ECLI:NL:CBB:2023:119, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-03-2023, 22/5
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL juni tot en met september 2020. Intrekking van de subsidie. Verweerder was bevoegd de subsidie op grond van artikel 4:48, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb, in te trekken. Appellante voldoet namelijk niet aan de vestigingseis, terwijl zij in de subsidieaanvraag wel heeft verklaard aan de vestigingseis te voldoen. Verweerder mocht ook van die bevoegdheid gebruik maken. Het intrekken van de subsidie wanneer niet aan de vestigingseis is voldaan, is een geschikt en noodzakelijk middel om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de regeling voor bedoeld is. Het intrekkingsbesluit is ook evenwichtig.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/5
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 maart 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] ( [naam 1] ),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) 
    (gemachtigden: mr. C. Ruijsbroek en C. Zieleman).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 15 juni 2021 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de aan [naam 1] op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor juni, juli, augustus en september 2020 verleende subsidie ingetrokken en het betaalde voorschot teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 15 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2022. Voor [naam 1] is [naam 2] ( [naam 2] ) verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      1.1
      Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen, onder meer indien de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid (artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)).
      
    
    
      1.2
      Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, die tenminste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van haar eigenaar of eigenaren of een vestiging heeft die fysiek is afgescheiden van de privéwoning van haar eigenaar of eigenaren en voorzien is van een eigen opgang of toegang (artikel 2, tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL; de vestigingseis).
      
    
    
      1.3
      
        De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
        
          
          Aanleiding voor deze procedure
        
      
      
    
    
      2.1
      
        [naam 1] stond op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven met de SBI-code 4777 (Juweliers).
      
    
    
      2.2
      
        [naam 1] heeft op 2 juli 2020 een subsidie op grond van de TVL aangevraagd (de aanvraag). Bij besluit van 10 augustus 2020 heeft de minister een subsidie aan [naam 1] verleend van € [… 1] ,- en aan haar een voorschot van € [… 2] ,- betaald. 
      
    
    
      2.3
      De minister heeft de subsidieverlening in het intrekkingsbesluit op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb ingetrokken en bepaald dat [naam 1] het reeds ontvangen voorschot van € [… 2] ,- moet terugbetalen. 
      
    
    
      2.4
      In het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van [naam 1] tegen het intrekkingsbesluit ongegrond verklaard en het intrekkingsbesluit gehandhaafd. Uit artikel 1, eerste lid, van de TVL volgt dat voor de definitie van vestiging wordt aangesloten bij de definitie uit artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van de Handelsregisterwet 2007: “een gebouw of complex van gebouwen waar duurzame uitoefening van de activiteiten van een onderneming of rechtspersoon plaatsvindt.” Alleen voor ondernemingen die op de peildatum 15 maart 2020 in het handelsregister stonden ingeschreven met SBI-codes die passen bij een ambulante onderneming of horecaonderneming geldt een uitzondering op de vestigingseis. Deze uitzondering geldt niet voor [naam 1] die op de peildatum stond ingeschreven met SBI-code 4777 (Winkels in juweliersartikelen en uurwerken). Volgens de inschrijving in het handelsregister was [naam 1] gevestigd aan de [adres 1] te [plaats 2] ( [adres 1] ) en was dit haar bezoekadres, met als postadres de [adres 2] te [plaats 1] ( [adres 2] ). Uit een door [naam 1] overgelegde foto van de woning aan de [adres 2] blijkt dat dit overduidelijk een privéwoning betreft. Omdat [naam 1] volgens de gegevens uit het handelsregister was gevestigd op het privéadres van [naam 2] , heeft de minister aanvullende gegevens opgevraagd. Uit de vervolgens door [naam 1] overgelegde huurovereenkomst met betrekking tot de [adres 1] bleek dat [naam 1] op deze locatie slechts een virtueel kantoor houdt, waarvoor zij € [… 3] ,- per maand betaalt. Om van een vestiging te kunnen spreken dient er sprake te zijn van een duurzame uitoefening van activiteiten. Een virtueel kantoor is een statische situatie. Van activiteiten zoals administratie, verkoop en inkoop is dan geen sprake. [naam 1] heeft zelf aangegeven dat de locatie aan de [adres 2] fungeert als postadres en werklocatie en dat de bedrijfsunit aan de [adres 1] een registratieadres betreft. Daarom concludeert de minister dat [naam 1] niet voldoet aan de vestigingseis.
      
      
        
          Standpunt [naam 1] 
        
      
      
      3. [naam 1] voert in beroep aan dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij niet voldoet aan de vestigingseis. Daartoe voert zij aan dat zij is gevestigd aan de [adres 2] . [naam 2] ((indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 1] ) woonde ten tijde van de subsidieperiode niet aan de [adres 2] en stond toen elders ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP). De locatie aan de [adres 2] was dus afgezonderd van het privéadres van [naam 2] . Bovendien is de intrekking van de subsidie vanwege het niet voldoen aan de vestigingseis in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat [naam 1] hierdoor in financiële nood is gekomen en [naam 2] hierdoor een schuld van € [… 4] ,- heeft opgebouwd en een BKR-codering heeft gekregen. De minister heeft het belang van [naam 1] niet betrokken bij het gebruik maken van zijn intrekkingsbevoegdheid.
      
      
        
          Standpunt minister 
        
      
      
      4. De minister handhaaft zijn standpunt dat de vestigingseis geldt voor [naam 1] en dat [naam 1] niet voldeed aan deze eis. In de uitspraak van het College van 26 juli 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:440; de uitspraak van 26 juli 2022) heeft het College geoordeeld dat het, om aan de vestigingseis te voldoen, niet voldoende is dat sprake is van een recht en titel met betrekking tot het adres. Er moet ter plaatse ook sprake zijn van duurzame uitoefening van de activiteiten van de onderneming. Uit de in de bezwaarfase door [naam 1] overgelegde foto’s blijkt dat haar bedrijfsactiviteiten plaatsvinden vanuit een huiskamer aan de [adres 2] . [naam 1] heeft zelf ook verklaard dat op deze locatie goederen worden ingepakt en afgehaald voor verzendingen. De locatie aan de [adres 2] betreft een privéwoning. Voor deze locatie heeft [naam 1] echter geen zakelijke huurovereenkomst of betalingsbewijzen van huur overgelegd waaruit kan blijken dat ter plaatse sprake is van duurzame uitoefening van activiteiten. Door te stellen dat de eigenaar van [naam 1] voor de BRP op een ander adres staat ingeschreven, stelt [naam 1] volgens de minister bovendien nog niet dat de locatie niet het privéadres van haar eigenaar is.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Op grond van artikel 4:48, eerste lid, van de Awb heeft de minister de bevoegdheid om de subsidie in te trekken zolang deze niet is vastgesteld, indien zich een of meer van de in dat lid genoemde omstandigheden voordoen. Deze bevoegdheid is een zogenoemde discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat de minister de keuze heeft om deze bevoegdheid al dan niet te gebruiken. Als de minister artikel 4:48, eerste lid, van de Awb toepast, dient hij daarbij het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in acht te nemen. Dat betekent dat de gevolgen van de intrekking niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
      
    
    
      5.2
      Het College moet dus eerst beoordelen of de minister bevoegd was om de subsidie in te trekken. Als dat zo is, moet vervolgens worden beoordeeld of de minister, gelet op het evenredigheidsbeginsel, ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken.
      
    
    
      5.3
      Op het moment van intrekking was de subsidie nog niet vastgesteld. Dat betekent dat de minister bevoegd was de subsidie in te trekken indien zich een van de gronden uit artikel 4:48, eerste lid, van de Awb voordeed. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat de intrekking zowel berust op het niet voldoen aan de vestigingseis als op het niet voldoen aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. Voor beide voorwaarden geldt volgens de minister dat [naam 1] onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag zou hebben geleid, zodat hij bevoegd was de subsidie op de c-grond van artikel 4:48, eerste lid, van de Awb in te trekken. Om te beoordelen of de c-grond zich voordeed, zal het College eerst beoordelen of de minister een andere beschikking op de aanvraag zou hebben genomen als hij over de juiste of volledige gegevens van [naam 1] had beschikt over het voldoen aan de vestigingseis.
      
    
    
      5.4
      Ter zitting heeft [naam 1] verklaard te zijn gevestigd aan de [adres 2] en niet op de andere door haar in de stukken genoemde adressen. Het College zal zich dus beperken tot de vraag of [naam 1] voor deze locatie voldoet aan de vestigingseis. Het College volgt de minister in zijn standpunt dat voor [naam 1] geen uitzondering op de vestigingseis geldt, omdat zij op de peildatum 15 maart 2020 in het handelsregister niet stond ingeschreven met een SBI-code die past bij een ambulante onderneming of horecaonderneming (zie artikel 2, tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL). [naam 1] moet dus aan de vestigingseis voldoen om in aanmerking te komen voor subsidie op grond van de TVL.
      
    
    
      5.5
      Zoals het College eerder heeft geoordeeld, is het om te voldoen aan de vestigingseis niet voldoende dat er sprake is van een recht en titel met betrekking tot het adres (zie, onder meer, de uitspraak van 26 juli 2022). Er moet ter plaatse ook sprake zijn van duurzame uitoefening van de activiteiten van de onderneming. Naar het oordeel van het College heeft [naam 1] niet aannemelijk gemaakt dat er aan de [adres 2] sprake was van duurzame uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten. Daarbij acht het College het volgende van belang. [naam 1] heeft geen huurovereenkomst of betalingsbewijzen van huur aan de [adres 2] overgelegd. [naam 1] heeft ook geen andere stukken overgelegd waaruit kan blijken dat er aan de [adres 2] sprake was van duurzame uitoefening van activiteiten. Uit de in beroep door de minister overgelegde uittreksels uit het handelsregister van 23 september 2019, 6 oktober 2020 en 11 november 2022 blijkt dat [naam 1] niet met dit adres stond ingeschreven. In het meest recente uittreksel van 11 november 2022 staat de [adres 1] vermeld als bezoekadres en het [adres 3] in [plaats 1] als postadres. De [adres 2] komt ook niet voor in de op dit uittreksel vermelde historie van oude vestigingsadressen zoals vastgelegd sinds 1 oktober 1993. Bij het voorgaande komt dat [naam 1] ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van haar eigenaar of dat er sprake zou zijn van een vestiging die fysiek is afgescheiden van de privéwoning van haar eigenaar of eigenaren en is voorzien van een eigen opgang of toegang, zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL. 
      
    
    
      5.6
      Uit 5.5 volgt dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat niet aan de vestigingseis is voldaan. In de aanvraag heeft [naam 1] verklaard aan de vestigingseis te voldoen. Op grond van die verklaring heeft de minister in het besluit van 10 augustus 2020 subsidie aan [naam 1] verleend. Als de minister toen over de juiste of volledige gegevens had beschikt, namelijk dat zij niet aan de vestigingseis voldeed, zou dat tot een andere beschikking op de aanvraag hebben geleid. Om die reden was de minister bevoegd de subsidieverlening op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb in te trekken. Of [naam 1] ook niet voldeed aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies kan daarom onbesproken blijven. 
      
    
    
      5.7
      De minister heeft bij de toepassing van artikel 4:48, eerste lid, van de Awb niet de vraag beantwoord of hij van de in die bepaling neergelegde bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Het College overweegt over deze vraag als volgt.
      
    
    
      5.8
      Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) en van het College 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244) neergelegde maatstaf. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn. Omdat het in dit geval gaat om een besluit dat belastend (nadelig) is voor [naam 1] en er geen belangen van derden bij betrokken zijn, toetst het College indringend.
      
    
    
      5.9
      Uit de toelichting bij de TVL (Stcrt. 2020, 34295) blijkt dat deze regeling is opgesteld om een specifieke groep MKB-bedrijven die direct zijn getroffen door de coronamaatregelen tegemoet te komen in de vaste lasten. Op 17 maart 2020 heeft het kabinet een noodpakket samengesteld met een aantal generieke instrumenten voor liquiditeits- en inkomenssteun. Het doel van de TVL is een kader te scheppen op grond waarvan bepaalde ondernemingen aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming. Zo is onder meer opgenomen welke ondernemingen in aanmerking komen voor een tegemoetkoming en aan welke criteria zij moeten voldoen. Een van die criteria is dat aan de vestigingseis moet zijn voldaan. Het College is van oordeel dat het intrekken van de subsidie wanneer niet aan deze voorwaarde is voldaan, een geschikt en noodzakelijk middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de regeling voor bedoeld is. 
      
    
    
      5.10
      Het College is verder van oordeel dat het intrekkingsbesluit in dit geval ook evenwichtig is. [naam 1] wordt nadelig getroffen doordat de subsidie wordt ingetrokken en zij het voorschot dat zij heeft ontvangen moet terugbetalen. De reden hiervoor is dat zij niet aan het vestigingsvereiste uit de TVL voldoet, waardoor zij geen aanspraak kan maken op deze subsidie. Als zij de aanvraag juist had ingevuld, zou deze aanvraag vanwege het niet voldoen aan de vestigingseis zijn afgewezen (zie artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de TVL). Het intrekken van de subsidie is daarom in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. Dit wordt niet anders als het betoog van [naam 1] juist zou zijn dat zij door de intrekking van de subsidie in financiële nood is gekomen en [naam 2] hierdoor een schuld van € [… 4] ,- heeft opgebouwd en een BKR-codering heeft gekregen, en de enkele omstandigheid die hieraan ten grondslag ligt is dat [naam 1] niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL. Uit het voorgaande volgt dat de minister gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid om de subsidie in te trekken.
      
      6. Omdat de minister bij de toepassing van artikel 4:48, eerste lid, van de Awb geen blijk heeft gegeven van een belangenafweging, is het beroep gegrond en zal het College het bestreden besluit vernietigen. Gelet op het oordeel dat de minister gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid om de subsidie in te trekken, ziet het College echter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
      
      7. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 360,- aan [naam 1] te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek	w.g. L. ten Hove
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      Algemene wet bestuursrecht (Awb):
    
    
    
      “Artikel 4:48
    
    1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
    (…)
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid;
    (….)
    2. De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is verleend, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald.”
    
    
      Handelsregisterwet 2007:
    
    
    
      “Artikel 1
    
    1. In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:
    (…)
    j. vestiging: een gebouw of complex van gebouwen waar duurzame uitoefening van de activiteiten van een onderneming of rechtspersoon plaatsvindt;”
    
    
      Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL):
    
    
    
      “Artikel 1 (begripsbepalingen)
      In deze regeling wordt verstaan onder:
      (…)
      vestiging: vestiging als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel j, van de Handelsregisterwet 2007.
      (…)
    
    
    
      Artikel 2 (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      (…)c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      (…)
    
    e. die:
    1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
    
      – ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
      – een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; (….)
    
    
    
      Artikel 5. (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
    a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…).”