ECLI:NL:GHARL:2023:1124, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-02-2023, 200.305.946/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursstrafrecht

Samenvatting: Bestuurlijke boete overlast openbare ruimte. APV Den Haag. Soepeler beleid m.b.t. straatmuziek. Geen gewijzigd inzicht regelgever omtrent strafwaardigheid overtreding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    zittingsplaats Leeuwarden
    
    
      
        
        
        
          
            
              Zaaknummer 
            
            
              : GEMW 200.305.946/01
            
          
          
            
              Uitspraak d.d.
            
            
              : 8 februari 2023
            
          
        
      
    
    
    
    
      
        Arrest op het hoger beroep tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag van 1 november 2021, betreffende
    
    
    
    
      [eiser] (hierna: eiser),
    wonende te [woonplaats] .
    
    
      De gemachtigde van de betrokkene is mr. M.A.R. Schuckink Kool, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
    
    De beslissing van de kantonrechter
    De kantonrechter heeft het beroep van eiser ongegrond verklaard. Dit beroep was ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag (hierna te noemen: verweerder) naar aanleiding van de oplegging van een bestuurlijke boete aan eiser op grond van artikel 154b van de Gemeentewet met kenmerk [nummer1] .
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure
    
      Eiser heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter.
      Verweerder heeft de gelegenheid gekregen een verweerschrift in te dienen. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. 
    
    
    
  
  
    De beoordeling
    1. Bij de beschikking met voormeld kenmerk is aan eiser een boete van € 190,- opgelegd voor overtreding van artikel 2:9, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Den Haag (APV Den Haag). Deze overtreding is – zo wordt niet betwist – begaan op 2 september 2019 op de Grote Marktstraat in Den Haag.
    
    2. Artikel 2:9 van de APV Den Haag luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
    “1. Het is verboden, op door de Burgemeester aangewezen wegen en tijden (Zie uitvoeringsbesluit) op of aan de weg als straatartiest op te treden of muziek ten gehore te brengen.
    2. Op andere dan de in het eerste lid vermelde plaatsen, is het verboden, zonder vergunning van de burgemeester als straatartiest op te treden of muziek ten gehore te brengen.
    3. Het bepaalde in het tweede lid is niet van toepassing mits degene die voornemens is deze activiteiten te verrichten voor aanvang daarvan naam en adres heeft opgegeven bij het politiebureau waar de plaats van uitvoering onder ressorteert, indien
    a. met ten hoogste drie personen wordt opgetreden;
    b. er geen draaiorgels, geluidversterkende apparatuur of slaginstrumenten, zoals trommels, bongo’s en dergelijke, worden gebruikt;
    c. de activiteiten niet langer duren dan een half uur;
    d. de activiteiten slechts worden verricht tussen 08.00 en 21.00 uur en op zondag tussen 13.00 en 21.00 uur.”
    3. Het Uitvoeringsbesluit bedelarij en straatartiesten/straatmuzikanten (hierna: het Uitvoeringsbesluit) hield ten tijde van de overtreding – voor zover hier van belang – het volgende in:
    
      “DE BURGEMEESTER,
      Besluit:
    
    
      I. Te bepalen dat de aangewezen wegen en tijden als bedoeld in artikel 2:52 en in artikel 2:9, lid 1 van de APV zijn:(…) Grote Marktstraat (…).”
      
      4. Namens eiser wordt aangevoerd dat de kantonrechter het beroep op het lex mitior-beginsel had moeten honoreren. De gemeente heeft het Uitvoeringsbesluit na het begaan van de overtreding ingetrokken. Daar ligt een gewijzigd inzicht van de regelgever met betrekking tot de strafbaarheid van deze overtreding aan ten grondslag. Eiser was onder het sindsdien geldende regime zonder meer in aanmerking gekomen voor een vergunning, aldus de gemachtigde. 
      
      5. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht luidt als volgt:
      “Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.”
      
      6. Deze bepaling wordt in (strafrechtelijke) rechtspraak zo uitgelegd dat in gevallen waarin een gedraging niet langer strafbaar is omdat de wetgever tot een ander inzicht is gekomen omtrent de strafwaardigheid ervan, de rechter in het voordeel van de verdachte de nieuwe wetgeving toepast. De bepaling is in artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van overeenkomstige toepassing verklaard ten aanzien van bestuurlijke boetes.
      
      7. Het Uitvoeringsbesluit is per 15 november 2021 vervallen. Dat is blijkens een brief van verweerder van 25 mei 2021 gebeurd naar aanleiding van een verzoek van de gemeenteraad om straatmuziek ook in de binnenstad te faciliteren, zij het dat overmatige geluidsoverlast daarbij zoveel mogelijk moet worden voorkomen. 
      
      8. Met het vervallen van het Uitvoeringsbesluit is het opleggen van een bestuurlijke boete voor een overtreding van artikel 2:9, eerste lid, van de APV Den Haag niet langer mogelijk. Dit laat het verbod op het optreden als straatartiest echter onverlet, nu dit verbod (ook) in artikel 2:9, tweede lid, van de APV is opgenomen. Het derde lid bood en biedt weliswaar de mogelijkheid om onder voorwaarden ontheffing te krijgen van het verbod, maar de gemeentelijke regelgever heeft het verbod op straatmuziek niet opgeheven. Ook de mogelijkheid om door middel van de oplegging van een bestuurlijke boete handhavend op te treden tegen niet-toegestane straatmuziek is niet komen te vervallen. In de kern is sprake van een andere (soepelere) wijze van reguleren en niet van een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van de gedraging. De beroepsgrond treft geen doel. 
      
      9. De gemachtigde betoogt verder dat het voorheen geldende verbod de uitoefening van het recht op meningsuiting door middel van straatmuziek in de gehele binnenstad zo goed als onmogelijk maakte. Op die beroepsgrond is de kantonrechter ten onrechte niet ingegaan, aldus de gemachtigde.
      
      10. Het (aanvullend) beroepschrift in de kantonfase bevindt zich niet in het dossier, ondanks verzoeken om toezending ervan van de griffier van het hof aan de gemachtigde van klager, de rechtbank en verweerder. Nu dit stuk buiten de schuld van eiser kennelijk bij de rechtbank in het ongerede is geraakt, houdt het hof het ervoor dat deze beroepsgrond inderdaad in de kantonfase is aangevoerd. De kantonrechter heeft daarop niet gerespondeerd. In zoverre lijdt diens beslissing aan een motiveringsgebrek. Inhoudelijk treft de beroepsgrond geen doel. Het hof volstaat op dit punt met een verwijzing naar het arrest van 20 april 2021 (gepubliceerd op rechtspraak.nl met vindplaats ECLI:NL:GHARL:2021:3848, r.o. 5 t/m 9), waarin de gemachtigde eveneens namens eiser procedeerde tegen een vergelijkbare boete.
      
      11. Het hof komt tot de slotsom dat de kantonrechter het beroep terecht ongegrond heeft verklaard. De beslissing van de kantonrechter wordt dan ook bevestigd, waarbij het hof de gronden van die beslissing zal verbeteren vanwege het hiervoor onder 10 vastgestelde motiveringsgebrek. 
      
      
    
  
  
    De beslissing
    Het gerechtshof:
    
    
      bevestigt de beslissing van de kantonrechter met verbetering van gronden.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. Beswerda, in tegenwoordigheid van mr. Huizenga als griffier, en op een openbare zitting uitgesproken.