ECLI:NL:RBROT:2023:3265, Rechtbank Rotterdam, 19-04-2023, ROT 23/1627, ROT 23/1628, ROT 23/1629, ROT 23/1657, ROT 23/1658
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Mededingingsrecht

Samenvatting: DFN en E-Fiber zijn aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Zij willen beiden een glasvezelnetwerk in de gemeente Gorinchem aanleggen. Daarvoor hebben zij op grond van artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet (Tw) instemming van het college nodig. Het geschil spitst zich toe op de vraag welke partij als eerste in een bepaald gebied mag graven. Slechts indien zich twee of meer aanbieders (min of meer) tegelijkertijd melden, ligt er op dit vlak een coördinerende taak voor het college. DFN was drie maanden later met haar melding, zodat reeds daarom geen sprake is van gelijke gevallen. Hoewel het opvallend is dat DFN – anders dan E-Fiber – haar uitrol slechts richt op een deel van de gemeente, zal de voorzieningenrechter in het midden laten of bij de vraag naar gelijke gevallen niet alleen de volgorde van meldingen maar ook de omvang van de voorgenomen uitrol van een glasvezelnetwerk door een aanvrager een rol zou kunnen spelen. Voor zover in het kader van deze procedure nog een nadere belangenafweging zou zijn aangewezen, kan dit evenmin in het voordeel van DFN uitpakken nu E-Fiber de graafwerkzaamheden is gestart, DFN lang heeft gewacht met het indienen van haar verzoeken om voorlopige voorzieningen en zij haar planning nog niet rond heeft, zodat zij niet gelijk zou kunnen beginnen met een uitrol. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat de gevolgde processtrategie van DFN neigt naar misbruik van recht. Zij probeert met het indienen van incomplete en niet afgestemde instemmingen slechts ‘een voet tussen de deur’ te krijgen om vervolgens te proberen in een voorzieningenprocedure af te dwingen dat zij alsnog voorrang krijgt op een concurrent die zijn meldingen niet alleen aanmerkelijk eerder heeft ingediend, maar die meldingen ook zorgvuldig heeft voorbereid.

Bestuursrecht
  
    zaaknummers: ROT 23/1627, ROT 23/1628, ROT 23/1629, ROT 23/1657, ROT 23/1658
  
  
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 april 2023 in de zaken tussen
  
    
      Delta Fiber Netwerk B.V. (DFN), uit Schiedam, verzoekster
    (gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven),
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gorinchem (het college) 
      (gemachtigde: mr. M.P.C. Hendriks en mr. N.D. Niederer).
    
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaken deel: E-Fiber Gorinchem B.V., uit Bunnik (E-Fiber)
      (gemachtigde: mr. drs. P.M. Waszink en mr. J. van Roosmalen).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. DFN en E-Fiber zijn aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Zij willen beiden een glasvezelnetwerk in de gemeente Gorinchem aanleggen. Daarvoor hebben zij op grond van artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet (Tw) instemming van het college nodig. Het geschil spitst zich toe op de vraag welke partij als eerste in een bepaald gebied mag graven.
    
    2. Het college heeft op 15 september 2022, 15 november 2022 en 22 december 2022 een drietal instemmingsbesluiten afgegeven aan E-Fiber voor de Arkelse Onderweg, de Wijnkoperstraat en de Dokter Hiemstralaan. Deze besluiten hebben een instemmingsperiode die respectievelijk loopt vanaf 19 september 2022, 1 januari 2023 en 15 mei 2023.
    
    3. Het college heeft voorts op 31 januari 2023 een drietal instemmingsbesluiten afgegeven aan DFN die delen van Gorinchem omvatten. De instemmingsperiode start in elk van die besluiten op 1 juli 2024, vanwege het opleggen van graafrust. 
    
    4. DFN heeft bezwaar gemaakt en heeft de voorzieningenrechter voorts verzocht om een voorlopige voorziening ten aanzien van deze zes instemmingsbesluiten. 
    
    5. Het college heeft een verweerschrift ingediend en E-Fiber heeft een zienswijze ingediend.
    
    6. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 13 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen de gemachtigde van DFN, mr. M.P.C. Hendriks namens het college en de gemachtigden van E-Fiber. Voorts zijn verschenen [Naam] en  namens DFN, M. Remkes en S. Smolders namens het college en  namens E-Fiber.
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    7. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.  
    
    8. Artikel 5.4 van de Tw vormt het wettelijk kader op grond waarvan het college instemming dient te verlenen aan telecomaanbieders die glasvezelnetwerken willen uitrollen in de openbare grond. In eerder uitspraken heeft de voorzieningenrechter overwogen dat gemeentebesturen binnen de wettelijke mogelijkheden gelijke kansen aan concurrerende telecomaanbieders moeten bieden bij het verlenen van instemming, omdat met het opleggen van graafrust sprake is van schaarse rechten. Onder omstandigheden kan het college tot de slotsom komen dat publieke belangen zich verzetten tegen een gelijktijdige uitrol door twee aanbieders. Het opleggen van graafrust acht de voorzieningenrechter niet zonder meer in strijd met de verplichting gelijke kansen te bieden aan aanbieders. In dit verband is redengevend dat de wet voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van graafrust en dat het college in dit verband een coördinerende taak is toebedeeld als hoeder van publieke belangen, zoals het beperken van overlast. Slechts indien zich twee of meer aanbieders (min of meer) tegelijkertijd melden, ligt er op dit vlak een coördinerende taak voor het college (laatstelijk ECLI:NL:RBROT:2022:9835, punten 8.1 – 8.6). 
    
    9. Omdat graafrust aan DFN is opgelegd, zal de voorzieningenrechter ervan uitgaan dat zij tenminste enig spoedeisend belang heeft als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De in dit verband door het college opgeworpen bezwaren zien veeleer op de in het kader van deze procedure te verrichten nadere belangenafweging. Verder raakt de stelling van E-Fiber dat de planning van DFN nog niet rond is omdat de zogenoemde PoP-locaties nog niet vaststaan wel aan de mate van spoedeisend belang, maar niet aan het volledig ontbreken daarvan. De voorzieningenrechter zal zich daarom in het kader van de verrichten belangenafweging in de eerste plaats buigen over de kans van slagen van de resterende bezwaren van DFN.
    
    10. Het aan E-Fiber afgegeven instemmingsbesluit voor de Arkelse Onderweg is afgegeven voordat DFN haar meldingen in oktober 2022 heeft gedaan, zodat wat betreft dat instemmingsbesluit geen coördinerende rol voor het college bestaat. Ook voor de overige twee meldingen van E-Fiber geldt dat van het college niet kan worden gevergd dat zij alsnog in zou zetten op een gelijktijdige uitrol door deze twee partijen, omdat evident geen sprake is van gelijke gevallen. Redengevend daarvoor is het volgende. In 2020 is door het college bij DFN, E-Fiber en KPN uitgevraagd of zij interesse hadden in een uitrol van een glasvezelnetwerk in de gehele gemeente. DFN had toen – anders dan E-Fiber – geen interesse. E-Fiber had wel interesse en is met het college in gesprek gegaan, wat heeft geleid tot een samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en E-Fiber. E-Fiber heeft haar plannen verder uitgewerkt en afgestemd met het college en heeft in juli 2022 haar aanvragen ingediend. Eerst in oktober 2022, dat is drie maanden nadat E-Fiber in overleg met het college haar meldingen heeft gedaan, heeft DFN zonder enig vooroverleg met het college drie meldingen gedaan die overlappen met de aan E-Fiber afgegeven instemmingsbesluiten die door DFN worden aangevochten. Er was daarmee geen sprake van gelijktijdig of bijna gelijktijdig ingediende meldingen. Daar komt bij dat de meldingen van DFN verre van compleet waren. Pas in december 2022 heeft het college die in behandeling genomen. Gelet op deze voorgeschiedenis rustte op het college geen coördinerende rol gericht op een gelijktijdige uitrol. Tot slot is van belang dat DFN zelf heeft aangegeven niet tot een gezamenlijke uitrol met E-Fiber te willen komen, althans dat zij niet haar glasvezel in dezelfde sleuven gelijktijdig wilde uitrollen.
    
    11. Hoewel het opvallend is dat DFN – anders dan E-Fiber – haar uitrol slechts richt op een deel van de gemeente, zal de voorzieningenrechter in het midden laten of bij de vraag naar gelijke gevallen niet alleen de volgorde van meldingen maar ook de omvang van de voorgenomen uitrol van een glasvezelnetwerk door een aanvrager een rol zou kunnen spelen.
    
    12. Voor zover in het kader van deze procedure nog een nadere belangenafweging zou zijn aangewezen, kan dit evenmin in het voordeel van DFN uitpakken nu E-Fiber de graafwerkzaamheden is gestart, DFN lang heeft gewacht met het indienen van haar verzoeken om voorlopige voorzieningen en ter zitting naar voren is gekomen dat DFN nog niet zou kunnen beginnen met een uitrol, omdat er nog enige weken nodig zijn om de planning nader uit te werken, overeenstemming te verkrijgen over de plaatsing van de PoP-stations en afstemming met het college nodig is over onder meer verkeersmaatregelen. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat de gevolgde processtrategie van DFN neigt naar misbruik van recht. Zij probeert met het indienen van incomplete en niet afgestemde instemmingen slechts ‘een voet tussen de deur’ te krijgen om vervolgens te proberen in een voorzieningenprocedure af te dwingen dat zij alsnog voorrang krijgt op een concurrent die zijn meldingen niet alleen aanmerkelijk eerder heeft ingediend, maar die meldingen ook zorgvuldig heeft voorbereid. DFN had moeten begrijpen dat haar verzoek onder die omstandigheden geen kans van slagen heeft, zowel inhoudelijk niet als niet in het kader van een zuivere belangenafweging. Voor zover DFN in dat verband stelt dat zij niet op de hoogte was van door anderen gevraagde instemmingen, wijst de voorzieningenrechter erop dat E-Fiber eind 2021 via haar website al kenbaar had gemaakt een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente Gorinchem te hebben gesloten die erop is gericht de gehele gemeente op glasvezel aan te sluiten. Bovendien heeft DFN ter zitting te kennen gegeven dat zij alleen instemmingen voor drie gebieden heeft gevraagd omdat zij wist dat E-Fiber al elders in de gemeente Gorinchem aan het aanleggen was. Tot slot had DFN bij resterende onduidelijkheid eenvoudig informatie bij het college kunnen opvragen over de stand van zaken, in plaats van het rauwelijks indienen van incomplete meldingen.
    
    13. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de aan E-Fiber gerichte instemmingsbesluiten te schorsen. 
    
    14. De voorzieningenrechter stelt vast dat het college een graafrust heeft opgelegd die aanzienlijk is, omdat die meer dan 12 maanden ligt na de aan DFN verleende instemmingsbesluiten, namelijk 17 maanden. De voorzieningenrechter ziet geen reden om zich te buigen over de vraag of zwaarwichtige redenen van publiek belang daartoe nopen. DFN heeft immers ter zitting aangegeven dat voor haar niet de duur van de graafrust in geschil is, maar het als zodanig hanteren van graafrust. Dat het college enige graafrust oplegt, acht de voorzieningenrechter gerechtvaardigd met het oog op de door het college in aanmerking genomen publieke belangen. 
    
    15. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de opgenomen graafrust in de aan DFN gerichte instemmingsbesluiten te schorsen.
    Conclusie en gevolgen
    
    16. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorzieningen af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van 
      mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 april 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.