ECLI:NL:GHSHE:2023:959, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-03-2023, 200.323.133_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging faillissement nu gefailleerde niet langer verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 		23 maart 2023
      Zaaknummer 	200.323.133/01
      Rekestnummer: 	C/01/389526 / FT RK 23/33
      Faillissementsnummer: 	[nummer] 
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , 
      
      h.o.d.n. [naam] ,
      wonende en zaakdoende te [woonplaats] , 
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.A.M. Kuijlaars te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V. 1] B.V.
      
      en
      
        
          [B.V. 2] B.V.,
      
      beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [B.V. 2] (mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. P. van Zwijndregt te Veghel, gemeente Meierijstad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 februari 2023, bij welk vonnis [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mr. M.J.G.A. Filemon te Veldhoven is aangesteld als curator.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 22 februari 2023, heeft [appellant] verzocht het vonnis van de rechtbank en daarmee het faillissement te vernietigen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief met bijlagen van de curator d.d. 20 maart 2023 alsmede het emailbericht plus bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 20 maart 2023.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het faillissement van [appellant] is in eerste aanleg op verzoek van [B.V. 2] uitgesproken. [B.V. 2] c.s. stelde in het inleidend verzoekschrift twee vorderingen op [appellant] te hebben van in hoofdsom respectievelijk pro resto  €7.405,03 en € 7.468,69, te vermeerderen met faillissementsaanvrage kosten.Het faillissement is vervolgens uitgesproken. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] heeft in zijn beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] is na het uitspreken van het faillissement in onderhandeling
        getreden met [B.V. 2] . Inmiddels is tussen partijen algehele instemming over een
        regeling bereikt. Tussen partijen is overeengekomen dat een bedrag van
        € 7.039,28 voorafgaand aan de indiening van het hoger beroep wordt voldaan op de
        derdengeldenrekening van de advocaat van [B.V. 2] . Het resterende bedrag van
        € 10.000,00 wordt binnen 14 dagen na vernietiging van het faillissement door [appellant]
        voldaan. Een derde, te weten de vader van [appellant] , heeft per mail bevestigd garant te staan voor deze betaling. Het bedrag ad € 7.039,28 is inmiddels gestort op de derdengeldenrekening van de advocaat van [B.V. 2] . Naast de schuld aan [B.V. 2] zijn er geen andere vorderingen in het faillissement van [appellant] ingediend.
        Resteren nog de kosten van de curator. Deze kosten kunnen eveneens direct na
        vernietiging van het faillissement worden voldaan. Op de rekening van [naam] stond
        een bedrag van € 4.630,24. De kosten van de curator zijn op 21 februari 2023 begroot
        op € 4.489,96 inclusief btw. Deze kosten kunnen en zullen hiervan direct worden
        voldaan na vernietiging van het faillissement. De curator heeft inmiddels bevestigd dat
        bij voldoende middelen op de zakelijke rekening ten tijde van de behandeling hij daarin
        zekerheid ziet. Bovendien staat de vader van [appellant] eveneens garant voor de betaling van de kosten van de curator voor het geval het bedrag op de rekening niet afdoende zou zijn.
        Gelet op het voorgaande kan volgens [appellant] niet anders dan worden geconcludeerd dat [appellant]
         aldus niet in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Bovendien heeft [appellant] geen significante achterstanden in zijn huishoudelijke financiën. Ook is de omzet van zijn onderneming ruimschoots voldoende om aan zijn betalingsverplichtingen te kunnen voldoen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De curator heeft in zijn brief van 20 maart 2023 - kort weergegeven - het volgende geschreven. Op dit moment bedragen de preferente schulden € 15.553,86, de concurrente schulden € 34.474,87 en de boedelschulden, bestaande uit het salaris van de curator 
        € 10.775,89. De curator is evenwel bereid zijn salaris te matigen tot een bedrag van 
        € 9.250,00 inclusief BTW. Voor de boedelkosten bestaat gedeeltelijk zekerheid in de vorm van een saldo op de zakelijke rekening van [appellant] . Dit saldo bedraagt per heden € 17.916,84.
        Met [B.V. 2] is een regeling overeengekomen. De regeling houdt in dat [appellant] een aanbetaling deed op de rekening derdengelden van de advocaat van de [B.V. 2] , mr. Van Zwijndregt.
        De totale preferente fiscale schulden bedragen € 13.428,99. Voor een bedrag van
        € 10.268,99 is sprake van een regeling. Voor het overgebleven bedrag van € 3.160,00, waarvoor geen regeling geldt, zou zekerheid moeten bestaan en die bestaat in de vorm van het saldo op de zakelijke rekening van [appellant] ad € 17.916,84.
        Het gaat vooralsnog om in totaal negen individuele concurrente schuldeisers. Twee daarvan betreffen de vorderingen van [B.V. 2] . Daarvoor bestaat een betalingsregeling waarmee [B.V. 2] nadrukkelijk akkoord is.
        Met Travelcard (€ 3.264,79), Factris Channel S.A. (€ 8.565,84) en Arveco (€ 1.014,12) is
        sprake van betalingsregelingen. Een van de concurrent schuldeisers betreft de 
        Belastingdienst. Het gaat om toeslagschulden voor een bedrag ad € 3.016,00. Dit bedrag zou 
        moeten kunnen worden voldaan uit het saldo op de zakelijke rekening van [appellant] .
        Dan resteren nog de concurrente schuldeisers Achmea (€ 672,06), ASR (€ 983,83) en CJIB
        (€ 2.042,95). De vorderingen van deze schuldeisers zouden eveneens (grotendeels) moeten 
        kunnen worden voldaan vanuit het surplus op de zakelijke rekening van [appellant] .
      
      
      
        Het saldo op die zakelijke rekening bedraagt € 17.916,84. Daarop komt in mindering het
        (gematigde) salaris curator ad € 9.250,00, de preferente schulden waarvoor geen regeling geldt (€ 3.160,00), de (concurrente) fiscale toeslagschulden (€ 3.016,00) en tot slot de overige
        concurrente vorderingen: Achmea (€ 672,06), ASR (€ 983,83) en CJIB (€ 2.042,95)
        waarvoor geen regeling geldt. Alsdan is sprake van een tekort van € 1.208,00.
      
      
      
        Om het hoger beroep niet te frustreren kwam de curator daarom met de advocaat van [appellant] het volgende overeen. Uit het saldo op de zakelijke rekening wordt direct na vernietiging een bedrag van € 8.500,00 voldaan uit hoofde van salaris curator aan de curator. Een bedrag van € 750,00 wordt alsdan door [appellant] uiterlijk 15 april 2023 aan de curator voldaan. De advocaat van [appellant] heeft aangegeven op haar rekening derdengelden nog een bedrag van € 500,00 beschikbaar te hebben voor het kunnen voldoen van de overige schuldeisers waarmee geen regeling werd getroffen. Daarmee, de uitgestelde betaling van een gedeelte van het salaris curator (€ 750,00) en de aanvullende € 500,00 op de rekening derdengelden van de advocaat van [appellant] , totaal derhalve € 1.250,00, zijn er alsnog voldoende middelen beschikbaar om alle regelingen na te komen en tevens alle dan nog openstaande verplichtingen, waaronder het salaris curator, integraal te voldoen.
      
      
      
        Voor zover het saldo niet tijdig op de boedelrekening wordt overgemaakt of de bank zulks
        hangende het hoger beroep weigert, verklaarde de advocaat van [appellant] dat betaling
        van de vorderingen, waaronder het salaris curator, zal plaatsvinden door [appellant] na
        vernietiging van het faillissement. De advocaat van [appellant] staat nadrukkelijk voor de betalingen in. Daarmee is door [appellant] naar het oordeel van de curator voldoende zekerheid gegeven en ziet de curator  in beginsel geen bezwaar tegen een behandeling buiten aanwezigheid van partijen en, in navolging daarvan, vernietiging van het faillissement.
      
      
    
    
      3.4.
      Het hof heeft voorts vastgesteld dat de advocaat van [appellant] de stellingen van de curator zoals hierboven weergegeven in haar emailbericht van 20 maart 2023 op essentialia bevestigt. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.5.1.
        Het hof constateert thans dat alle bekende vorderingen zijn voldaan of binnen afzienbare tijd (al dan niet middels overeengekomen betalingsregelingen) kunnen worden voldaan. [B.V. 2] stemt in met vernietiging van het faillissement. Ook de curator staat positief tegenover een vernietiging van het faillissement, hetgeen mede blijkt uit zijn gematigde salarisverzoek. Het hof leidt hieruit af dat [appellant] derhalve niet (langer) verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. 
        
      
      
        3.5.2.
        Nu niet langer aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen dat de kosten van het faillissement ten laste van [appellant] komen, vastgesteld op het door de curator zelf verzochte bedrag als niet weersproken. 
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 februari 2023;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
    
    
    
      stelt de verschotten en het salaris (tezamen) van de curator vast op € 9.250,00 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [appellant] en veroordeelt deze zo nodig tot betaling van dit bedrag aan de curator;  
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en C.M. Molhuysen en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2023.