ECLI:NL:RBOVE:2023:1084, Rechtbank Overijssel, 01-03-2023, C/08/230215 / HA ZA 19-148 en C/08/236968 / HA ZA 19-407
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Veroordeling tot betaling van schadevergoeding vanwege gebreken aan afwerkingslaag vloeren.
        In vrijwaring dient verzekeraar die schadevergoeding voor haar rekening te nemen.

RECHTBANK Overijssel
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 1 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/08/230215 / HA ZA 19-148 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BETONCONSERVERING B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      eiseres, 
      advocaten: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam en mr. B.K.A. van Rijsbergen te Spijkenisse,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRIFLEX B.V.,
      gevestigd in Zwolle,
      gedaagde,  
      advocaat: mr. M.A. Kerkdijk te Zwolle,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/08/236968 / HA ZA 19-407 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRIFLEX B.V.,
      gevestigd in Zwolle,
      eiseres, 
      advocaat: mr. M.A. Kerkdijk te Zwolle
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar buitenlands recht ALLIANZ BENELUX N.V.,
      gevestigd in Brussel en kantoorhoudende in Rotterdam ,
      gedaagde, 
      advocaat: mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam .
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , Triflex en Allianz genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 20 juli 2022 en de daarin genoemde processtukken; 
        
        
          de akte van [eiseres] van 12 oktober 2022; 
        
        
          de antwoordakte van Triflex van 7 december 2022. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Hierna is vonnis bepaald in de hoofdzaak. De beslissing in de vrijwaringszaak is in voornoemd tussenvonnis aangehouden in afwachting van het vonnis in de hoofdzaak.
        
          2.	De (verdere) beoordeling
        
      
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      2.1.
      
        In het tussenvonnis van 20 juli 2022 (hierna te noemen: het tussenvonnis) heeft de rechtbank de door [eiseres] opgevoerde schadeposten van in totaal € 1.139.119,64 besproken. 
        Daarbij heeft zij geoordeeld dat het door [eiseres] gevorderde schikkingsbedrag van 
        € 750.000,00 niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ten aanzien van de door [eiseres] gevorderde herstelkosten voor de projecten A, B en D van in totaal € 389.119,64 (althans 
        € 389.121,64) heeft de rechtbank de volgende posten in beginsel toewijsbaar geacht:
      
      - sloopwerk € 194.712,30
      - herstel galerijvloeren € 82.258,13
      - bouwkundige werkzaamheden € 10.645,00
      - huur bouwplaats materieel € 3.284,00,00
      - timmerwerk € 280,00.
      
    
    
      2.2.
      
        Wat betreft de kosten van de uitvoerder, werkvoorbereider en projectleider van 
        € 67.632,00 heeft de rechtbank [eiseres] in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het verweer van Triflex dat de werkzaamheden in verband met de coronacrisis vanaf week 13 tot week 36 van 2020 stil hebben gelegen en dat [eiseres] desalniettemin (aanzienlijke) kosten over die periode vordert. 
        In verband met het geldende eigen risico heeft de rechtbank [eiseres] opgedragen in haar akte  tevens een overzicht op te nemen van de verschillende schadeposten uitgesplitst per project, voor zover een dergelijke splitsing mogelijk is. Ten aanzien van het beroep dat Triflex heeft gedaan op eigen schuld heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat dat beroep niet slaagt.
      
      
      
        
          kosten uitvoerder, werkvoorbereider en projectleider
        
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft bij haar akte na het tussenvonnis een nadere specificatie overgelegd van de door haar uitvoerder en projectleider in de periode van week 13 tot en met week 35 van 2020 bestede uren, die uitkomen op een bedrag van € 17.355,00. Zij heeft daarbij toegelicht dat in week 13 van 2020 de sloopwerkzaamheden aan de Zwaluwenlaan gewoon doorgang hebben gevonden, net als de werkzaamheden op project A en dat de werkvoorbereider – bedoeld zal zijn de uitvoerder – en de projectleider die week in totaal 22 uur aan deze werkzaamheden hebben besteed ter hoogte van in totaal € 1.710,00. Ten aanzien van de weken 14 tot en met 35 van 2020 heeft [eiseres] toegelicht dat de opschorting van de werkzaamheden als gevolg van de coronacrisis niet betekent dat er geen interne uren zijn gemaakt en heeft zij opgesomd waaraan die uren zijn besteed. 
      
    
    
      2.4.
      Triflex erkent dat in week 13 van 2020 nog sloopwerkzaamheden hebben plaatsgehad, maar betwist dat de werkzaamheden op project A in die week ook zijn doorgegaan. Zij stelt zich op het standpunt dat iedere onderbouwing van die werkzaamheden ontbreekt, net als de onderbouwing van de door [eiseres] gestelde 22 uur. Triflex meent dan ook dat het bedrag van € 1.710,00 moet worden afgewezen. Ten aanzien van de door [eiseres] gestelde bestede interne uren in de weken 14 tot en met 35 van 2020, betwist Triflex dat deze zijn gemaakt en dat de betreffende werkzaamheden zijn uitgevoerd, althans dat deze zijn uitgevoerd in de gestelde omvang. Volgens [eiseres] had Triflex de betreffende uren eenvoudig nader kunnen onderbouwen en toelichten en moeten die uren vanwege het ontbreken van een duidelijke, concrete onderbouwing en toelichting worden afgewezen.
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank is van oordeel dat zowel de over week 13 van 2020 in rekening gebrachte uren als de over de weken 14 tot en met 35 van 2020 berekende uren voor vergoeding in aanmerking komen. Zij stelt in dit kader voorop dat de kosten van de uitvoerder, werkvoorbereider en projectleider die buiten de periode van week 13 tot week 36 van 2020 zijn gemaakt in r.o. 2.18 van het tussenvonnis reeds toewijsbaar zijn geacht. Ten aanzien van week 13 geldt dat uit de reeds eerder als productie 74 door [eiseres] overgelegde facturen van Rumitec volgt dat de werkzaamheden op project A die week inderdaad zijn doorgegaan. Onder verwijzing naar de voornoemde rechtsoverweging van het tussenvonnis, waar is overwogen dat [eiseres] niet duidelijk hoeft te maken welke werkzaamheden precies door de betreffende personen zijn verricht, is de rechtbank bovendien van oordeel dat [eiseres] de over de betreffende week gevorderde kosten voldoende heeft onderbouwd. Voor de over de weken 14 tot en met 35 van 2020 gevorderde kosten heeft [eiseres] in het licht van het verweer van Triflex naar het oordeel van de rechtbank in haar akte een plausibele verklaring gegeven, terwijl die kosten eveneens voldoende zijn onderbouwd. Nu de gehanteerde uurtarieven de  rechtbank niet onredelijk hoog voor komen, betekent het voorgaande dat het gehele bedrag van € 67.632,00 aan kosten van de uitvoerder, werkvoorbereider en projectleider in beginsel kan worden toegewezen. 
      
      
        
          Conclusie schadebedrag
        
        Dit leidt tot een (in beginsel) toe te wijzen schadebedrag van € 358.811,43 (194.712,30 + 82.258,13 + 10.645,00 + 3.284,00,00 + 280,00 + 67.632,00).
      
      
      
        
          eigen risico
        
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens dient nog beoordeeld te worden welk deel van dit schadebedrag voor rekening van [eiseres] dient te komen vanwege het overeengekomen eigen risico. 
      
    
    
      2.7.
      
        
          [eiseres] heeft in zijn akte na het tussenvonnis de verschillende schadeposten uitgesplitst per project en heeft daarbij de kosten van de uitvoerder, werkvoorbereider en projectleider van € 67.632,00 in gelijke delen over de drie projecten verdeeld. Daarbij komt zij uit op een schadebedrag van € 80.315,97 ter zake van project A, een schadebedrag van 
        € 191.632,34 ter zake van project B en een schadebedrag van € 86.863,12 ter zake van project C. Omdat het eigen risico per project 10% van het schadebedrag met een minimum van € 10.000,00 bedraagt, betreft het eigen risico volgens [eiseres] € 10.000,00 voor project A, € 19.163,24 voor project B en € 10.000,00 voor project C, zijnde in totaal € 39.163,24.
      
      
    
    
      2.8.
      Triflex volgt de door [eiseres] toegepaste uitsplitsing, met uitzondering van de splitsing in gelijke delen van de kosten van de uitvoerder, werkvoorbereider en projectleider. Volgens Triflex had [eiseres] ook deze kosten moeten uitsplitsen per project, nu de uren in kwestie wel degelijk uit te splitsen zijn.   
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank volgt Triflex niet in dit standpunt. Een uitsplitsing per project zou betekenen dat [eiseres] van alle in rekening gebrachte uren zou moeten aangeven waaraan die uren zijn besteed. Onder verwijzing naar r.o. 2.18 van het tussenvonnis, waar is overwogen dat dat niet van [eiseres] kan worden verwacht, gaat de rechtbank dus uit van een eigen risico van € 39.163,24.
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      2.10.
      
        De conclusie is dat van het primair door [eiseres] gevorderde bedrag van 
        € 1.139.119,64 aan schadevergoeding een bedrag van € 319.648,19 (358.811,43 – 39.163,24) zal worden toegewezen. In verband met de vertraging in de betaling, is de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag eveneens toewijsbaar. 
      
    
    
      2.11.
      Gelet op de uitkomst van deze zaak, behoeven de andere door [eiseres] aangevoerde grondslagen voor schadevergoeding (onrechtmatige daad en wanprestatie) geen bespreking meer. [eiseres] heeft aan haar stelling dat sprake is van wanprestatie namelijk ten grondslag gelegd dat Triflex haar verplichting om een verzekering met voldoende dekking af te sluiten niet is nagekomen, alsmede dat [eiseres] geen rechtstreekse verzekerde is op polis 2. Uit al hetgeen de rechtbank in deze procedure heeft overwogen, volgt dat deze stellingen van [eiseres] niet houdbaar zijn. Ter onderbouwing van haar stelling dat Triflex onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld heeft [eiseres] aangevoerd dat sprake is geweest van een onzorgvuldige schadeafhandeling door Triflex. Voor zover dit betoog al gevolgd zou moeten worden, geldt dat dit niet tot toewijzing van een hoger bedrag aan schadevergoeding kan leiden. [eiseres] heeft namelijk niet gesteld dat het onrechtmatige handelen tot meer of andere schade heeft geleid dan het door haar gevorderde bedrag van € 1.139.119,64 aan schadevergoeding en van dit bedrag wordt een aanzienlijk deel niet toegewezen vanwege het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing. 
      
      
        
          kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid
        
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres] vordert ook nog een bedrag van € 30.197,00 exclusief btw aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Dit betreffen door Solid Services gemaakte kosten ter zake van werkzaamheden in 2015, 2017 en 2018/2019, die vermeld staan op de facturen die [eiseres] als productie 43 heeft overgelegd.
      
    
    
      2.13.
      Triflex meent dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Zij voert daartoe aan dat vergoeding van die kosten niet onder de reikwijdte van de garantieverzekering valt en dat de gevorderde kosten hoe dan ook niet redelijk en noodzakelijk zijn geweest. Volgens Triflex was onderzoek naar de aansprakelijkheid ook niet nodig omdat [eiseres] haar al in 2014 aansprakelijk heeft gesteld en hebben de kosten deels betrekking op de arbitrageprocedure, zodat [eiseres] die kosten in de onderhavige procedure helemaal niet kan vorderen. Triflex heeft voornoemd verweer in haar antwoordakte van 30 maart 2022 nog nader uitgewerkt, maar dit nadere verweer wordt gepasseerd. Bij tussenvonnis van 10 november 2021 is aan partijen de gelegenheid gegeven om te reageren op bepaalde punten. De kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid was niet één van die punten. Indien Triflex nader verweer had willen voeren op dit punt had zij dit dus eerder moeten doen. 
      
    
    
      2.14.
      
        De rechtbank is van oordeel dat het grootste deel van de gevorderde kosten op grond van de wet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betreft de kosten die vermeld staan op de facturen van Solid Services van 26 januari 2015 van € 5.827,00, 10 juli 2017 van 
        € 7.350,00, 21 december 2018 van € 5.750,00 en 31 januari 2019 van € 3.700,00, zijnde in totaal € 22.627,00 exclusief btw. De op deze facturen vermelde werkzaamheden sluiten aan bij de door [eiseres] gestelde werkzaamheden ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, zoals het opstellen van de rapportages van Solid Services van 23 januari 2015 en 7 januari 2019, en kunnen naar het oordeel van de rechtbank als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW worden aangemerkt. Dat een deel van die werkzaamheden in het kader van de tussen Waterweg Wonen en [eiseres] gevoerde arbitrageprocedure heeft plaatsgehad maakt dit niet anders, omdat [eiseres] met de door Solid Services opgestelde rapportages in de hand op haar beurt Triflex heeft kunnen aanspreken. De overige als productie 43 overgelegde facturen sluiten gelet op de datum daarvan niet aan bij de door [eiseres] gestelde werkzaamheden ter vaststelling van schade een aansprakelijkheid, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat die facturen geen betrekking hebben op dergelijke werkzaamheden. De rente over het bedrag van € 22.627,00 zal in verband met de vertraging in de betaling ook worden toegewezen. 
      
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      2.15.
      
        [eiseres] maakt tot slot ook aanspraak op betaling van een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. Deze kosten zijn naar het oordeel van de rechtbank toewijsbaar, nu [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en dat deze redelijkerwijs noodzakelijk waren. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt bovendien overeen met de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten genoemde staffel. De over de buitengerechtelijke incassokosten gevorderde rente is eveneens toewijsbaar.
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      2.16.
      Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        
          uitvoerbaarverklaring bij voorraad
        
      
    
    
      2.17.
      Triflex heeft bezwaar gemaakt tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Volgens Triflex is namelijk sprake van een restitutierisico, omdat de financiële gevolgen van toewijzing van de vordering van [eiseres] enorm zijn en inzicht in de financiële positie van [eiseres] ontbreekt. Zij meent dan ook dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van [eiseres] bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
      
    
    
      2.18.
      
        De rechtbank volgt Triflex niet in dit betoog. Hierna zal namelijk blijken dat de vordering in de vrijwaringszaak (grotendeels) zal worden toegewezen en dat die beslissing uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Bij deze stand van zaken pakt de belangenafweging naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van [eiseres] uit. 
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      2.19.
      De rechtbank verwijst voor de feiten in de vrijwaringszaak naar de in het tussenvonnis van 10 november 2021 opgenomen feiten in de hoofdzaak.
      
    
    
      2.20.
      Triflex vordert primair Allianz te veroordelen tot betaling van het bedrag waartoe Triflex in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat indien in de hoofdzaak komt vast te staan dat [eiseres] aanspraak kan maken op de door Triflex afgegeven garantie en Triflex dus wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [eiseres] , Allianz die schadevergoeding op haar beurt aan Triflex dient te voldoen op basis van de door Triflex voor de betreffende garantie bij haar afgesloten verzekering (hierna te noemen: de garantieverzekering). 
      
    
    
      2.21.
      
        In de hoofdzaak wordt Triflex op grond van de tussen [eiseres] en Triflex gesloten garantieovereenkomst veroordeeld om aan [eiseres] een schadevergoeding te betalen van 
        € 319.648,19, vermeerderd met een bedrag van € 22.627,00 exclusief btw aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. Er wordt derhalve toegekomen aan de vraag of Allianz verplicht is om de nadelige gevolgen van de beslissing in de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk te dragen.
      
      
      
        
          de rechtsverhouding tussen partijen 
        
      
    
    
      2.22.
      In dit kader wordt vooropgesteld dat de rechtsverhouding tussen Triflex en Allianz wordt bepaald door de beide verzekeringspolissen (polis 1 en polis 2) en de op die verzekeringen van toepassing zijnde voorwaarden (polisvoorwaarden 1 en 2). Anders dan Triflex meent, maakt de garantieovereenkomst geen deel uit van de rechtsverhouding tussen Triflex en Allianz. Het enkele feit dat Allianz de overeenkomst in kwestie heeft beoordeeld, maakt niet dat zij partij is geworden bij die overeenkomst. Uit de als productie 14 door Allianz overgelegde e-mail lijkt ook te volgen dat zij dit juist met die beoordeling wilde voorkomen. Allianz is evenmin gebonden aan de inhoud van de garantiecertificaten, nu uit laatstgenoemde productie genoegzaam blijkt dat Allianz uitsluitend haar akkoord heeft gegeven op het format van die certificaten. 
    
    
      2.23.
      Triflex kan jegens Allianz slechts aanspraak maken op betaling uit hoofde van de tussen hen gesloten verzekeringsovereenkomst, indien aan de in de polissen genoemde voorwaarden voor dekking is voldaan. Dit betekent dat ten eerste voldaan moet zijn aan de in de polissen opgenomen definitie van ‘verzekerde zaken’, zijnde kort gezegd de door Triflex vervaardigde en door derden/gekwalificeerde verwerkers verwerkte producten onder de merknaam Triflex, toegepast in een door Triflex geaccordeerd systeem. Om als verzekerde zaak te kunnen worden aangemerkt dienen die producten bovendien (onder meer) overeenkomstig de meest recente van toepassing zijnde systeemomschrijvingen te zijn verwerkt en dient die verwerking uitgevoerd te zijn door een gekwalificeerd verwerker, dat wil zeggen een bedrijf waarvan het personeel aantoonbaar door Triflex is opgeleid en dat aantoonbaar door Triflex is geaccepteerd als verwerker. Op grond van het in de polissen opgenomen schadebegrip dient daarnaast sprake te zijn van gebreken in kort gezegd de vormvastheid, hechting of waterdichtheid van de verwerkte Triflex-producten, mits die gebreken zijn ontstaan door een eigen gebrek van het toegepaste product als gevolg van een aan verzekerde toerekenbare productie-, materiaal- en verwerkingsfout of een adviesfout door een gekwalificeerde adviseur van Triflex (polis 1), althans door een gebrek van het toegepaste product als gevolg van een aan verzekerde toerekenbare productie- of materiaalfout of een verwerkingsfout van een gekwalificeerd verwerker van Triflex of een adviesfout door een gekwalificeerde adviseur van Triflex (polis 2).
      
      
        
          is er sprake van een verzekerde zaak?
        
      
    
    
      2.24.
      
        Vast staat dat er diverse gebreken – bestaande uit onder meer scheuren en blazen –
        zijn ontstaan aan de door [eiseres] aangebrachte Triflex-afwerkingslaag in de projecten A, B en D. Volgens Allianz is er echter geen sprake van een verzekerde zaak, omdat de Triflex-producten niet zijn aangebracht volgens de meest recente systeemomschrijvingen/
        verwerkingsvoorschriften en omdat niet is gebleken dat die producten zijn toegepast door een gekwalificeerde verwerker als bedoeld in de polissen. Ter onderbouwing van haar stelling dat de producten niet conform de meest recente systeemomschrijvingen/
        verwerkingsvoorschriften zijn aangebracht, heeft Allianz alleen summier naar de rapporten van SGS Intron B.V., Solid Services,  Nebest N.V. en NVT Engineering verwezen, zonder duidelijk uiteen te zetten wat de geldende systeemomschrijvingen/verwerkingsvoorschriften precies inhielden en waarom daaraan niet is voldaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Allianz de stelling in kwestie onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Daarmee heeft zij het betoog van Triflex dat de Triflex-producten wel conform de meest recente systeemomschrijvingen/verwerkingsvoorschriften zijn aangebracht, onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank gaat daarom aan het betreffende verweer van Allianz voorbij. 
      
      
    
    
      2.25.
      Wat betreft de voorwaarde dat de Triflex-producten moeten zijn toegepast door een gekwalificeerde verwerker heeft Allianz alleen aangevoerd dat niet is gebleken dat aan deze voorwaarde is voldaan en heeft zij erop gewezen dat Triflex in de hoofdzaak juist het standpunt heeft ingenomen dat niet is gewerkt met gekwalificeerde verwerkers. Zij miskent hiermee echter dat Triflex op grond van de polisvoorwaarden zonder instemming van Allianz – die uit is gebleven – geen aansprakelijkheid jegens [eiseres] mocht erkennen en dat Triflex zich in de vrijwaringszaak op het standpunt heeft gesteld dat zij [eiseres] als gekwalificeerd verwerker heeft geaccepteerd en dat in zijn algemeenheid geldt dat het personeel van de gekwalificeerde verwerkers door Triflex is opgeleid. Allianz had in het licht van dit standpunt nader moeten toelichten en onderbouwen waarom zou moeten worden aangenomen dat het door [eiseres] ingezette personeel niet door Triflex is opgeleid. Nu zij dit heeft nagelaten, is de rechtbank van oordeel dat Allianz onvoldoende heeft weersproken dat dit het geval is. De rechtbank gaat daarom ook aan dit verweer van Allianz voorbij en gaat er dus van uit dat de Triflex-producten wel zijn toegepast door een gekwalificeerde verwerker als bedoeld in de polissen. 
      
    
    
      2.26.
      Het voorgaande betekent dat het verweer van Allianz dat geen sprake is van een verzekerde zaak, niet slaagt.
      
      
        
          valt de schade onder het schadebegrip?
        
      
    
    
      2.27.
      Allianz meent ook dat geen dekking onder de polissen kan worden verleend, omdat geen sprake is van verzekerde schade. Volgens Allianz volgt uit de uitspraak van de Raad van Arbitrage in hoger beroep namelijk dat de schade niet het gevolg is van een eigen gebrek van het door Triflex geleverde product, zodat de schade niet onder het in de polissen opgenomen schadebegrip valt. 
    
    
      2.28.
      
        De rechtbank volgt Allianz niet in dit standpunt en overweegt daartoe het volgende. 
        De Raad van Arbitrage heeft in hoger beroep op basis van de uitkomsten van de verschillende onderzoeken die zijn gedaan naar de oorzaken van de gebreken aan de Triflex-afwerkingslaag geconcludeerd dat de gebreken in overwegende mate (maar niet uitsluitend) te wijten zijn aan het toepassen van dikkere isolatieplaten en het niet verlijmen maar toepassen van een mechanische bevestiging in de constructievloeren (betonvloeren) van de galerijen door het gebruik van langere slagpluggen. Dit heeft geleid tot het doorponsen van de ankerkoppen bij het inklinken van de (dikkere) isolatieplaten, aldus de Raad van Arbitrage. Aangezien beide partijen deze conclusie overnemen, zal de rechtbank hen daarin volgen. 
      
      
    
    
      2.29.
      
        De rechtbank gaat er dus van uit dat de oorzaak van de schade ligt in het gebruik van de dikkere isolatieplaten in combinatie met het toepassen van een mechanische bevestiging in de constructievloeren van de galerijen door het gebruik van langere slagpluggen. Deze handelwijze is in strijd met de verwerkingsvoorschriften, zo beaamt ook Allianz. Over het gebruik van mechanische bevestiging van de isolatieplaten is evenwel gecommuniceerd. [eiseres] heeft aan Triflex om advies gevraagd en bij 
        e-mail van 25 juli 2007 is namens Triflex geadviseerd om ‘extra lange pluggen’ te gebruiken zodat de mechanische bevestiging tot in de constructievloer plaatsvindt. Nu die pluggen er, mede door het ontbreken van (extra) voorzorgmaatregelen zoals het plaatsen van weefselstroken over de koppen van de verlengde slagpluggen, toe hebben geleid dat de schade is ontstaan (de afwerkingslaag is doorboord en is niet langer vormvast en waterdicht), is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een aan Triflex toe te rekenen verwerkingsfout. Dat maakt dat sprake is van verzekerde schade, zowel onder polis 1 als 2. 
      
      
    
    
      2.30.
      Voor het geval geoordeeld wordt dat wel sprake is van gedekte schade, betoogt Allianz nog dat de dekking op grond van de in de polissen opgenomen ‘Bijzondere voorwaarde 001-Adviezen’ is komen te vervallen. Volgens Allianz kan op grond van die voorwaarde namelijk alleen van het verwerkingsvoorschrift worden afgeweken indien sprake is van “afwijkingen ter plaatse van de situatie op grond waarvan de verwerkingsvoorschriften en/of adviezen van Triflex zijn gebaseerd” en is gesteld noch gebleken dat van een dergelijke situatie sprake was. De rechtbank gaat echter niet in dit betoog mee, omdat zij van oordeel is dat Allianz de bepaling in kwestie verkeerd uitlegt. Op grond van de betreffende voorwaarde rust namelijk op de verwerker, zijnde in dit geval [eiseres] , op straffe van verlies van dekking de verplichting om bij een vermoeden van geconstateerde afwijkingen van “de situatie op grond waarvan de verwerkingsvoorschriften en/of adviezen van Triflex zijn gebaseerd”, direct contact op te nemen met Triflex, waarna het aan Triflex is om te bepalen of het nodig is om met een aangepast schriftelijk verwerkingsvoorschrift/advies te komen. [eiseres] heeft met haar e-mail van 11 juli 2007, die vooraf ging aan de e-mail van 25 juli 2007 van de technisch manager van Triflex, aan de betreffende verplichting voldaan. Triflex is vervolgens met een aangepast schriftelijk verwerkingsvoorschrift/advies gekomen, dat [eiseres] heeft opgevolgd. Van verlies van dekking kan derhalve geen sprake zijn. 
    
    
      2.31.
      Allianz stelt zich verder nog op het standpunt dat de e-mail van 25 juli 2007 alleen ziet op de werkzaamheden aan de galerijflat aan de Zwaluwenlaan en dat dus geen algehele afwijking van de verwerkingsvoorschriften is beoogd, maar de rechtbank gaat niet in dit betoog mee. [eiseres] spreekt in haar e-mail van 11 juli 2007 namelijk over “los zittende vloeren aan de galerij zijde” en mocht de e-mail van Triflex van 25 juli 2007 naar het oordeel van de rechtbank dan ook zo opvatten dat de daarin genoemde werkwijze toepasbaar was voor alle situaties waarin sprake was van een loszittende vloer. 
      
    
    
      2.32.
      Nu de Triflex-afwerkingslaag gebreken vertoont die het gevolg zijn van een verwerkingsfout van [eiseres] die aan Triflex kan worden toegerekend, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een eigen gebrek als gevolg van een aan de verzekerde toerekenbare verwerkingsfout als bedoeld in polis 1. Dit betekent dat sprake is van verzekerde schade. Dit geldt ook op grond van polis 2, aangezien die polis uitgaat van een gebrek als gevolg van een verwerkingsfout van een gekwalificeerd verwerker van Triflex, en ook daarvan is hier sprake. 
      
      
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      2.33.
      Nu sprake is van een verzekerde zaak en van verzekerde schade, is de conclusie dat Allianz op grond van de verzekeringspolissen gehouden is de door Triflex aan [eiseres] verschuldigde schadevergoeding aan Triflex te voldoen. Weliswaar heeft Allianz nog betoogd dat Triflex geen aanspraak kan maken op een verzekeringsuitkering omdat het in de polisvoorwaarden genoemde schadevaststellingstraject – waarbij er arbiters benoemd moeten worden – niet is doorlopen, maar de rechtbank gaat niet in dit betoog mee. Op grond van de polisvoorwaarden ziet het benoemen van een arbiter namelijk op de situatie waarin de verzekeraar een expert benoemt die de schade, de oorzaak en de omvang daarvan vaststelt en er vervolgens een geschil ontstaat tussen de verzekeraar en de verzekerde over die schadevaststelling. In het onderhavige geval is van een dergelijke situatie echter geen sprake. De rechtbank gaat dan ook uit van de in de hoofdzaak vastgestelde schade. 
    
    
      2.34.
      Partijen verschillen nog van mening over de vraag of het in de polissen genoemde maximale bedrag aan schadevergoeding van € 450.000,00 per project geldt of voor alle schade tezamen. Aangezien de in de hoofdzaak toegewezen totale schade minder bedraagt dan € 450.000,00, behoeft deze kwestie echter geen bespreking.
      
    
    
      2.35.
      De conclusie is dus dat Allianz zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 319.648,19. De in de hoofdzaak over dit bedrag toegewezen rente dient vanwege de vertraging in de betaling aan de zijde van Allianz op grond van de wet eveneens voor rekening van Allianz te komen. 
      
    
    
      2.36.
      De in de hoofdzaak toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid met rente komen in de vrijwaringszaak naar het oordeel van de rechtbank ook voor vergoeding in aanmerking, nu Allianz de verschuldigdheid van die kosten niet heeft weersproken. 
      
    
    
      2.37.
      Triflex heeft in de vrijwaringszaak ook nog separaat betaling gevorderd van een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. Aangezien zij echter  onvoldoende heeft onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, zal deze vordering worden afgewezen.
      
    
    
      2.38.
      Allianz is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Triflex als volgt vastgesteld:
      - kosten van de dagvaarding	€	     86,30	
      - griffierecht	€	   639,00	
      - salaris advocaat	€	7.935,00 + (3,00 punten × € 2.645,00)
      Totaal	€	8.660,30	
      
    
    
      2.39.
      Allianz heeft in afwachting van de beslissing in hoger beroep van de Raad van Arbitrage bezwaar gemaakt tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis. Aangezien de Raad van Arbitrage in hoger beroep echter inmiddels heeft beslist, behoeft dit bezwaar geen bespreking meer en zal dit vonnis in vrijwaring uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt Triflex om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 319.648,19 (btw verlegd), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van 24 maart 2019 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Triflex om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 22.627,00 exclusief btw en een bedrag van € 6.775,00, beide te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van 24 maart 2019 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.4.
      compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      3.5.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af;
        
          
          in de vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      3.6.
      veroordeelt Allianz om aan Triflex te betalen een bedrag van € 319.648,19, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van 24 maart 2019 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt Allianz om aan Triflex te betalen een bedrag van € 22.627,00 exclusief btw en een bedrag van € 6.775,00, beide te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van 24 maart 2019 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.8.
      veroordeelt Allianz in de proceskosten, aan de zijde van Triflex tot dit vonnis vastgesteld op € 8.660,30;
      
    
    
      3.9.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. E.C. Rozeboom en mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J.S. Groeneveld-Koekkoek op 1 maart 2023.