ECLI:NL:RBAMS:2023:1439, Rechtbank Amsterdam, 28-02-2023, C/13/729771 / KG ZA 23-117
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Vordering tot nakoming overeenkomst toegewezen. Volstrekt heldere afspraak tussen partijen dat de volledige kelderbak, zowel de bestaande als de nieuwe kelderbak, volledig waterdicht wordt opgeleverd.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/729771 / KG ZA 23-117 vVV/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SAFETYFASHION COMPANY BV,
      gevestigd te Heiloo,
      eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 20 februari 2023,
      advocaat mr. S. Pentinga te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        N.C.T. BETONWERKEN BV,
      gevestigd te Waverveen,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna SafetyFashion Company en N.C.T. Betonwerken worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 22 februari 2023 heeft SafetyFashion Company de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. N.C.T. Betonwerken heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Na verder debat is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting waren aanwezig:
      
        
          aan de zijde van SafetyFashion Company: [naam 1] , projectleider bij Midvast B.V., met mr. Pentinga;
        
        
          aan de zijde van N.C.T. Betonwerken: [naam 2] , calculator, [naam 3] , uitvoerder, met mr. Breedijk.
        
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      SafetyFashion Company is eigenaar van het appartement aan de [adres] .
      
    
    
      2.2.
      SafetyFashion Company heeft samen met Midvast B.V. een bouwplan ontwikkeld om het appartement te verbouwen. Onderdeel van dit bouwplan is het vergroten van het souterrain (hierna ook: de kelder) om daarin verblijfsvertrekken te realiseren. 
      
    
    
      2.3.
      Op 8 oktober 2021 heeft Midvast aan N.C.T. Betonwerken gevraagd om een offerte op te stellen voor het uitvoeren van constructieve werkzaamheden en het complete casco voor de uitbouw aan de achtergevel van het appartement. Op 29 oktober 2021 heeft N.C.T. Betonwerken een offerte gezonden aan Midvast voor de uitvoering van funderingswerkzaamheden inclusief kelder. In deze offerte is de aanneemsom begroot op € 85.770,00 exclusief btw. Verder staat in deze offerte dat N.C.T. Betonwerken geen waterdichtheid kan garanderen op de aansluiting van de kelder.
      
    
    
      2.4.
      In reactie op die offerte heeft Midvast aan N.C.T. Betonwerken meegedeeld dat waterdichtheid van de kelder voor haar van belang is en aan N.C.T. Betonwerken gevraagd of zij met H.V.O. Provocht (HVO) wil samenwerken om de waterdichtheid van de kelder te garanderen. N.C.T. Betonwerken heeft daarop laten weten dat zij op basis van de bouwtekeningen geen waterdichtheid kan garanderen.
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 9 februari 2022 heeft N.C.T. Betonwerken twee offertes ( [nummer 1] en [nummer 2] ) gestuurd aan Midvast, met de mededeling dat ‘In de Offerte is de plint toegevoegd’. Offerte [nummer 1] ziet mede op het aansluiten van een nieuw aan te brengen kelderbak op de bestaande kelderbak, waardoor de oppervlakte van de kelder groter wordt. In die offerte is de aanneemsom begroot op € 93.495,00 exclusief btw en staat dat N.C.T. Betonwerken geen waterdichtheid kan garanderen op de aansluiting van de kelder. Offerte [nummer 2] geeft een richtprijs en ziet op het realiseren van een volledig nieuwe en verdiepte grotere kelderbak ter vervanging van de bestaande kelderbak. In die offerte is als richtprijs € 167.090,00 ex btw opgenomen. 
      
    
    
      2.6.
      
        N.C.T. Betonwerken heeft bij e-mail van 9 maart 2022 beide offertes opnieuw gestuurd aan Midvast. Voor offerte [nummer 1] is de aanneemsom nu begroot op € 102.000,00 exclusief btw. In die e-mail staat het volgende:
        “Zoals ook telefonisch vertelt.
        
          Zorgen wij ervoor dat als de klus is afgerond de kelder waterdicht is.
        
        
          Alleen kunnen wij geen garantie bieden dat de nieuwe en oude kelder niet van elkaar gaan verschuiven door dat de oude kelder anders gefundeerd is.
        
        
          En zoals aangegeven zal de aanneemsom 102.000,- worden met de toeslag”.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 25 maart 2022 hebben SafetyFashion Company en N.C.T. Betonwerken een aannemingsovereenkomst gesloten op basis van offerte [nummer 1] . In die overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        “Omschrijving van het Werk:
        
          Het uitvoeren van alle constructieve- en bouwtechnische werkzaamheden ten behoeve van:
        
      
      
         (…)
         het volledige waterdicht opleveren van de bestaande en nieuwe kelder en casco aanbouw inclusief de constructieve sparingen tussen de oude en nieuwe kelder en casco aanbouw; en 
         (…)
      
      
      
        
          Garantie van Aannemer
        
        
          (…)
        
        
          Aannemer garandeert bovendien dat de gehele kelder – zijnde de bestaande kelder, de nieuwe kelder en de aanbouw – volledig waterdicht zal zijn voor een periode van 10 jaar na oplevering, behoudens alleen de demarcatie (de naad) tussen de bestaande- en nieuwe keldervloer als gevolg van een eventuele zakking van de nieuwe keldervloer ten opzichte van de bestaande keldervloer. (…)”. 
      
      
    
    
      2.8.
      Tijdens het werk heeft N.C.T. Betonwerken zowel in de nieuw aangebrachte kelderbak als in de bestaande kelderbak betonnen plinten aangebracht.
      
    
    
      2.9.
      Na uitvoering van het werk door N.C.T. Betonwerken, waarbij de nieuwe kelderbak op de bestaande kelderbak is aangesloten heeft Midvast op meerdere plekken in de bestaande kelder lekkage geconstateerd. Bij Whatsappbericht van 23 januari 2023 heeft Midvast N.C.T. Betonwerken hierover bericht en aan haar gevraagd wanneer zij de kelder waterdicht kan maken. N.C.T. Betonwerken heeft hieraan geen gehoor gegeven.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 25 januari 2023 van haar advocaat heeft SafetyFashion Company N.C.T. Betonwerken gesommeerd om binnen twee werkdagen de lekkage te laten opnemen door een deskundige en een schriftelijk plan van aanpak te presenteren voor deugdelijk en kosteloos herstel binnen twee werkdagen. Bij e-mail van 1 februari 2023 heeft de advocaat van N.C.T. Betonwerken gereageerd. Uit de inhoud van die brief kan worden afgeleid dat N.C.T. Betonwerken geen gehoor zal geven aan de sommatie van SafetyFashion Company.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        SafetyFashion Company vordert, samengevat:
        I. N.C.T. Betonwerken te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om haar verplichtingen jegens SafetyFashion Company na te komen, meer specifiek door binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, aan te vangen met de nodige werkzaamheden om de vochtproblematiek te verhelpen en die werkzaamheden binnen drie dagen, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, op te leveren, en schriftelijk verslag te doen van de werkzaamheden die zijn uitgevoerd;
        II. SafetyFashion Company, voor het geval N.C.T. Betonwerken niet aan de veroordeling onder I voldoet, te machtigen om de werkzaamheden die nodig zijn om de gehele kelder waterdicht te maken voor rekening en risico van N.C.T. Betonwerken door een derde te laten uitvoeren en daarbij te bepalen dat N.C.T. Betonwerken de daarvoor te ontvangen facturen binnen de daarop toepasselijke betalingstermijnen moet voldoen;
        III. N.C.T. Betonwerken te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      SafetyFashion Company stelt daartoe het volgende. N.C.T. Betonwerken is haar verplichtingen uit de overeenkomst met SafetyFashion Company niet nagekomen. Omdat SafetyFashion Company verblijfvertrekken wil realiseren in het souterrain, is het volledig waterdicht zijn van het souterrain absoluut noodzakelijk. Tijdens de onderhandelingen met N.C.T. Betonwerken is dit ook nadrukkelijk aan haar te kennen gegeven. In de eerste offerte kon N.C.T. Betonwerken geen garantie geven dat de kelderbak waterdicht kon worden gemaakt. Partijen zijn daarop in gesprek gegaan en op 9 maart 2022 heeft N.C.T. Betonwerken twee aangepaste offertes gestuurd. In beide offertes is een waterkerende betonplint opgenomen. Het prijsverschil tussen die twee offertes ziet niet op het waterdicht maken van de kelder. In offerte [nummer 2] is het uitdiepen van de gehele kelder begroot, waardoor de aanneemsom in die offerte veel hoger is. In de e-mail van 9 maart 2022 heeft [naam 2] van N.C.T. Betonwerken met vermelding van de aanneemsom van offerte [nummer 1] bevestigd dat de kelder waterdicht zou worden opgeleverd. In de aannemingsovereenkomst van 25 maart 2022 zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat de gehele kelder, dus de bestaande en de nieuwe kelder, volledig waterdicht zal zijn voor een periode van 10 jaar na oplevering. De enige uitzondering die partijen steeds hebben gemaakt, is vochtoverlast op de grens tussen de bestaande en de nieuwe kelder als gevolg van zakking van de nieuwe keldervloer ten opzichte van de oude (bestaande) keldervloer. 
      
    
    
      3.3.
      N.C.T. Betonwerken heeft als volgt verweer gevoerd. SafetyFashion Company heeft geen spoedeisend belang bij haar vorderingen. [naam 2] , die namens N.C.T. Betonwerken heeft onderhandeld en de aannemingsovereenkomst heeft getekend, heeft zich vergist. Hij heeft over het hoofd gezien dat hij ook tekende voor waterdicht opleveren van de bestaande kelderbak en de daarop aan te sluiten nieuwe kelderbak. Dat is echter nooit de bedoeling geweest, omdat N.C.T. Betonwerken de staat van de bestaande kelderbak niet kende. In de offerte [nummer 1] staan geen werkzaamheden die zien op de bestaande kelderbak, maar alleen op de nieuwe kelderbak. De e-mail van 9 maart 2022 wordt door SafetyFashion Company uit zijn verband getrokken. Die toezegging zag namelijk op de situatie dat N.C.T. Betonwerken op grond van offerte [nummer 2] de bestaande kelderbak zou verwijderen en vervangen voor een nieuwe kelderbak. Tijdens de uitvoering van het werk heeft N.C.T. Betonwerken op verzoek van SafetyFashion Company betonnen plinten aangebracht in de bestaande kelderbak. Deze werkzaamheden behoorden niet tot de overeenkomst en zijn uit coulance en kosteloos verricht. Op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan SafetyFashion Company N.C.T. Betonwerken niet aan de overeenkomst houden. SafetyFashion Company mocht er namelijk niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat N.C.T. Betonwerken de wil had om te contracteren onder de voorwaarde van het volledig waterdicht opleveren van de bestaande en nieuwe kelderbak. N.C.T. Betonwerken heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst, omdat SafetyFashion Company haar niet heeft geïnformeerd over de vochtproblemen in de bestaande kelderbak. HVO heeft namelijk in een eerder stadium voor SafetyFashion Company een offerte gemaakt om vochtproblemen in de bestaande kelderbak te verhelpen. Daarover heeft SafetyFashion Company N.C.T. Betonwerken niet geïnformeerd. N.C.T. Betonwerken heeft niet de kennis of kunde in huis om de vochtproblemen in de bestaande kelderbak te verhelpen. Ook daarom moet de vordering onder 3.1 onder I worden afgewezen. De vordering onder 3.1 onder II moet worden afgewezen, omdat SafetyFashion Company bij toewijzing een blanco cheque krijgt en dit N.C.T. Betonwerken geen waarborg biedt dat de werkzaamheden op de economisch meest efficiënte wijze worden verricht.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Gelet op de lekkage in de kelder is het spoedeisend belang van SafetyFashion Company bij haar vorderingen gegeven. De aannemer die de afbouw van de kelder voor zijn rekening neemt, kan niet starten met de werkzaamheden zolang er lekkage is in de kelder. 
      
    
    
      4.2.
      De vordering strekt tot nakoming van gemaakte afspraken. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
      
    
    
      4.3.
      Van meet af aan is de waterdichtheid van de volledige kelderbak besproken tussen partijen. Uiteindelijk heeft het overleg tussen partijen geleid tot een aannemingsovereenkomst waarin zowel bij de omschrijving van het werk als bij de garantie volkomen helder is beschreven dat de volledige kelderbak, zowel de bestaande als de nieuwe kelderbak, volledig waterdicht wordt opgeleverd. De enige uitzondering hierop die steeds tussen partijen is besproken en ook zo in de aannemingsovereenkomst is terechtgekomen, is vochtproblematiek op de grens tussen de bestaande- en nieuwe keldervloer als gevolg van een eventuele zakking van de nieuwe keldervloer ten opzichte van de bestaande keldervloer.
      
    
    
      4.4.
      Dat [naam 2] de verplichting tot het waterdicht opleveren van de bestaande en nieuwe kelderbak bij het tekenen van de aannemingsovereenkomst abusievelijk over het hoofd heeft gezien, komt onaannemelijk voor. Zoals gezegd is dit onderwerp van begin af aan tussen partijen besproken. In zijn e-mail van 9 maart 2022 schrijft hij nota bene dat N.C.T. Betonwerken ervoor zal zorgen dat als de klus is afgerond de kelder waterdicht is. Dat [naam 2] bedoelde dat dit alleen het geval zou zijn als SafetyFashion Company zou kiezen voor offerte [nummer 2] komt niet aannemelijk voor, omdat hij in die mail verwijst naar de aanneemsom die hoort bij offerte [nummer 1] . In elk geval kon SafetyFashion Company de opmerking begrijpen als behorend bij het werk voor die aanneemsom. 
      
    
    
      4.5.
      N.C.T. Betonwerken heeft een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De term onaanvaardbaar brengt tot uitdrukking dat in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op redelijkheid en billijkheid. De stelplicht en bewijslast dat een beroep op een als gevolg van de overeenkomst geldende regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, rusten op degene die zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept, in dit geval dus N.C.T. Betonwerken.
      
    
    
      4.6.
      N.C.T. Betonwerken heeft aangevoerd dat het voor SafetyFashion Company bij het aangaan van de overeenkomst volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat het voor N.C.T. Betonwerken nooit de bedoeling kan zijn geweest om ook de bestaande kelderbak volledig waterdicht op te leveren. Volgens N.C.T. Betonwerken is dit het geval, omdat uit offerte [nummer 1] volgt dat geen werkzaamheden in de bestaande kelderbak worden verricht. Hierin wordt N.C.T. Betonwerken echter niet gevolgd. Dit blijkt namelijk niet duidelijk uit de offerte. In die offerte staat ‘aanbrengen bekisting t.b.v. de betonnen plint’. Volgens N.C.T. Betonwerken zien deze werkzaamheden alleen op de nieuwe kelderbak wat zou volgen uit de bouwtekeningen. Die zijn echter niet in het geding gebracht. Feit is dat N.C.T. Betonwerken ook een betonnen plint in de bestaande kelderbak heeft aangebracht. Volgens N.C.T. Betonwerken heeft zij dit kosteloos en uit coulance gedaan, maar dit wordt door SafetyFashion Company betwist. Al met al heeft N.C.T. Betonwerken onvoldoende onderbouwd dat een beroep op het waterdicht opleveren van de volledige kelderbak door SafetyFashion Company naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      4.7.
      N.C.T. Betonwerken heeft haar beroep op dwaling onvoldoende onderbouwd. Dat HVO eerder onderzoek heeft gedaan in de bestaande kelderbak en dat daaruit is gebleken dat er sprake was van lekkage, zou volgens N.C.T. Betonwerken blijken uit een opgenomen gesprek tussen een (oud)werknemer van haar en een werknemer van HVO. Het had op de weg van N.C.T. Betonwerken gelegen het geluidsfragment van dit gesprek in het geding te brengen, maar dat heeft zij niet gedaan. Dat SafetyFashion Company essentiële informatie over de bestaande kelderbak voor N.C.T. Betonwerken heeft verzwegen, is dus niet aannemelijk geworden. Het feit dat kennelijk HVO aan SafetyFashion Company de suggestie heeft gedaan om N.C.T. Betonwerken te benaderen om een offerte voor de werkzaamheden uit te brengen, is niet voldoende om te concluderen dat HVO had geconstateerd dat de bestaande kelder lekkages had en SafetyFashion Company daarover heeft geïnformeerd. 
      
    
    
      4.8.
      Bovenstaande betekent dat de vordering van SafetyFashion Company onder 3.1 onder I wordt toegewezen met inachtneming van het navolgende. Voor zover N.C.T. Betonwerken inderdaad niet de kennis en kunde in huis heeft om de kelderbak waterdicht te maken, zal zij hiervoor een derde partij in moeten schakelen. De door SafetyFashion Company gevorderde termijnen komen te kort voor. Aan N.C.T. Betonwerken zal een langere termijn worden gegeven om de kelderbak volledig waterdicht te (laten) maken. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.9.
      Hoewel niet gevorderd, ligt het voor de hand dat N.C.T. Betonwerken voorafgaand aan de werkzaamheden SafetyFashion Company informeert over de wijze waarop zij de werkzaamheden zal uitvoeren/laat uitvoeren en zij SafetyFashion Company ook gedurende de werkzaamheden op de hoogte houdt. 
      
    
    
      4.10.
      De vordering onder 3.1 onder II wordt afgewezen. Voorshands is niet gebleken dat N.C.T. Betonwerken niet aan de veroordeling in dit vonnis zal voldoen en dat SafetyFashion Company in dat geval een machtiging als hier gevorderd nodig heeft. 
      
    
    
      4.11.
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal N.C.T. Betonwerken in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van SafetyFashion Company begroot op € 104,02 aan kosten dagvaarding, € 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat. 
      
    
    
      4.12.
      De gevorderde nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt N.C.T. Betonwerken om haar verplichtingen jegens SafetyFashion Company na te komen, meer specifiek door uiterlijk vrijdag 10 maart 2023 aan te vangen met de nodige werkzaamheden om de vochtproblematiek te verhelpen, dan wel zo spoedig mogelijk een derde hiervoor in te schakelen, en die werkzaamheden uiterlijk 14 april 2023 op te leveren, en schriftelijk verslag te doen van de werkzaamheden die dan zijn uitgevoerd, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag tot een maximum is bereikt van € 25.000,00,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt N.C.T. Betonwerken in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van N.C.T. Betonwerken begroot op € 1.859,02, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt N.C.T. Betonwerken in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.
      
    
  
  
    type: MvG  
    coll:  MA