ECLI:NL:OGEAC:2016:196, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 20-12-2016, KG 81168/2016
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Misleidende reclame, vergelijkende reclame, concordantie, art. 6:194 BW, prijzen wasmachine en flat screen.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
      
    
    
    
      Vonnis in kort geding 
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        UNICOMER (CURAÇAO) N.V. h.o.d.n. OMNI,
      
      gevestigd in Curaçao,
      eiseres,
      gemachtigden: mrs. Th. Aardenburg en D. Lunenburg,
    
    
    
      --tegen--
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        DIVYA B.V. h.o.d.n. LA CURAÇAO,
      
      gevestigd in Curaçao, 
      gedaagde,
      gemachtigden: mrs. A.C. Small, D.M. Wildeman en V. Awadhpersad.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Omni en La Curaçao genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1Verloop van de procedure
    Omni heeft op 25 november 2016 een verzoekschrift in kort geding ingediend. Op 6 december 2016 zijn door partijen over en weer producties overgelegd. 
    
    
      De behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2016. Verschenen zijn namens Omni […], general manager, bijgestaan door de gemachtigden voornoemd en namens La Curaçao […], directeur, bijgestaan door de gemachtigden mrs. Small en Awadhpersad. Het woord is door (de gemachtigden van) partijen gevoerd mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    
    
      Vonnis is bepaald op heden. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. 
      
    
    
      2.2.
      Omni en La Curaçao exploiteren op Curaçao beide winkels die, onder meer, elektronica en huishoudelijke apparaten verkopen. Zij zijn concurrenten van elkaar. 
      
    
    
      2.3.
      Omni heeft in de tweede week van november 2016 40.000 folders huis-aan-huis laten bezorgen waarin zij haar producten aanprijst, waaronder een 40-inch Samsung-televisie en een Samsung-11-kilogram-wasmachine, zoals hieronder afgebeeld.
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Omni biedt producten aan tegen contante aankoopprijzen en tegen huurkoopprijzen. De huurkoopprijzen zijn hoger dan de prijzen voor contante aankoop. 
      
    
    
      2.5.
      La Curaçao heeft op 18 november de volgende paginagrote advertentie gepubliceerd in de ochtendkrant ‘Extra’, het advertentieblad ‘ViaVia’ en op haar facebookpagina:
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      Omni heeft in een schrijven van haar gemachtigde van 18 november 2016, La Curaçao gesommeerd tot rectificatie van de hierboven afgebeelde advertentie en gesteld dat de advertentie een vergelijkende reclame is die te herleiden is naar Omni en misleidend is, hetgeen volgens Omni onrechtmatig is.
      
    
    
      2.7.
      La Curaçao heeft vervolgens op 22 november 2016 de volgende advertentie laten publiceren:
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      Naast Omni bieden ook andere winkels op Curaçao die elektronica en huishoudartikelen verkopen, de optie artikelen in huurkoop, althans op afbetaling, aan te schaffen. 
      
    
    
      2.9.
      Omni is de enige geautoriseerde Samsung-dealer op Curaçao. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Omni vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
      
      i. La Curaçao te verbieden om mededelingen als vermeld in de advertenties zoals hiervoor onder 2.5. en 2.7. opgenomen openbaar te maken of openbaar te laten maken;
      
      La Curaçao te gebieden om binnen één (1) week na het te wijzen vonnis de onder i bedoelde mededelingen te rectificeren op haar facebookpagina, in het dagblad Extra en het weekblad ViaVia met de tekst zoals opgenomen in het verzoekschrift, dan wel een precieze vertaling daarvan in het Engels of Papiaments, ter grootte van minimaal een halve pagina, althans een door het gerecht in goede justitie te bepalen tekst, op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per keer dat La Curaçao het vonnis overtreedt;
      
      La Curaçao te veroordelen tot betaling van een bedrag van NAf 25.000,- bij wijze van voorschot op een in een bodemprocedure vast te stellen schadevergoeding;
      
      met veroordeling van La Curaçao in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Omni legt – samengevat – aan de vordering het volgende ten grondslag. De door La Curaçao gepubliceerde advertenties zijn misleidend en Omni heeft als gevolg van die advertenties schade geleden. In de advertentie is essentiële informatie voor een eerlijke prijsvergelijking weggelaten, terwijl de wasmachine verkocht door La Curaçao niet hetzelfde product is als die verkocht door Omni. Voorts tasten de advertenties de goede naam van Omni aan, nu La Curaçao zich in die advertenties kleinerend over Omni uitlaat. Omni heeft aantoonbaar schade geleden door de onrechtmatige advertenties van La Curaçao. 
      
    
    
      3.3.
      La Curaçao heeft verweer gevoerd. Daar zal hierna, voor zover van belang, nader op worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      La Curaçao heeft het spoedeisend belang van Omni betwist, stellende dat de advertenties geen doorlopend karakter hebben omdat die steeds worden vervangen door nieuwe advertenties. Dit verweer gaat niet op. De informatie die in de advertenties met lezers wordt gedeeld heeft immers een blijvend effect. Omni heeft dus spoedeisend belang bij rectificatie van die advertenties, mocht vast komen te staan dat die misleidend en dus onrechtmatig zijn. 
      
    
    
      4.2.
      Op het onderhavige geschil zijn de artikelen 6:194 – 6:196 BW van toepassing. De wetgeving aangaande vergelijkende reclame is in Nederland verder uitgewerkt in artikel 6:194a BW. Dit artikel is in onze wetgeving niet opgenomen. Het gerecht ziet evenwel aanleiding tot concordante toepassing van voornoemde wetgeving en de op grond van die wetgeving ontwikkelde jurisprudentie. Er zal dan ook, conform artikel 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, aansluiting worden gezocht bij die wet- en regelgeving. 
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge artikel 6:194a van het Nederlandse BW (hierna: BWN) is van vergelijkende reclame onder meer sprake wanneer een concurrent uitdrukkelijk of impliciet wordt genoemd. La Curaçao heeft betwist dat zij met haar advertenties een vergelijking heeft willen maken met de producten van Omni. Evident is echter dat zij afbeeldingen en prijsinformatie uit de reclamefolder van Omni heeft gebruikt. Vergelijkende reclame is in beginsel toegestaan, mits deze, onder meer, niet misleidend is en/of de goede naam schaadt van of zich kleinerend uitlaat over de concurrent. 
      
      
        
          Misleidende reclame
        
      
      
    
    
      4.4.
      Omni heeft niet weersproken dat de in de advertenties opgenomen huurkoopprijzen op zich genomen juist zijn en het juist is dat bij aankoop in huurkoop uiteindelijk een hogere aankoopprijs wordt betaald. Omni heeft echter gesteld dat de vergelijking oneerlijk is, omdat door La Curaçao essentiële informatie achterwege wordt gelaten. Zo wordt door Omni bij huurkoopaankopen een langere garantieperiode aangeboden, namelijk van 3 jaar voor de televisie en 4 jaar voor de wasmachine, beschikt Omni als enige op Curaçao over een gecertificeerd Samsung-servicecenter en is de wasmachine 220v/50hz in tegenstelling tot de door La Curaçao verkochte wasmachine, die met 110v/60hz ongeschikt is voor de Curaçaose markt. 
      
    
    
      4.5.
      La Curaçao heeft voldoende gemotiveerd weersproken dat de door haar verkochte wasmachine zou verschillen van de door Omni aangeboden wasmachine, waarbij zij heeft verwezen naar aankoopbewijzen. Ingevolge artikel 6:194a BWN is vergelijkende reclame onder meer geoorloofd mits goederen of diensten worden vergeleken die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, zoals de prijs, worden vergeleken. In dit kort geding is in voldoende mate vast komen te staan dat er sprake is van een vergelijking van dezelfde goederen. In dat opzicht is er dus geen sprake van misleiding. De door La Curaçao gemaakte vergelijking tussen de huurkoopprijzen van Omni en de cash aankoopprijzen van haarzelf betreft een objectieve prijsvergelijking die feitelijk juist is, waardoor ook die vergelijking niet misleidend is. 
      
    
    
      4.6.
      Hoewel het in het algemeen is toegestaan alleen de prijs van goederen of diensten te vergelijken, geldt ook voor een dergelijke vergelijking dat deze niet misleidend mag zijn (zie ook: MvT, Kamerstukken II 2000/1, 27619, nr 3, p. 14). Bij de beoordeling dient te worden afgewogen of de verzwegen eigenschappen of aspecten zodanig zijn dat een gemiddelde consument in de categorie tot welke de reclame is gericht, niet tot transactie betreffende het aangeprezen goed of de aangeprezen dienst zou zijn overgegaan als hij daarvan wel weet zou hebben gehad (zie: HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888 Boterenbrood/Meespierson). Ingevolge artikel 6:195 BW ligt de bewijslast van de juistheid en volledigheid van de advertenties in beginsel op La Curaçao. Door La Curaçao is niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat Omni als enige over een gecertificeerd Samsung-servicecenter beschikt en dat door Omni bij huurkoopaankopen een langere garantieperiode wordt aangeboden.  Omni heeft gesteld dat klanten zich na het lezen van de advertenties van La Curaçao bij haar hebben beklaagd over de hoogte van de huurkoopprijzen, maar dat Omni hen van het tegendeel wist te overtuigen door de klanten te confronteren met de door La Curaçao weggelaten informatie. Ten bewijze van haar stelling heeft Omni een verklaring van één van haar medewerkers overgelegd. Omni heeft haar stelling voorshands in voldoende mate onderbouwd. La Curaçao heeft zich verweerd door te stellen dat de door Omni aangeboden ‘extended warranty’ geen fabrieksgarantie betreft en het nog maar de vraag is of consumenten enkel omwille van die garantie bereid zijn hogere prijzen te betalen voor de producten. La Curaçao heeft, ten opzichte van de voldoende onderbouwde stelling van Omni, niet aannemelijk gemaakt dat de door haar gepubliceerde advertenties zodanig volledig zijn dat die voldoen aan de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Voor La Curaçao was bovendien kenbaar – want dit was door Omni in haar folder uitdrukkelijk als aanprijzing vermeld – dat de (langere) garantietermijn in ieder geval volgens Omni een wezenlijk kenmerk was van haar product/dienst. Ten behoeve van een eerlijke vergelijking had La Curaçao dit kenmerk dan ook moeten vermelden. De advertenties van La Curaçao dienen dan ook in dat opzicht als misleidend te worden bestempeld. 
      
      
        
          Denigrerende en/of kleinerende reclame
        
      
      
    
    
      4.7.
      Omni heeft gesteld dat de kop van de advertentie van 18 november 2016 – in grote letters de tekst “Alerta” voorzien van twee verkeersborden (stopborden) – suggereert dat Omni haar klanten aan grote gevaren en onredelijke verplichtingen blootstelt bij de aankoop van haar producten. Voorts heeft Omni erop gewezen dat door La Curaçao in de advertentie van 18 november 2016 gebruik is gemaakt van een gecorrumpeerd huurkooplogo van Omni (het blauwe vierkant waarbij het vinkje in het logo van Omni is vervangen door een kruis in de advertentie van La Curaçao) en is de tekst “Easy Finance. Easy. Affordable. Flexible.” vervangen voor de tekst “Fiansa [Fasil]. Pero no ta bon tur biaha, Semper e ta krea obligashon”. Hiermee wordt, volgens Omni, het huurkooplogo van Omni door La Curaçao belachelijk gemaakt hetgeen een onacceptabele kleinering oplevert en derhalve ongeoorloofd is. La Curaçao heeft de stellingen betwist en gesteld dat de advertenties niet specifiek gericht waren tegen de reclame van Omni, terwijl de gebruikte logo’s geheel niet op elkaar lijken, waardoor de consument geen verband zal leggen tussen die logo’s. 
      
    
    
      4.8.
      Uitgangspunt is dat overdrijving ook bij het gebruik van superlatieven in vergelijkingen nu eenmaal eigen is aan reclame. Dit dient door de gemiddelde consument dan ook met een zekere scepsis te worden bejegend, en levert op zichzelf nog geen misleiding op. Door Omni is niet weersproken dat de tekst opgenomen in de advertenties, waarmee wordt aangegeven dat leningen niet altijd goed zijn omdat zij altijd verplichtingen opleveren, op zich genomen niet onjuist is. La Curaçao heeft haar mededeling zwaar aangezet door gebruik te maken van het woord “Alerta” en de verkeersborden, maar dit leidt niet tot de conclusie dat La Curaçao zich op ongeoorloofde wijze heeft uitgelaten over Omni. Ten aanzien van het gebruik van de logo’s is het gerecht van oordeel dat dit wel het geval is. Immers mag een reclame niet onnodig denigrerend zijn en onnodig afbreuk doen aan de reputatie van de concurrent. La Curaçao had haar boodschap over kunnen brengen zonder gebruik te maken van de persiflerende variatie op de logo’s van Omni. La Curaçao heeft weliswaar betwist dat zij die logo’s heeft geïmiteerd. Deze tonen echter zodanige gelijkenis dat aan die betwisting moet worden voorbijgegaan. Ook in dat opzicht dient de reclame misleidend en dus onrechtmatig te worden geacht.
      
    
    
      4.9.
      Ten aanzien van de door Omni gevorderde schadevergoeding zij vooropgesteld dat voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding de rechter niet alleen zal hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening (HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84). Door Omni is verwezen naar een overzicht waaruit blijkt dat in de dagen na de publicatie van de advertentie van La Curaçao de vraag naar huurkoopcontracten drastisch is gedaald. Door La Curaçao is gemotiveerd betwist dat dit enkel te wijten is geweest aan de door haar gepubliceerde reclame. Hierdoor is vooralsnog door Omni onvoldoende aannemelijk gemaakt dat schade is geleden als gevolg van de advertentie van La Curaçao, laat staan schade als gevolg van het misleidende element van deze advertentie. 
      
    
    
      4.10.
      De conclusie luidt dat de vordering van Omni tot rectificatie zoals hierna omschreven voor toewijzing in aanmerking komt. Voor zover Omni een rectificatie met een verder gaande strekking vordert, geldt dat daarvoor onvoldoende grond bestaat. Voor het overige zullen de vorderingen worden afgewezen.
      
    
    
      4.11.
      La Curaçao zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Omni. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    - verbiedt La Curaçao om de advertenties van 18 november 2016 en 22 november 2016 openbaar te maken of openbaar te laten maken;
    
    - veroordeelt La Curaçao om binnen één (1) week na betekening van dit vonnis een rectificatie te publiceren op haar facebookpagina, in het dagblad “Èxtra” en het weekblad “ViaVia”, die twee laatste bij benadering met de omvang als hieronder weergegeven, zonder begeleidend commentaar, in het gebruikelijke lettertype met uitsluitend de tekst als hierna opgenomen, desgewenst in Engelse of Papiamentse vertaling:
    
    
      
        ‘RECTIFICATIE
      
    
    
    
      
        Op 18 en 22 november 2016 hebben wij een advertentie gepubliceerd waarbij wij hebben gewaarschuwd voor het aankopen van producten in huurkoop. Daarbij hebben wij onze cash prijzen van een tweetal producten, een Samsung televisie en een Samsung wasmachine, vergeleken met de huurkoopprijzen van Omni en tevens gebruik gemaakt van logo’s die lijken op de door Omni gebruikte logo’s.
      
    
    
    
      
        Bij vonnis van 20 december 2016 heeft de voorzieningenrechter van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao geoordeeld dat wij hiermee in strijd hebben gehandeld met het bepaalde over misleidende reclame in artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek en derhalve onrechtmatig hebben gehandeld, omdat wij in die reclame niet hebben vermeld dat door Omni een langere garantietermijn – vier jaar voor de televisie en drie jaar voor de wasmachine – wordt aangeboden bij aankopen in huurkoop. 
      
    
    
    
      
        La Curaçao.’
      
    
    
    - bepaalt dat La Curaçao een dwangsom verbeurt van NAf 10.000,- per dag of deel daarvan dat La Curaçao niet voldoet aan het in dit vonnis bepaalde, zulks met een maximum van NAf 100.000,-;
    
    - veroordeelt La Curaçao in de proceskosten gevallen aan de zijde van Omni, die worden begroot op NAf 1005,96 aan verschotten en NAf 1.500,- aan gemachtigdensalaris;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in dit gerecht, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.
      KL