersfoort (de vergunninghouder)
      (gemachtigde: A.C.J. Elants).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Op 7 september 2021 heeft het college aan de vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van vier bomen op het perceel aan de [adres] in [gemeente] . De vergunninghouder heeft de kapvergunning aangevraagd, omdat zij van plan is om op dit perceel 14 sociale huurwoningen te realiseren. 
      Verzoeker heeft hier bezwaar tegen gemaakt. Met het besluit van 30 november 2021 heeft het college de kapvergunning, met aanpassing van de motivering, in stand gelaten.
    
    
    
      Verzoeker heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 30 november 2021 en heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 3 februari 2022 het beroep van verzoeker gegrond verklaard, het besluit van 30 november 2021 vernietigd, de omgevingsvergunning herroepen en de aanvraag geweigerd. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. Op dit hoger beroep is nog niet beslist door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling).
    
    
    
      Bij uitspraak van 7 september 2022 heeft de Afdeling de beroepen tegen het bestemmingsplan “ [adres] ” te [gemeente] (hierna: het bestemmingsplan) ongegrond verklaard. daarmee is dit bestemmingplan onherroepelijk geworden.
      
        Op 8 november 2022 heeft het college aan de vergunninghouder na een nieuwe aanvraag een omgevingsvergunning verleend voor de kap van de vier bomen (de kapvergunning). Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen de kapvergunning en de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen en de kapvergunning te schorsen. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 18 januari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, de gemachtigde van het college en de gemachtigde van de vergunninghouder. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    1. Deze zaak gaat over een kapvergunning die aan de vergunninghouder is verleend voor de kap van vier bomen. Dit betreft dezelfde vier bomen, waar in het kader van een eerdere aanvraag over is geoordeeld in de uitspraak van 3 februari 2022. In de aanvraag staat dat de kap van de vier bomen nodig is om de woningen te kunnen bouwen en om archeologisch onderzoek te kunnen doen. De vergunninghouder heeft de aanvraag onderbouwd met een Bomen Effect Analyse, die onderdeel is van de aanvraag. Daarin staat dat de bomen waarvoor een kapvergunning is verleend niet behouden kunnen blijven, omdat zij te dicht op toekomstige bebouwing staan. De bomen waarvoor de kapvergunning is verleend zijn ingetekend als nummer 9, 10, 11 en 13 op een verbeelding in de Bomen Effect Analyse. De bomen met nummers 11 en 13 staan op een plek waar woningen zijn voorzien, en de bomen met de nummers 9 en 10 op/vlak naast een plek waar bergingen zijn voorzien.
    
      
      De kapvergunning
    
    2. Het toetsingskader voor het verlenen van een kapvergunning is de Verordening fysieke leefomgeving Amersfoort (de Verordening). Het college heeft de aanvraag beoordeeld op grond van artikel 2.3 van de Verordening. Partijen zijn het er over eens dat de bomen in een goede conditie verkeren en daarmee een goede boomwaarde hebben. Op grond daarvan kan het college de kapvergunning weigeren. Dat er een weigeringsgrond is, betekent niet dat het college de kapvergunning moet weigeren. Het college kan er ook voor kiezen om de kapvergunning, na afweging van de betrokken belangen, te verlenen. In dit geval heeft het college ervoor gekozen om de kapvergunning te verlenen omdat de kap van de vier bomen volgens het college noodzakelijk is voor de realisatie van de nieuwbouwwoningen en de gewenste inrichting, zoals is bepaald in het vastgestelde bestemmingsplan.
    
      
      Beoordelingskader 
    
    3.  Voor het treffen van een voorlopige voorziening in de fase van bezwaar is in beginsel alleen aanleiding als het bestreden besluit zodanig gebrekkig is dat het in de heroverweging naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet of niet volledig in stand kan blijven. De voorzieningenrechter geeft daarom eerst een voorlopig oordeel over de vraag of de kapvergunning rechtmatig is of niet. Daarna zal zij beoordelen of de belangen van verzoeker om de kapvergunning schorsen al dan niet zwaarder moeten wegen dan de belangen van het college en de vergunninghouder om de kapvergunning in stand te laten. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele bodemprocedure niet.
    4. Daarnaast beoordeelt de voorzieningenrechter de kapvergunning aan de hand van de Brummenlijn. De zogenoemde Brummenlijn houdt in dat het niet instellen van hoger beroep tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank, indien in beroep tegen het hernieuwde besluit gronden worden aangevoerd die door de rechtbank in die eerdere uitspraak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen, tot gevolg heeft dat de rechtbank van de juistheid van het eerder gegeven oordeel over die gronden moet uitgaan. 
    5. In dit geval heeft het college wel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 3 februari 2022, maar daarop is door de Afdeling nog niet beslist. Daarom gaat de voorzieningenrechter in deze zaak uit van de juistheid van het eerder gegeven oordeel van de rechtbank in de hiervoor genoemde uitspraak van 3 februari 2022. De voorzieningenrechter beoordeelt de motivering die ten grondslag is gelegd aan de kapvergunning dus ook aan de hand van de gegeven oordelen in die uitspraak.
    Voorlopig rechtmatigheidsoordeel
    6.  Het college heeft een bevoegdheid om de kapvergunning te verlenen. Bij het besluit om al dan niet gebruik te maken van die bevoegdheid heeft het college beleidsruimte. De voorzieningenrechter toetst of het college, onder afweging van alle betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten om gebruik te maken van die bevoegdheid.
    De kapvergunning
    7. Op de zitting heeft verzoeker duidelijk gemaakt dat zijn verzoek alleen betrekking heeft op de twee appelbomen (met de nummers 9 en 10) die gekapt moeten worden voor de bergingen, die zijn voorzien bij de woningen. Van de andere twee bomen (met de nummers 11 en 13) heeft verzoeker toegelicht dat hij begrijpt dat deze bomen gekapt moeten worden, omdat het bestemmingsplan inmiddels definitief is geworden. De voorzieningenrechter zal daarom haar beoordeling beperken tot de twee appelbomen. 
    8. De twee appelbomen worden op grond van de kapvergunning gekapt omdat de appelbomen op de plek staan waar waarschijnlijk bergingen komen. Volgens verzoeker staat het bestemmingsplan binnen de bestemming ‘Tuin’ de bouw van de bergingen toe op de plek waar de twee appelbomen staan. Het bestemmingsplan staat de bouw van de bergingen echter ook toe op een andere plek, namelijk binnen de gehele bestemming ‘Tuin’ van het bestemmingsplan. Dat betekent volgens verzoeker dat de bergingen gebouwd kunnen worden zonder dat de twee appelbomen gekapt hoeven te worden. 
    9. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bestemmingsplan dat de 14 sociale huurwoningen mogelijk maakt onherroepelijk is geworden met de uitspraak van de Afdeling van 7 september 2022. Dat betekent dat er sprake is van een andere situatie dan tijdens de uitspraak van 3 februari 2022, omdat op dat moment de Afdeling nog niet had beslist op het beroep tegen het bestemmingsplan. 
    
    10. Op de zitting heeft de vergunninghouder verklaard dat er nog geen aanvraag voor een omgevingsvergunning voor bouwen is ingediend. Daarmee bestaat er – net als tijdens de uitspraak van 3 februari 2022 – nog geen duidelijkheid over de plek waar de bergingen komen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het opnieuw verlenen van een kapvergunning, zonder daarbij rekening te houden met de exacte locatie van de bergingen, in strijd met het eerder gegeven oordeel van de rechtbank in haar uitspraak van 3 februari 2022. Het verlenen van een kapvergunning is volgens die uitspraak, zonder dat via een omgevingsvergunning bekend is waar de bergingen komen, prematuur. Toepassing van de Brummenlijn brengt mee dat de voorzieningenrechter het standpunt van het college niet volgt dat hij hier geen rekening mee hoeft te houden. Het college heeft dit niet onderkend. 
    
      11. Op de zitting heeft de vergunninghouder, in bijzijn van alle aanwezigen, de locatie van de twee appelbomen op het perceel aangewezen en uitgelegd dat deze twee bomen hoe dan ook gekapt moeten worden, ook al komen de bergingen op een ander deel van het perceel binnen de bestemming ‘Tuin’. Om de woningen te kunnen bouwen, moet namelijk de directe omgeving bouwrijp gemaakt worden. Er mogen onder de kroonprojectie geen zware machines staan. De twee appelbomen staan te dicht op de bebouwing volgens de vergunninghouder. Daarom kunnen deze twee bomen niet behouden worden als daar gebouwd wordt, gelet op het gebruik van zware machines. De bomen kunnen ook niet verplant worden. Het gevolg hiervan is dat de twee appelbomen het ook niet zullen overleven als de bergingen op een andere locatie komen. Deze omstandigheid maakt dat de twee appelbomen gekapt moeten worden.
      12. De voorzieningenrechter vindt deze uitleg een aannemelijke verklaring waarom de appelbomen niet behouden kunnen worden. Deze motivering heeft het college echter niet ten grondslag gelegd aan het verlenen van de kapvergunning. Dat is een gebrek in de motivering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit motiveringsgebrek hersteld kan worden in de nog te nemen beslissing op bezwaar. Het college zal daarbij alsnog een deugdelijke onderbouwing moeten geven wat het bouwrijp maken van het perceel concreet betekent, welk materieel noodzakelijk is bij de bouwwerkzaamheden en welke gevolgen dat heeft voor de twee appelbomen. In de uitspraak van 3 februari 2022 is over het gebruik van de grond rondom de twee appelbomen voor bouwwerkzaamheden geen expliciet oordeel gegeven, omdat dit argument niet ten grondslag lag aan de toen verleende kapvergunning. Dat betekent dat over deze motivering geen onherroepelijk rechtsoordeel is gegeven. Het eventueel hanteren van deze motivering is daardoor niet in strijd met de Brummenlijn. 
      13. In de bezwaargrond van verzoeker die betrekking heeft op het archeologisch onderzoek ziet de voorzieningenrechter ook geen reden om de kapvergunning te schorsen. De kapvergunning is niet verleend omdat volgens het college een archeologisch onderzoek uitgevoerd moet worden. Op de zitting heeft het college toegelicht dat dit belang niet als argument is meegewogen bij zijn besluit om de kapvergunning te verlenen. Aan het college wordt in overweging gegeven deze uitleg alsnog in de beslissing op het bezwaar te vermelden. 
    
    
    14. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college op een zorgvuldige wijze de belangen in kaart heeft gebracht die pleiten voor het behoud van de bomen. Het college heeft in redelijkheid, na afweging van de betrokken belangen, het belang van woningbouw zwaarder mogen laten wegen dan het belang van het behoud van de twee appelbomen. Ook verzoekers belang bij een goed woon- en leefklimaat heeft het college minder zwaar mogen laten wegen dan de bouw van de 14 sociale huurwoningen. De voorzieningenrechter ziet bij de gemaakte belangenafweging geen belangen die het college over het hoofd heeft gezien.
    
    
      
        Herplantplicht
      
    
    15. Ook dit onderdeel is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet onrechtmatig. Op grond van de Verordening is het college niet verplicht om een herplantplicht op te leggen bij het verlenen van de kapvergunning. Doet het college dit wel, dan moet in het voorschrift staan binnen welke termijn herplant moet worden. Ook kan bepaald worden dat niet geslaagde beplanting moet worden vervangen. 
    16. Aan de kapvergunning is het voorschrift verbonden dat binnen drie jaar nadat de kapvergunning van kracht wordt, op het terrein ten minste vier loofbomen herplant moeten worden. Ook is in de kapvergunning het voorschrift opgenomen dat herplanting die niet succesvol is, binnen één jaar vervangen moet worden door nieuwe herplanting. De vergunninghouder wordt daarbij verplicht om ervoor te zorgen dat de te herplanten bomen in stand blijven. Dat de exacte locatie van de herplant nog niet bekend is, is daarbij niet van belang. Want als vergunninghouder zich niet houdt aan de herplantplicht, dan kan het college hiertegen handhavend optreden. Deze aan de kapvergunning verbonden voorschriften zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter in overeenstemming met de Verordening.
    Belangenafweging
    17. De voorzieningenrechter ziet geen reden om aan te nemen dat de kapvergunning na heroverweging niet in stand kan blijven. De nadere motivering met betrekking het bouwrijp maken van de locatie, zoals besproken in rechtsoverweging 11. kan het college aanvullen in de te nemen beslissing op bezwaar. Om die reden is er minder ruimte voor de belangen van verzoeker. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om hangende de bezwaarprocedure een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt afgewezen.
    
  
  
    Conclusie
    
    
      18. Het college heeft bij het verlenen van de kapvergunning ten onrechte geen rekening gehouden met het gegeven oordeel van de rechtbank in de uitspraak van 3 februari 2022 met betrekking tot de locatie van de bergingen. De voorzieningenrechter ziet hierin geen aanleiding om te kapvergunning te schorsen omdat de voorzieningenrechter van oordeel is dat dit gebrek in heroverweging hersteld kan worden op grond van aan aanvullende motivering zoals die in rechtsoverweging 12. is opgedragen. 
      19. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat de vergunninghouder gebruik mag maken van de kapvergunning. 
      20. Omdat de voorzieningenrechter wel een motiveringsgebrek heeft geconstateerd in de besluitvorming, zal de voorzieningenrechter het college veroordelen in het vergoeden van het door eiser betaalde griffierecht. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 54,- aan verzoeker te vergoeden. 
    
    
    
      Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2023 door mr. J.R. van Es - de Vries, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. T.E.G. van Heukelom, griffier.
    
    
    
    
    
      
        De voorzieningenrechter is verhinderd deze uitspraak te tekenen.
      
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
     ECLI:NL:RBMNE:2022:353.
  
  
     ECLI:NL:RVS:2022:2629.
  
  
     Op grond van artikel 2.3, derde lid, van de Verordening.
  
  
     De voorzieningenrechter verwijst onder meer naar de uitspraak van 16 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA5241.
  
  
     Zie rechtsoverweging 7, 8 en 9.
  
  
     Volgens artikel 2.4, eerste lid.