ECLI:NL:RBDHA:2022:13897, Rechtbank Den Haag, 20-12-2022, C/09/637721 / KG ZA 22-978
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, inkoopprocedure WLZ-zorg; vordering tot toepassing hardheidsclausule wordt afgewezen, aangezien gedaagden de toepassing hiervan op goede gronden, onder meer van wege het eigen vermogen van de aanvragers, hebben afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/637721 / KG ZA 22-978 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1STICHTING MIJZOte Waalwijk,
    
      
        2. STICHTING DE WEVER te Tilburg,
      eiseressen,
      advocaten: mr. Y.A. Maasdam en mr. M.M. Fimerius te Rijswijk (ZH),
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1VGZ ZORGKANTOOR B.V.te Arnhem,
    
      gedaagde,
      advocaten: mr. drs. T.R.M. van Helmond, mr. S.C. Bezemer en mr. S.A. Zonjee te Amsterdam,
      
        2. CZ ZORGKANTOOR B.V. te Tilburg,
      gedaagde,
      advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Mijzo’, ‘De Wever’, ‘VGZ’ en ‘CZ’. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 8 november 2022 (twee exploten), met producties en aanvullende producties;
        -	de conclusie van antwoord van VGZ, met producties;
        -	de conclusie van antwoord van CZ, met producties; 
        -	de pleitnotities van Mijzo en De Wever, VGZ en CZ.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling is gehouden op 5 december 2022. Ter zitting is vonnis bepaald op 19 december 2022 maar die datum is in verband met drukte verlegd naar 20 december 2022. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Mijzo en De Wever zijn zorgaanbieders in de zin van de Wet langdurige zorg (Wlz). Zij leveren onder meer langdurige zorg in de vorm van verpleeghuiszorg. Mijzo is actief in de regio’s Midden-Brabant en West-Brabant. Over 2021 heeft Mijzo met het leveren van Wlz-zorg een omzet behaald van afgerond € 192 miljoen, hetgeen voor dat jaar neerkomt op 95% van haar omzet. De Wever is actief in de regio Midden-Brabant. Over 2021 heeft zij met het leveren van Wlz-zorg een omzet behaald van afgerond € 123 miljoen, hetgeen voor dat jaar neerkomt op € 80,7% van haar totale omzet.
      
    
    
      2.2.
      Nederland is ten behoeve van de uitvoering van de Wlz opgedeeld in regio’s. Per regio is een zorgkantoor aangewezen, dat ervoor verantwoordelijk is dat de cliënten in die regio de langdurige zorg krijgen waar ze recht op hebben. De zorgkantoren hebben een zorgplicht en ter uitvoering daarvan sluiten zij schriftelijke overeenkomsten met zorgaanbieders die zorg kunnen verlenen die verzekerd is (artikel 4.2.1 en 4.2.2 van de Wlz). VGZ is aangewezen voor de regio Midden-Brabant. CZ is aangewezen voor de regio West-Brabant.
      
    
    
      2.3.
      De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) stelt maximumtarieven vast voor de vergoeding van de zorg.
      
    
    
      2.4.
      Op 29 mei 2020 hebben de gezamenlijke zorgkantoren in het verband van Zorgverzekeraars Nederland (ZN) een landelijk inkoopkader voor Wlz-zorg voor de jaren 2021-2023 gepubliceerd. Op diezelfde dag hebben de zorgkantoren de regionale inkoopkaders gepubliceerd. Naar aanleiding hiervan hebben meerdere zorgaanbieders bij deze rechtbank kort gedingen aanhangig gemaakt tegen verschillende zorgkantoren (waaronder VGZ en CZ).
      
    
    
      2.5.
      Bij vonnis in kort geding van 1 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter voorshands geoordeeld dat het inkoopbeleid zoals dat was vormgegeven voor 2021 een onrechtmatig karakter had, omdat de zorgkantoren niet controleerbaar hadden onderbouwd dat met het gehanteerde kortingspercentage op het maximumtarief/het gehanteerde tariefpercentage van 94% van het NZa-tarief met een mogelijke opslag van 2%, nog sprake was van reële tarieven. In deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter de zorgkantoren verboden om de inkoopprocedures voort te zetten, tenzij alsnog met deugdelijk onderzoek zou worden aangetoond dat met de gehanteerde tarieven in alle gevallen zou worden voldaan aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld, zoals vermeld in die uitspraak. Daarbij gold dat, zolang daarvan geen sprake was, minimaal het (basis)tarief(percentage) moest worden gehanteerd dat in 2020 is gehanteerd. De zorgkantoren hebben dat laatste gedaan. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van 30 maart 2021. 
      
    
    
      2.6.
      ZN heeft vervolgens op 28 mei 2021 bij het inkoopkader 2021-2023 een aanvulling voor 2022 gepubliceerd. Op diezelfde dag zijn de (aanvullingen op) de regionale inkoopkaders van de verschillende zorgkantoren gepubliceerd. Hierin is de vergoedingssystematiek gewijzigd. In de kern komt deze systematiek erop neer dat i) de zorgkantoren een landelijk richttariefpercentage hanteren van 95,8% van het NZa-tarief, met ii) aanpassingsmogelijkheden zoals in de regionale kaders uitgewerkt en met iii) de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op een hardheidsclausule.
      
    
    
      2.7.
      
        Tegen deze gewijzigde tariefsystematiek is een aantal zorgaanbieders (van geestelijke gezondheidszorg) en een brancheorganisatie in kort geding opgekomen. Bij vonnis in kort geding van 19 oktober 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank geoordeeld dat de voor de vergoedingssystematiek gemaakte keuzes (dus het richttariefpercentage met regionale aanpassingsmogelijkheden en de hardheidsclausule) niet onbegrijpelijk en dus ook niet evident onjuist en onrechtmatig zijn. Met betrekking tot de hardheidsclausule is in het vonnis onder meer het volgende overwogen:
        “4.23	De voorzieningenrechter acht het begrijpelijk dat de ggz-aanbieders, op basis van de tekst van de clausule in de inkoopdocumenten, de reikwijdte van de clausule beperkt hebben uitgelegd, waardoor zij vreesden daarvan zelden gebruik te kunnen maken. Meer in het bijzonder de bewoordingen ‘onvoorzien’, naast ‘onredelijk benadelend’, en ‘in uitzonderlijke gevallen’, lijkt er volgens hen op te wijzen dat sprake moet zijn van een zeer uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheid, waarbij het tarief onredelijk benadelend uitpakt. Ter zitting is echter door de zorgkantoren toegelicht dat de mogelijkheid om van deze clausule gebruik te maken beperkter is opgevat dan werd beoogd. De zorgkantoren hebben ter zitting benadrukt dat deze mogelijkheid er is voor die gevallen waarin ggz-aanbieders kunnen aantonen dat zij op dit moment op doelmatige wijze zorg leveren, maar het voor hen geldende tariefpercentage desondanks voor hun organisatie niet kostendekkend is, zoals ook in de clausule is vermeld. De zorgkantoren hebben uitgelegd dat er in de basis sprake moet zijn van een onredelijk benadelend gevolg en dat het woord ‘onvoorzien’, dat daarnaast wordt gebruikt, moet worden begrepen als onvoorzien in het gehanteerde systeem, oftewel onvoorzien ten opzichte van de uitkomst van de eerste twee stappen (van het landelijke richttariefpercentage en de regionale aanpassingen). De enkele omstandigheid dat in de clausule staat vermeld dat hierop in uitzonderlijke gevallen een beroep kan worden gedaan, maakt nog niet dat hieraan op voorhand al weinig waarde kan worden toegekend. Hoeveel gevallen uiteindelijk als zodanig kwalificeren zal moeten blijken, aldus de zorgkantoren.
      
      
      
        (...)
      
      
    
    
      4.25.
      
        Voor zover de ggz-aanbieders de hardheidsclausule als illusoir aanmerken, worden zij daarin dus niet gevolgd. De voorzieningenrechter volgt de zorgkantoren in hun betoog ten aanzien van de hardheidsclausule, in die zin dat deze bij de beoordeling van de systematiek van relevante betekenis is. Verder is gebleken dat in ieder geval één beroep hierop ook al is gehonoreerd. Daarnaast hebben de zorgkantoren onweersproken gesteld dat zij ook een aanzienlijk bedrag hebben gereserveerd voor de bekostiging hiervan. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat dit een instrument is waarmee acht kan worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw en aldus rekening kan worden gehouden met gelegitimeerde individuele kostenverschillen.”
      
    
    
      2.8.
      Tegen het vonnis van 19 oktober 2021 is geen hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.9.
      Op 1 juni 2022 heeft ZN de “Aanvulling voor 2023” bij het landelijk inkoopkader van de Wlz-zorg voor 2023 gepubliceerd. Op diezelfde dag hebben de zorgkantoren het regionale inkoopbeleid voor 2023 gepubliceerd. Dit inkoopbeleid is in grote lijnen gelijk aan het inkoopkader voor 2022. Er is een (landelijk) richttariefpercentage vastgesteld van 95,8% van het door de NZa vastgestelde maximumtarief. In het regionale inkoopbeleid kunnen de zorgkantoren afwijken van het richttariefpercentage. Verder is bepaald dat indien de gehanteerde tariefsystematiek een onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg heeft een beroep kan worden gedaan op de hardheidsclausule. Met betrekking tot deze hardheidsclausule is in het landelijk inkoopkader het volgende bepaald:
      
      
        “Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg, dan is er in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op de hardheidsclausule. Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u op dit moment op een doelmatige manier de zorg levert en uw financiële positie er toe leidt dat het voor u geldende tariefpercentage voor uw organisatie niet kostendekkend is. Dit dient u kenbaar te maken door het aanleveren van de laatste twee jaarrekeningen, de begroting van 2021 en 2022, de aangepaste prognose 2021 en de liquiditeitsprognoses van de komende vier kwartalen, gericht op de Wlz-exploitatie. Afhankelijk van de situatie kunnen we aanvullende documenten opvragen. (...)” 
      
      
    
    
      2.10.
      VGZ biedt in het regionale beleid het richttariefpercentage van 95,8%, met daarbij voor Mijzo en De Wever een opslag van 0,4%. Met betrekking tot de hardheidsclausule heeft VGZ het volgende opgenomen:
      
      
        “Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een gevolg dat voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend is? Dus treden er door de tariefsystematiek effecten op die onverwacht en nadelig zijn voor uw organisatie? Dan kunt u als individuele aanbieder in uitzonderlijke gevallen een beroep doen op de hardheidsclausule. Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u op dit moment op een doelmatige manier de zorg levert en het voor u geldende tariefpercentage voor uw organisatie niet kostendekkend is.
        
          Als u gebruik maakt van de hardheidsclausule nemen we uw financiële positie mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Dit nemen we mee als we beoordelen of en welke afspraken we maken op basis van de hardheidsclausule.
        
      
      
      
        
          Gebruikmaken van de hardheidsclausule
        
        
          U kunt bij ons zorgkantoor een aanvraagformulier hardheidsclausule opvragen. Dit aanvraagformulier is gemaakt om de informatie op te halen die noodzakelijk is voor de beoordeling van uw aanvraag. Het is belangrijk dat u dit formulier juist en volledig invult zodat wij een goed beeld hebben van uw (toekomstige) financiële situatie. (...)”
      
      
    
    
      2.11.
      In haar inkoopbeleid heeft VGZ het volgende vervalbeding opgenomen:
      
      
        “Door deelname aan de inkoopprocedure verklaren zorgaanbieders zich onvoorwaardelijk akkoord met de in dit inkoopbeleid – waaronder de Nota van Inlichtingen – beschreven inkoopprocedure. Daarnaast verklaren zorgaanbieders zich akkoord met het verval van de mogelijkheid om buiten de termijn van 20 kalenderdagen na de publicatie van de Nota van Inlichtingen bezwaar te maken en een kort geding aanhangig te maken op de hiervoor beschreven wijze.”
      
      
    
    
      2.12.
      CZ biedt in haar regionale beleid het richttariefpercentage van 95,8%. Zij biedt geen bijzondere opslagen. Met betrekking tot de hardheidsclausule heeft CZ het volgende opgenomen:
      
      
        “Een hardheidsclausule: dat is een laatste middel dat u als zorgaanbieder in kunt zetten als bovenstaande stappen leiden tot acute financiële problemen.
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
      
        
          “5.2.3. Hardheidsclausule
        
        
          Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg, dan is er in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op de hardheidsclausule. Hierbij is het van belang dat u kunt aan tonen dat u op dit moment op een doelmatige manier de zorg levert en uw financiële positie ertoe leidt dat het voor u geldende tariefpercentage voor uw organisatie niet kostendekkend is. We nemen uw financiële positie mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Dit nemen we mee bij de beoordeling of en welke afspraken we maken op basis van de hardheidsclausule. U kunt bij uw zorgkantoor een aanvraagformulier hardheidsclausule opvragen. Dit aanvraagformulier is gemaakt om de informatie op te halen die noodzakelijk is voor de beoordeling van uw aanvraag. Het is belangrijk dat u dit formulier juist en volledig invult, zodat wij een goed beeld hebben van uw (toekomstige) financiële situatie. Als u een beroep doet op de hardheidsclausule, dient u het ingevulde aanvraagformulier naar het zorgkantoor te sturen. Afhankelijk van de situatie kunnen we aanvullende documenten opvragen. (...)”
      
      
    
    
      2.13.
      Naar aanleiding van het inkoopkader hebben verschillende zorgaanbieders al eerder, in het kader van de Aanvulling voor 2022, vragen gesteld over de toepassing van de hardheidsclausule. Deze vragen zijn beantwoord in de Nota van Inlichtingen 2022 van 30 juni 2021. De antwoorden op de vragen VID-0016 (identiek aan de antwoorden VID-1813 en VID-1838) en VID-0017 zijn hierna weergegeven. 
      
      
        “U heeft gelijk dat een goede financiële positie niet maakt dat het geldende tariefpercentage niet kostendekkend is. Bij de beoordeling kijken we wel naar de financiële reserves. Hierbij bekijken we of er voldoende financiële middelen zijn om het tekort (deels) op te vangen.
      
      
      
        
          We passen de tekst in het beleid op dit punt als volgt aan.
        
      
      
      
        
          Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u op dit moment op een doelmatige manier de zorg levert en het voor u geldende tariefpercentage voor uw organisatie niet kostendekkend is. We nemen uw financiële positie mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Dit nemen we mee bij de beoordeling of en welke afspraken we maken op basis van de hardheidsclausule.
        
      
      
      
        (...)
      
      
      
        
          Onderstaand een fictief voorbeeld, waar geen rechten aan ontleend kunnen worden: De zorgaanbieder heeft een tekort op de begroting van € 1 mln. Hiervan is € 800.000,- te relateren aan Wlz activiteiten. In 2022 zijn incidentele kosten opgenomen van € 300.000,-, hiervoor schonen we. Het verlies van € 500.000,- komt niet door vastgoed. De zorgaanbieder heeft financiële reserves, hieruit kan € 100.000,- gefinancierd worden. Daarnaast zijn er mogelijkheden om het zorgpersoneel doelmatiger in te zetten (operationele verbeteringen mogelijk voor € 50.000,-). De zorgaanbieder komt in dit voorbeeld in aanmerking voor een vergoeding op basis van de hardheidsclausule van € 350.000,-. We vertalen dit naar een passend tariefpercentage waarbij uiteraard nooit meer vergoed kan worden dan de maximumtarieven NZa.”
      
      
    
    
      2.14.
      Mijzo en De Wever hebben tijdig aanvragen gedaan voor toepassing van de hardheidsclausule, Mijzo en de Wever bij VGZ en Mijzo tevens bij CZ. 
      
    
    
      2.15.
      Op 11 oktober 2022 heeft de NZa de geïndexeerde tarieven voor 2023 bekend gemaakt.
      
    
    
      2.16.
      Bij brieven van 21 oktober 2022 heeft VGZ aan Mijzo en De Wever meegedeeld dat hun aanvragen voor toepassing van de hardheidsclausule worden afgewezen. In beide brieven wordt gewezen op de indexatie van de tarieven voor 2023, die volgens VGZ uitkomt op gemiddeld 2,2%. Verder schrijft VGZ als onderbouwing dat beide zorgaanbieders voldoende eigen vermogen hebben om het begrote verlies te dekken. In deze brief geeft VGZ een vervaltermijn van twintig dagen om rechtsmaatregelen te nemen tegen het besluit.
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van eveneens 21 oktober 2022 heeft CZ aan Mijzo meegedeeld dat haar aanvraag voor de hardheidsclausule wordt afgewezen. In deze brief schrijft CZ onder meer dat Mijzo na indexatie geen tekort meer heeft begroot voor 2023, zodat niet aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule wordt voldaan. Ook in deze brief wordt een vervaltermijn van twintig dagen gegeven.
      
    
    
      2.18.
      Na de afwijzing van de hardheidsclausule hebben Mijzo en De Wever tegen de afwijzing bezwaar gemaakt en verzocht om met VGZ en CZ, respectievelijk CZ, in gesprek te gaan om alsnog tot een oplossing te komen. In deze brieven hebben Mijzo en De Wever zich op het standpunt gesteld dat het eigen vermogen geen criterium mag zijn voor het toepassen van de hardheidsclausule.
      
    
    
      2.19.
      Bij e-mails van 3 november 2022 hebben VGZ en CZ aan Mijzo en De Wever meegedeeld dat er geen gesprek zal plaatsvinden en dat er schriftelijk zal worden gereageerd op de bezwaren, zonder daarbij iets te zeggen over (opschorting van) de vervaltermijn.
      
    
    
      2.20.
      Bij brieven van 9 november 2022 heeft VGZ aan Mijzo en De Wever meegedeeld dat zij haar besluit tot afwijzing van de hardheidsclausule handhaaft. 
      
    
    
      2.21.
      Bij brief van 9 november 2022 heeft CZ aan Mijzo meegedeeld dat zij haar besluit tot afwijzing van de hardheidsclausule handhaaft. In deze brief schrijft CZ onder meer het volgende:
      
      
        “Indien wij (...) uitgaan van een geïndexeerde opgave in de aanvraag, stellen wij vast dat de exploitatie in 2023 tot een verwacht verlies leidt van € 2.239.239,-. In dat geval zal moeten worden bezien of het verlies kan worden gecompenseerd door inzet van eigen vermogen.
        
          In de landelijke systematiek is bepaald dat 50% van het eigen vermogen, boven 15% van de totale Wlz-omzet, ingezet kan worden om een eventueel begroot tekort op de Wlz te dekken. Uit de door Mijzo verstrekte gegevens blijkt dat het eigen vermogen van Mijzo € 61.792.690,- bedraagt. Wordt op dit bedrag 15% van de verwachte omzet in de Wlz in mindering gebracht, dan resteert voor dekking van een eventueel tekort een bedrag van 50% van € 32.146.675,- zijnde € 16.073.338,-. Ook in deze benadering komt Mijzo niet voor toepassing van de hardheidsclausule in aanmerking.”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Mijzo en De Wever vorderen, zakelijk weergegeven: 
      
      
        
          primair
        
        voor Mijzo:
        I. VGZ en CZ te verbieden de aanvraag van Mijzo voor de hardheidsclausule niet toe te kennen vanwege bestaand eigen vermogen, en VGZ en CZ te gebieden om op basis van de hardheidsclausule reële kostendekkende tarieven, inclusief een ‘reëel’ rendementspercentage, aan Mijzo aan te bieden voor de levering van Wlz-zorg per 1 januari 2023;
      
      
      
      
      
        voor De Wever:
        II. VGZ te verbieden de aanvraag van De Wever voor de hardheidsclausule niet toe te kennen vanwege bestaand eigen vermogen, en VGZ te gebieden om op basis van de hardheidsclausule reële kostendekkende tarieven, inclusief een ‘reëel’ rendementspercentage, aan De Wever aan te bieden voor de levering van Wlz-zorg per 1 januari 2023;
      
      
      
        
          subsidiair
        
        III. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Mijzo en De Wever;
      
      
      
        primair en subsidiair: alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van VGZ en CZ in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering leggen Mijzo en De Wever het volgende ten grondslag. 
        Mijzo en De Wever zijn redelijke en efficiënt handelende zorgaanbieders. Zij kunnen alleen op verantwoorde wijze zorg bieden en de noodzakelijke investeringen doen in de transitie van de ouderenzorg als de zorgexploitatie ten minste kostendekkend is, waarbij voor een realistische en toekomstbestendige bedrijfsvoering ook rekening moet wordt gehouden met een positief rendementspercentage. Zonder toepassing van de hardheidsclausule zijn de door VGZ en CZ geboden tarieven (ook na de indexatie) niet reëel en/of kostendekkend. Mijzo verwacht voor 2023 een tekort van € 2,2 miljoen (€ 5,2 miljoen inclusief gederfde winst) en De Wever een tekort van € 0,7 miljoen (€ 3,9 miljoen minder dan het door haar redelijk geachte positieve resultaat van € 3,2 miljoen). Mijzo en De Wever hebben voldaan aan de criteria voor toepassing van de hardheidsclausule. Hun beroepen op de hardheidsclausule zijn ten onrechte afgewezen wegens het bestaan van eigen vermogen. Op basis van de inkoopdocumenten konden Mijzo en De Wever niet weten dat het eigen vermogen een rol zou spelen. Deze inkoopdocumenten zijn daarmee onvoldoende transparant. Mijzo en De Wever hebben wel eigen vermogen, maar dat is nodig en bestemd voor andere uitgaven.
        Indien het beroep op de hardheidsclausule niet (alsnog) wordt toegewezen, kunnen Mijzo en De Wever de noodzakelijke investeringen niet continueren. Daarom moet het VGZ en CZ worden verboden om de aanvraag voor de hardheidsclausule niet toe te kennen vanwege bestaand eigen vermogen en moeten zij worden verplicht om op basis van de hardheidsclausule reële kostendekkende tarieven, inclusief een reëel rendementspercentage, aan te bieden aan Mijzo en De Wever. Ook in het kader van een belangenafweging dienen de vorderingen van Mijzo en De Wever te worden toegewezen, aangezien de continuïteit van een goede en veilige zorg gewaarborgd dient te blijven.
      
      
    
    
      3.3.
      VGZ en CZ concluderen ieder voor zich tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het gevorderde. Zij voeren daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is met name in geschil of VGZ en CZ bij de toepassing van de hardheidsclausule rekening mochten houden met het eigen vermogen van Mijzo en De Wever. VGZ en CZ hebben de aanvragen van Mijzo (bij VGZ en CZ) en die van De Wever (alleen bij VGZ) op vergelijkbare wijze – op basis van hetzelfde interne richtsnoer – beoordeeld en gebleken is dat alle partijen op dit punt een oordeel wensen.
      
    
    
      4.2.
      Als meest verstrekkende verweer hebben VGZ en CZ aangevoerd dat Mijzo en De Wever in hun vorderingen niet ontvankelijk moeten worden verklaard. VGZ heeft hiertoe betoogd dat Mijzo en De Wever op grond van de inkoopdocumenten – waarmee zij nadrukkelijk hebben ingestemd – al moesten weten dat hun financiële positie (en daarmee hun eigen vermogen) een rol speelde bij toepassing van de hardheidsclausule en dat zij daarover – op straffe van verval van recht – eerder hadden moeten klagen. CZ heeft aangevoerd dat Mijzo naar aanleiding van de brief van 9 november 2022 geen kort geding aanhangig heeft gemaakt en dat zij daarmee de termijn om tegen die beslissing op te komen ongebruikt heeft laten verstrijken. De voorzieningenrechter gaat aan deze betogen voorbij en licht dit als volgt toe.
      
    
    
      4.3.
      Hoewel uit de inkoopdocumenten en uit de Nota van Inlichtingen 2022 kan worden afgeleid dat de financiële positie van zorgaanbieders – en daarmee hun eigen vermogen – een rol zou (kunnen) spelen bij de beoordeling van de toepassing van de hardheidsclausule, viel op grond van die documenten niet te voorspellen op welke wijze het eigen vermogen bij de aanvragen van Mijzo en De Wever een rol zou spelen. Reeds daarom kunnen VGZ en CZ niet aan Mijzo en De Wever tegenwerpen dat zij niet in een eerder stadium hebben geklaagd. Zij klagen niet over het bestaan van de hardheidsclausule maar over de concrete toepassing ervan.
      
    
    
      4.4.
      In haar e-mail van 21 oktober 2022 heeft CZ Mijzo gewezen op de mogelijkheid om binnen twintig dagen na de bekendmaking van de beoordeling een bezwaarschrift in te dienen en een kort geding aanhangig te maken. In haar latere reacties heeft CZ niet te kennen gegeven dat die termijn werd opgeschort. Mijzo heeft er vervolgens voor gekozen binnen twintig dagen na 21 oktober 2022 een kort geding aanhangig te maken. CZ mocht niet van Mijzo verwachten dat zij na het bekend worden van de motivering nog een nieuw kort geding aanhangig zou maken. Daar komt bij dat CZ zelf in de brief van 9 november 2022 geschreven heeft dat die brief – zo nodig – deel zal uitmaken van de processtukken in dit kort geding. Indien CZ had gewild dat Mijzo pas na bekendmaking van de motivering (rechts)maatregelen zou treffen, dan had zij dat duidelijker moeten communiceren. Gelet op de inkoopregeling en de daarbij gegeven bezwaarregelingen valt overigens niet in te zien waarom een ingebrekestelling noodzakelijk zou zijn.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling 
        
      
      
    
    
      4.5.
      In dit kort geding staat de tariefsystematiek met daarbij i) het (onderbouwde) richttariefpercentage, ii) de regionale correctie en iii) de hardheidsclausule niet ter discussie. Zoals in de door partijen aangehaalde kort gedingen is overwogen dient het richttariefpercentage reëel te zijn, maar betekent dat niet dat dat tarief voor alle individuele zorgaanbieders kostendekkend moet zijn. De reden daarvoor is, is dat anders de duurste aanbieder de maatstaf zou worden en elke prikkel om efficiënt te werken zou verdwijnen. De regionale correctie is bedoeld om rekening te houden met regionale verschillen. De hardheidsclausule is bedoeld voor individuele zorgaanbieders die onvoorziene en onredelijk benadelende gevolgen ondervinden van de gehanteerde tariefsystematiek.
      
    
    
      4.6.
      Op grond van de inkoopdocumentatie komt een zorgaanbieder voor toepassing van de hardheidsclausule in aanmerking onder de volgende voorwaarden:
      
        
          De geboden tarieven zijn niet kostendekkend 
        
        
          De zorgaanbieder levert doelmatige zorg
        
        
          Er is sprake van een onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg van de gehanteerde tariefsystematiek 
        
      
    
    
      4.7.
      Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat de tarieven voor 2023 – ook na indexatie – voor de begroting van Mijzo en De Wever niet geheel kostendekkend zijn. Evenmin staat ter discussie dat Mijzo en De Wever doelmatige zorg leveren en dat zij zijn uitgenodigd om deel te nemen aan projecten op het gebied van innovatie. Tijdens de mondelinge behandeling heeft VGZ met betrekking tot Mijzo verklaard dat zij haar investeringen in innovatieve zorg toejuicht. CZ heeft verklaard dat zij bij Mijzo geen verbeterpotentieel ziet. De discussie van partijen spitst zich daarmee toe op de vraag of Mijzo en De Wever onvoorziene en onredelijk benadelende gevolgen van de tariefsystematiek ondervinden. Blijkens de formulering van de hardheidsclausule ligt het op de weg van de zorgaanbieders om aan te tonen dat zij voor toepassing van de hardheidsclausule in aanmerking komen. 
      
    
    
      4.8.
      Ter toelichting op hun beroep op de hardheidsclausule hebben Mijzo en De Wever gewezen op de gestegen kosten voor de relatief zwaardere en complexere zorg die zij verlenen, de oplopende kosten voor ZZP-ers, en de gestegen kosten voor voeding en energie, die volgens hen niet volledig worden opgevangen door de indexatie van de NZa-tarieven.
      
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot de zwaardere zorg overweegt de voorzieningenrechter dat de daarmee gemoeide kosten in beginsel al verdisconteerd zijn in de (gedifferentieerde) NZa-tarieven. Immers, niet weersproken is dat voor zwaardere zorg ook een hoger tarief geldt.  Zonder nadere toelichting – die Mijzo en De Wever niet hebben gegeven – valt daarom niet in te zien dat de gestelde zorgzwaarte voor Mijzo en De Wever reden zou kunnen zijn voor een beroep op de hardheidsclausule, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat de zwaardere zorg nadeliger uitpakt voor Mijzo en De Wever dan voor andere zorgaanbieders en dat daarom een beroep op de hardheidsclausule gerechtvaardigd zou zijn. Het feit dat de tarieven voor Mijzo en De Wever niet kostendekkend zijn rechtvaardigt niet zonder meer een beroep op de hardheidsclausule. Daarvoor is immers ook vereist dat sprake is van een onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg.
      
    
    
      4.10.
      Met betrekking tot de kosten voor het aantrekken van (duurdere) ZZP-ers overweegt de voorzieningenrechter dat deze kosten een gevolg zijn van ziekteverzuim en van het personeelstekort, dat volgens Mijzo en De Wever in Brabant hoger is dan het landelijk gemiddelde. In dit verband heeft VGZ onweersproken gesteld dat bij de vaststelling van de regionale tarieven en de indexatie van die tarieven al rekening is gehouden met de gestegen personeelskosten. De gestelde kosten zijn daarmee naar oordeel van de voorzieningenrechter zonder nadere toelichting niet aan te merken als onvoorzien.
      
    
    
      4.11.
      Met betrekking tot de gestegen kosten voor voeding en energie overweegt de voorzieningenrechter dat ook deze kostenstijgingen in beginsel verdisconteerd zijn in de indexatie en dat deze alle zorgaanbieders treffen. Dit neemt niet weg dat niet valt uit te sluiten dat de energiekosten – met name waar het gaat om verouderde gebouwen in combinatie met het (verplicht) afsluiten van nieuwe contracten – in incidentele gevallen tot bovengemiddeld financieel nadeel kan leiden. De voorzieningenrechter zal daarvan hierna veronderstellenderwijs uitgaan, alhoewel vooralsnog niet vast staat dat Mijzo en/of De Wever ten opzichte van andere Wlz-aanbieders in de regio in dit opzicht in een nadeliger positie verkeren. 
      
    
    
      4.12.
      Indien veronderstellenderwijs tot uitgangspunt wordt genomen dat de gestelde extra kosten wel een beroep op de hardheidsclausule rechtvaardigen, dan is de vraag of dit beroep vervolgens door CZ en VGZ kan worden afgewezen in verband met het hebben van voldoende eigen vermogen. Op dit punt overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      
    
    
      4.13.
      Op grond van de inkoopdocumenten, waaronder de antwoorden in de Nota van Inlichtingen 2022 (zie 2.13) was voldoende duidelijk, althans had voldoende duidelijk kunnen zijn, dat het eigen vermogen van zorgaanbieders een rol kon spelen bij de beoordeling van de hardheidsclausule. In alle teksten over de hardheidsclausule staat immers vermeld dat de “financiële positie” van de betreffende zorgaanbieder wordt meegenomen. Het ligt in de rede dat het eigen vermogen (mede)bepalend is voor die financiële positie. Uit het in de Nota van Inlichtingen 2022 gegeven antwoord op VID-0016 en uit het fictieve voorbeeld in VID-0017 volgt ook dat in de beoordeling wordt betrokken of er voldoende financiële middelen zijn om het begrote tekort (deels) op te vangen. Van een zorgaanbieder wordt ook niet voor niets gevraagd bij een beroep op de hardheidsclausule onder meer de laatste twee jaarrekeningen en een liquiditeitsprognose over te leggen. Het verwijt dat VGZ en CZ op dit punt onvoldoende transparant zijn geweest, acht de voorzieningenrechter dan ook niet terecht.
      
    
    
      4.14.
      VGZ en CZ hebben – kennelijk net als de andere zorgkantoren – bij de beantwoording van de vraag of en zo ja in hoeverre het eigen vermogen moet worden aangesproken om een tekort op te vangen, een richtsnoer gehanteerd waarbij zij ervan uitgaan dat 50% van het eigen vermogen dat overblijft na vermindering met 15% van de Wlz-omzet kan worden ingezet voor de dekking van een begroot tekort in de Wlz-exploitatie. Hoewel eerdere communicatie van dit richtsnoer aan de zorgaanbieders voor meer duidelijkheid vooraf had kunnen zorgen, acht de voorzieningenrechter deze landelijke afstemming op zichzelf niet onrechtmatig. Het feit dat alle zorgkantoren hetzelfde richtsnoer hanteren is juist bevorderlijk voor de gelijke behandeling van zorgaanbieders.  
      
    
    
      4.15.
      VGZ en CZ hebben gesteld dat Mijzo en De Wever ruimschoots aan deze norm voldoen, aangezien zij slechts een beperkt deel van het volgens het richtsnoer beschikbare eigen vermogen hoeven aan te wenden om het begrote tekort op te vangen. VGZ heeft daarnaast gesteld dat Mijzo een solvabiliteitsratio heeft van 45% en De Wever van 33%. Hiertegenover hebben Mijzo en De Wever zich op het standpunt gesteld dat hun eigen vermogen grotendeels bestaat uit materiële vaste activa en dat zij deze niet zonder meer kunnen omzetten in liquide middelen en dat deze middelen bovendien nodig zijn voor andere uitgaven en investeringen. Op dit punt overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      
    
    
      4.16.
      Mijzo en De Wever hebben niet betwist dat zij over een – in de branche relatief hoog – eigen vermogen beschikken van respectievelijk ruim 45 en ruim 61 miljoen euro. Mijzo heeft weliswaar gesteld dat 50% van haar eigen vermogen bestaat uit materiële vaste activa, maar dit betekent dat de andere 50% bestaat uit liquide middelen, die grotendeels verkregen moeten zijn uit Wlz-exploitatie, dus opgespaarde Wlz-gelden. Hetzelfde geldt voor De Wever, die heeft gesteld dat haar eigen vermogen voor 70% uit vastgoed bestaat. Het eigen vermogen van De Wever bestaat dus voor 30% uit liquide middelen, grotendeels verkregen uit Wlz-exploitatie. Het standpunt van VGZ en CZ dat deze liquide middelen deels moeten worden aangewend voor het opvangen van een tekort, acht de voorzieningenrechter niet onredelijk. Uit niets blijkt dat het deel dat na het betalen van lonen en andere kosten overblijft onvoldoende is voor de door Mijzo en De Wever noodzakelijk geachte financiële buffer in verband met de vertraging in de uitbetaling van de zorgvergoeding door de zorgkantoren. Verder is ook niet zonder meer aannemelijk dat het aanwenden van (een relatief klein deel van het) eigen vermogen voor het opvangen van een tekort andere investeringen onmogelijk maakt. De negatieve prognoses voor de jaren na 2023 maken ook niet dat Mijzo en De Wever om die reden een geslaagd beroep kunnen doen op de hardheidsclausule. Het beroep op de hardheidsclausule ziet immers uitsluitend op het jaar 2023. De vraag of er in de jaren nadien aanleiding bestaat voor een beroep op de hardheidsclausule zal te zijner tijd op grond van de dan voorhanden zijnde gegevens moeten worden beoordeeld. Al met al is niet aannemelijk geworden dat sprake is van een onredelijk benadelend gevolg van de gehanteerde tariefsystematiek, zoals vereist voor toepassing van de hardheidsclausule.
      
    
    
      4.17.
      Het standpunt van Mijzo en De Wever dat zij hun eigen vermogen al bestemd hebben voor andere uitgaven (zoals innovatieve investeringen en noodzakelijke verduurzaming van vastgoed), maakt het voorgaande niet anders. Daarbij is allereerst van belang dat alle zorgaanbieders in het kader van het inkoopbeleid verplicht zijn om mee te werken aan innovatie. De keuze van Mijzo om (naar haar zeggen) bovengemiddeld te investeren in innovatie, leidt niet tot een geslaagd beroep op de hardheidsclausule. Verwacht mag immers worden dat zij door die keuze ook eerder dan andere zorgaanbieders rendement zal hebben van deze investeringen, zodat zij in de toekomst mogelijk juist weer enige tijd een financieel voordeel zal genieten ten opzichte van andere zorginstellingen die later innoveren.  
      
    
    
      4.18.
      De voorzieningenrechter tekent nogmaals aan dat, anders dan Mijzo en De Wever kennelijk menen, er in het thans gehanteerde systeem geen absolute verplichting bestaat om de tarieven van doelmatig handelende zorgaanbieders door middel van toepassing van de hardheidsclausule zonder meer aan te vullen indien in een bepaald jaar sprake is van een begrotingstekort op de Wlz-exploitatie en al helemaal niet om daarbij ook nog standaard een positief rendementspercentage te vergoeden. Het betreft steeds maatwerk waarbij per geval wordt bezien of er redenen zijn voor aanpassing van het tarief.
      
    
    
      4.19.
      Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat VGZ en CZ de aanvragen van Mijzo en De Wever voor toepassing van de hardheidsclausule op goede gronden hebben afgewezen. Van strijd met redelijkheid en billijkheid en/of het gelijkheidsbeginsel is geen sprake. Indien deze afwijzing er onverhoopt toe leidt dat Mijzo en De Wever door alle partijen noodzakelijk en/of wenselijk geachte innovaties en/of investeringen stopzetten of uitstellen, dienen zij daarover met elkaar in gesprek te gaan. Toepassing van de hardheidsclausule is daarvoor binnen de geldende tariefsystematiek niet de oplossing.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.20.
      De slotsom is dat de vorderingen van Mijzo en De Wever worden afgewezen. Zij worden als de in het ongelijk gestelde partijen, veroordeeld in de kosten van dit geding. Hierbij worden kosten van VGZ verdeeld over Mijzo en De Wever, terwijl de kosten van CZ voor rekening dienen te komen van uitsluitend Mijzo. Zoals door haar gevorderd worden de kosten ten aanzien van VGZ vermeerderd met de wettelijke rente. Voor de door VGZ gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
    
    
      5.2.
      veroordeelt Mijzo en De Wever in de kosten van dit geding in de zaak tegen VGZ, tot dusver aan de zijde van VGZ begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Mijzo in de kosten van dit geding in de zaak tegen CZ, tot dusver aan de zijde van CZ begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat indien de proceskostenveroordeling ten aanzien van VGZ niet binnen veertien dagen na heden is voldaan, Mijzo en De Wever daarover de wettelijke rente verschuldigd zijn;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022. 
        WJ