ECLI:NL:RBNHO:2023:3334, Rechtbank Noord-Holland, 23-03-2023, AWB - 21 _ 2681
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW subsidieverlening. Afwijken van peilmaand juni 2020 niet mogelijk. Geen sprake van een puur administratieve wijziging van de organisatiestructuur.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 21/2681 
    
    
      uitspraak van de meervoudige kamer van 23 maart 2023 in de zaak tussen
    
      [eiseres] B.V., uit [plaats] , eiseres,
    (gemachtigde: mr. J.F.M. Kappé)
    
    
      en
    
    
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, 
    (gemachtigde: S. Gootjes)
    
    
      en
    
    
    de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) (Staat).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 18 februari 2021 (primair besluit) heeft verweerder eiseres op grond van de derde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging werkgelegenheid (NOW-3) een tegemoetkoming van € 41.557,00 toegekend, waarvan een bedrag van € 33.246,00 als voorschot zal worden uitgekeerd.
    
    
    
      In het besluit van 17 juni 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 7 juni 2022 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen bij [naam] , bijgestaan door gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
      De rechtbank heeft de zaak vervolgens verwezen naar de meervoudige kamer.
    
    
    
      De meervoudige kamer van de rechtbank heeft het beroep op 20 december 2022 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen bij [naam] , bijgestaan door gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit 
    
    
      1.1
      Tot 1 januari 2021 behoorden zes besloten vennootschappen tot de [eiseres] , namelijk [bedrijf 1] BV ( [bedrijf 1] ), [bedrijf 2] BV, [bedrijf 3] BV, [bedrijf 4] BV, [bedrijf 5] BV en [bedrijf 6] BV. Per 1 januari 2021 heeft een herstructurering plaatsgevonden, waarbij [bedrijf 2] BV, [bedrijf 3] BV en [bedrijf 4] BV zijn opgegaan in [bedrijf 1] . 
      
    
    
      1.2
      
        [bedrijf 1] heeft op 15 februari 2021 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-3 (vierde aanvraagperiode voor de maanden januari, februari en maart 2021). Verweerder heeft de aan eiseres toegekende tegemoetkoming gebaseerd op de loonsom van [bedrijf 1] in juni 2020. 
      
    
    
      1.3
      In haar bezwaar stelt eiseres dat haar een voorschot zou moeten worden toegekend van € 91.406,00, omdat de loonsom van de BV’s die per 1 januari 2021 in [bedrijf 1] zijn opgegaan daarbij betrokken zou moeten worden. 
      
    
    
      1.4
      Het bestreden besluit berust op het standpunt dat – kort samengevat – niet kan worden afgeweken van de dwingendrechtelijke bepalingen in de NOW. 
      
    
  
  
    Standpunt eiseres 
    
    
      2.	Eiseres voert aan dat haar geen recht wordt gedaan door de beperkingen die door verweerder zijn opgelegd. Eiseres vindt het besluit van verweerder wrang, omdat zij ondanks de terugval in omzet geen medewerkers heeft ontslagen. Materieel is er niets veranderd binnen de [eiseres] . Dezelfde mensen zijn in dienst gebleven, met dezelfde loonkosten voor de gehele groep. Het enige verschil is dat, juist om de mensen in dienst te kunnen houden, BV’s zijn samengevoegd om kosten te besparen. Eiseres heeft zich tot het uiterste ingezet om ervoor te zorgen dat haar werknemers hun inkomen zouden behouden. Het doel was het behoud van werkgelegenheid, hetzelfde doel als waarvoor de NOW in het leven is geroepen. Volgens eiseres stelt verweerder zich ten onrechte op het standpunt dat er geen ruimte is voor maatwerk. Verder heeft eiseres een beroep gedaan op de evenredigheidsjurisprudentie, zoals neergelegd in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022.
    
    
  
  
    Standpunt verweerder 
    
    
      3.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor de hoogte van het bedrag aan subsidie uitgegaan moet worden van de loonsom over juni 2020. Hoewel verweerder van mening is dat [bedrijf 3] BV, [bedrijf 2] BV en [bedrijf 4] BV zijn opgegaan in [bedrijf 1] kan de loonsom van deze ondernemingen niet opgeteld worden bij de loonsom van [bedrijf 1] over juni 2020. Slechts als sprake zou zijn van het ontbreken van een referentieloonsom bij [bedrijf 1] zou er uitgeweken kunnen worden naar een voorgaand loonheffingennummer. De wetgever heeft bewust gekozen voor de loonsom over juni 2020 als referentie en het is niet mogelijk daarvan af te wijken.
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank   
    
    
      4.1
      Als uitgangspunt bij de beoordeling geldt dat op grond van de bepalingen in de NOW-3 de loonsom het loon is van alle werknemers die behoren tot een loonheffingennummer van een werkgever. De referentiemaand voor de berekening van de subsidie voor de periode januari tot en met maart 2021 is de loonsom van juni 2020. Voor elke tranche van de NOW geldt dat de subsidie wordt verstrekt per loonheffingennummer. Deze systematiek leidt ertoe dat in een geval als dit de loonsom die behoort bij de loonheffingennummers van de BV’s die zijn opgegaan in [bedrijf 1] niet betrokken kunnen worden in de berekening van de subsidieverlening, en uitsluitend de loonsom van [bedrijf 1] over de maand juni 2020, vóór de samenvoeging, als grondslag dient. De subsidie valt daardoor aanzienlijk lager uit dan het geval zou zijn geweest als eiseres haar organisatiestructuur niet zou hebben gewijzigd. Dat de vennootschappen die in [bedrijf 1] zijn opgegaan tot hetzelfde concern behoorden, maakt dat niet anders.  
      
    
    
      4.2
      Ter beantwoording ligt de vraag voor of de nadelige gevolgen van het bestreden besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. In dat kader overweegt de rechtbank het volgende. 
      
    
    
      4.3
      De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 virus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter terughoudend is.
      
    
    
      4.4
      Uit de nota van toelichting bij de NOW-3 blijkt dat de minister er bewust voor heeft gekozen om voor de drie tranches van de NOW-3 uit te gaan van de loonsom over juni 2020. De redenen zijn volgens de minister dat juni de meest representatieve maand is voor de tijdvakken waarvoor de subsidie wordt verleend. Bovendien waren de loongegevens over juni nog voor de bekendmaking van het steun- en herstelpakket vastgesteld in de polisadministratie van het UWV, wat risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik vermindert. Daarbij heeft de minister ook expliciet te kennen gegeven dat, net als in de NOW-2, geen aparte regeling is opgenomen voor seizoensbedrijven of andere werkgevers met een hogere loonsom in de meetperiode dan in de referentieperiode. De minister schrijft hierover in de nota van toelichting: “Enerzijds is dat vanwege het robuuste karakter van de NOW, die eenvoudig uit te voeren moet zijn omdat de regeling erop gericht blijft voor zoveel mogelijk werkgevers zo snel mogelijk ondersteuning te kunnen bieden.”
      
    
    
      4.5
      In de brief van 14 september 2020 heeft minister Koolmees (opnieuw) aangegeven dat de NOW is gericht op snelheid en eenvoud in de uitvoering, zodat de bulk van alle aanvragen snel verwerkt kan worden en tot uitbetaling kan komen. Specifiek ten aanzien van bedrijven die door puur administratieve wijzigingen, zoals verandering van loonaangiftenummer of overname, in de knel komen en waar de onderliggende bedrijfsvoering 100% hetzelfde is gebleven, merkt de minister op dat dit soort aanvragen primair wordt afgewezen, maar wanneer in bezwaar wordt gegaan, de individuele casus van een werkgever (nogmaals) in ogenschouw zal worden genomen, waarbij getracht wordt zoveel mogelijk recht te doen aan het doel van de regeling, juist ook in (schrijnende) gevallen van puur administratieve belemmeringen voor het recht op NOW.
      
    
    
      4.6
      Uit deze brief van de minister kan niet worden afgeleid dat verweerder in het geval van eiseres een uitzondering op de regeling zou moeten maken. Hoewel de wijziging die heeft plaatsgevonden in de organisatiestructuur, zoals door eiser gesteld, niet omvangrijk was en niet ter discussie staat dat het personeelsbestand geen wijziging heeft ondergaan, is de wijziging niet aan te merken als een puur administratieve, zoals, hiervoor onder 4.5. weergegeven, door de minister bedoeld. Volgens de toelichting van eiseres was het een kostenbesparende wijziging. Daaruit volgt dat het méér omvatte dan een rechtsvormwisseling. Het gaat om een aanpassing van de organisatiestructuur, die ook van invloed is op de bedrijfsvoering. Uit de toelichting van eiseres valt af te leiden dat de bedrijfsvoering daarmee niet 100% hetzelfde is gebleven. Eiseres heeft voorts niet zodanige schrijnende of anderszins zeer bijzondere omstandigheden aangevoerd dat zij door verweerders besluit buitenproportioneel wordt getroffen. De stelling van eiseres dat elke afzonderlijke vennootschap de subsidie had gekregen als de samenvoeging niet had plaatsgevonden, is daarvoor onvoldoende. Daarmee miskent eiseres het hypothetische karakter daarvan en gaat zij voorbij aan haar eigen stelling dat door de wijziging ook kostenbesparingen zijn doorgevoerd die van invloed zijn op de bedrijfsvoering. 
      
      
        5.	Al het hiervoor vermelde leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    Redelijke termijn
    
    
      6.1
      Ambtshalve wordt, gelet op het feit dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden nadat zes weken zijn verstreken na sluiting van het onderzoek ter zitting, voorts het volgende overwogen. 
      
    
    
      6.2
      De redelijke termijn is voor een procedure in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan twee jaar heeft geduurd. De behandeling van het bezwaar mag ten hoogste een half jaar, de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren, terwijl doorgaans geen sprake is van een te lange behandelingsduur in de rechterlijke fase in haar geheel als deze niet meer dan anderhalf jaar heeft geduurd. De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven een langere behandelingsduur te rechtvaardigen. In beginsel is een vergoeding van immateriële schade van € 500,00 per half jaar of gedeelte daarvan, waarmee de redelijke termijn in de procedure als geheel is overschreden, gepast.
      
    
    
      6.3
      In dit geval zijn vanaf de ontvangst door verweerder op 3 maart 2021 van het bezwaarschrift tot de datum van deze uitspraak twee jaar en 1 maand verstreken. Daarmee is de redelijke termijn met 1 maand overschreden. Noch in de zaak zelf, noch in de opstelling van eiseres zijn aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat in dit geval de totale lengte van de procedure meer dan twee jaar zou mogen bedragen. Dit leidt tot een schadevergoeding van in totaal € 500,00. De overschrijding valt geheel toe te schrijven aan de rechterlijke fase. Dat leidt tot een veroordeling ten laste van de Staat.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep ongegrond;
       veroordeelt de Staat om aan eiseres een vergoeding voor immateriële schade te betalen van € 500,00.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr.dr. J.C. de Wit, voorzitter, en mr.drs. J.H.A.C. Everaerts en mr. A.R. ten Berge, leden, in aanwezigheid van mr. J.H. Bosveld, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter is verhinderd te tekenen
            
          
        
      
    
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
      
        bijlage
      
    
    
  
  
    Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
    
    
      
        Artikel 1
      
    
    1. In deze regeling wordt verstaan onder:
    
      (…)
      loonsom: het loon van alle werknemers, behorende tot een loonheffingennummer;
      (…)
    
    
    
      
        Artikel 7
      
      (…)
    
    3. De werkgever kan eenmaal per loonheffingennummer per tranche een subsidieaanvraag indienen.
    (…)
    
    
      
        Artikel 16
      
    
    1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
    
      A x B x 3 x 1,4 x 0,8
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
    
    a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
    b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
    c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
    d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
    2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    (…)
    
    
    
      
        Artikel 18
      
      De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 30%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021.
    
    
    
      
        Artikel 19
      
    
    1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
    
      A x B x 3 x 1,4 x 0,7
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
    
    a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
    b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
    c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
    d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
    2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    (…)
  
  
     ECLI:NL:RVS:2022:285.
  
  
     Zie bijlage. 
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2022:1619.
  
  
     Stcrt. 2020, 52209, p. 18 en p. 36.
  
  
     Stcrt. 2020, 52209, p. 19.
  
  
     Antwoorden op de Kamervragen van het lid Tielen (VVD) aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over signalen van bedrijven die vastlopen in de NOW-procedure, terwijl de regeling wel voor hun bedoeld lijkt te zijn.