ECLI:NL:OGEAC:2023:40, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 02-02-2023, CUR202204269
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bewijsopdracht in ontbindingszaak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
    
    
    
      Zaaknummer: CUR202204269
    
    
    
      Beschikking d.d. 2 februari 2023
    
    
    
      Inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap SUPERMERCADO LUZ B.V., h.o.d.n. Goisco,
      gevestigd in Curaçao,
      verzoekster,
      gemachtigden: mrs. S.I. Da Costa Gomez en C.A. Peterson,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [VERWEERDER], 
      wonende in Curaçao,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E. Martha
    
    
    
      Partijen zullen hierna Goisco en [verweerder] worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 8 november 2022;
      - de mondelinge behandeling op 20 december 2022, waar zijn verschenen de gemachtigden van Goisco, en [verweerder], bijgestaan door zijn gemachtigde;
      - een productie, door de gemachtigde van Goisco ingediend op 6 januari 2023;
      - de voortzetting van de mondelinge behandeling op 10 januari 2023, waar zijn verschenen namens Goisco twee van haar directeuren, bijgestaan door haar gemachtigden, en [verweerder], bijgestaan door zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd en vragen van de rechter beantwoord.
      
    
    
      1.2.
      De uitspraak is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1	[
      Verweerder] is per 1 oktober 2011 in dienst getreden bij Goisco. Volgens zijn arbeidsovereenkomst is zijn functie winkelbediende, maar feitelijk verricht hij allerhande werkzaamheden.
      
    
    
      2.2
      
        Op de arbeidsrelatie tussen partijen is het huishoudelijk reglement van toepassing. Artikel 4 daarvan luidt als volgt:
        “Onder arbeidsongeschiktheid wordt verstaan: ‘het niet geheel of gedeeltelijk in staat zijn om de bedongen arbeid te verrichten als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken’.
        Dat men geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, kan te maken hebben met psychologische of lichamelijke oorzaken. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kan de werknemer gevraagd worden passende werkzaamheden te verrichten om de re-integratie van de werknemer te bevorderen. De werknemer is verplicht om een redelijk aanbod tot (partiele) re-integratie van de werkgever te accepteren.”  
      
      
    
    
      2.3	[
      Verweerder] heeft zich op 1 augustus 2022 ziek gemeld. Hij heeft vervolgens niet bij Goisco gewerkt tot 30 augustus 2022.
      
    
    
      2.4
      Volgens een AOverklaring van de SVB is [verweerder] beoordeeld op 16 augustus 2022 en luidt die beoordeling dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is ingaande 12 augustus 2022 en volledig arbeidsgeschikt is ingaande 22 augustus 2022. Volgens een volgende AOverklaring van de SVB is [verweerder] beoordeeld op 25 augustus 2022 en luidt die beoordeling dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is ingaande 19 augustus 2022 en volledig arbeidsgeschikt is ingaande 30 augustus 2022.	
      
    
    
      2.5
      Een zekere [naam 1] vermeldt in een rapport gedateerd 31 augustus 2022 en opgemaakt op 5 september 2022 dat is vastgesteld dat [verweerder] op 28 augustus 2022 als beveiliger werkzaam was bij Nightclub ‘Grand Central’ (hierna: het rapport van [naam 1]). 
      
    
    
      2.6
      
        In een beschikking van 18 oktober 2022 (hierna: de beschikking van de SVB) heeft de SVB overwogen:
        “[…] -dat uit onderzoek is gebleken dat betrokkene ondanks arbeidsongeschiktheidsverklaring toch is gaan werken bij Night club Grand Central; […]”
        en beslist:
        “-dat de arbeidsongeschiktheid van betrokkene gedurende de periode van 1 augustus 2022 tot 30 augustus 2022 wordt ingetrokken en derhalve geen ziekengeld wordt uitbetaald, op grond van de bepalingen van de Landsverordening Ziekteverzekering (P.B. 1966, no. 15).” 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      
        Goisco verzoekt:
        “bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren:
        met toepassing van artikel 7A:1615 w BW de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden vanwege gewichtige redenen, primair, in de zin van een dringende reden, als bedoeld in artikel 7A:1615o BW, en, subsidiair, in de zin van gewijzigde omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking, billijkheidshalve, dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, het een en ander, primair, zonder toekenning van enige vergoeding aan verweerder, subsidiair met toekenning aan verweerder van een door het gerecht, met in acht name van het hiervoor dienaangaande gestelde, in goede justitie te bepalen vergoeding, en met veroordeling van verweerder in de kosten van de onderhavige procedure.” 
      
      
    
    
      3.2
      In het licht van de feiten legt Goisco aan haar verzoek het volgende ten grondslag. [verweerder] heeft gedurende zijn periode van arbeidsongeschiktheid gewerkt bij nachtclub Grand Central als nachtbeveiliger. Als goed werknemer had [verweerder] dat aan Goisco moeten melden. Bovendien was [verweerder] arbeidsongeschikt en is een goede nachtrust van belang bij het herstel van de klachten. [Verweerder] was verplicht alles te doen om zijn herstel te bevorderen. Werk als nachtbeveiliger bij een nachtclub draagt daar niet aan bij. [Verweerder] heeft niet aan Goisco gemeld dat hij, hoewel hij arbeidsongeschikt was en werd doorbetaald door [verweerder], werkte als nachtbeveiliger. Hij had, als hij al echt geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest, ook bij Goisco beveiligingswerkzaamheden kunnen verrichten. Dat alles vormt een dringende reden die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. 
      
    
    
      3.3	[
      Verweerder] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek.
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang, zal onder de beoordeling worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      In deze zaak dient te worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst tussen Goisco en [verweerder] moet worden ontbonden.
      
    
    
      4.2
      Goisco baseert haar verzoek op artikel 7A:1615w Burgerlijk Wetboek (BW). Lid 1 van dat artikel bepaalt dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het schriftelijk verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Volgens lid 2 van dat artikel worden als gewichtige redenen beschouwd omstandigheden, welke een dringende reden, bedoeld in artikel 7A:1615o BW, eerste lid, zouden hebben opgeleverd, indien de dienstbetrekking onverwijld beëindigd ware, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
      
    
    
      4.3
      Goisco beroept zich primair op de eerste in artikel 7A:1615w lid 2 BW vermelde grond, de dringende reden als in dat artikellid omschreven. Beoordeeld moet dus worden of van een dergelijke dringende reden sprake is.
      
    
    
      4.4
      
        Goisco voert als dringende reden aan dat [verweerder] tijdens zijn periode van arbeidsongeschiktheid (1-30 augustus 2022) bij nachtclub Grand Center als (nacht)beveiliger heeft gewerkt.
        Goisco heeft dit verwijt jegens [verweerder] onderbouwd door te verwijzen naar de  beschikking van de SVB en naar het rapport van [naam 1].
      
      
    
    
      4.5	[
      Verweerder] erkent dat hij geregeld (als hij wordt opgeroepen) als nachtbeveiliger bij Grand Central werkt, maar betwist gemotiveerd dat hij dat tijdens de periode van zijn arbeidsongeschiktheid en in het bijzonder ook op 28 oktober 2022 heeft gedaan.
      
    
    
      4.6
      
        Het volgende wordt voorop gesteld. Indien in rechte komt vast te staan dat [verweerder] gedurende zijn periode van arbeidsongeschiktheid als nachtbeveiliger voor nachtclub Grand Center heeft gewerkt, vormt dit naar het oordeel van het gerecht een dringende reden in de zin van artikel 7A:1615w lid 2 BW. Dit oordeel berust op het volgende. Op de werknemer rust de plicht om zich als een goed werknemer te gedragen (7A:1615d BW). Hij handelt in strijd met deze verplichting door gedurende een periode van langdurige arbeidsongeschiktheid, waarin zijn salaris wordt doorbetaald, werkzaamheden voor een derde te verrichten zonder zijn werkgever daarvan op de hoogte te stellen. Met betrekking tot dat werk heeft Goisco bovendien het volgende aangevoerd:
        “Het in luide muziek, alert zijn, terwijl hij voor calamiteiten paraat moet zijn om eventuele dronken of lastige gasten van de nachtclub te verwijderen draagt niet bij aan zijn herstel.”  
        Dit is van de kant van [verweerder] onweersproken, zodat daarvan moet worden uitgegaan.
      
      
    
    
      4.7
      Dat [verweerder] op 28 oktober 2022 als nachtbeveiliger bij nachtclub Grand Center heeft gewerkt, heeft Goisco wel onderbouwd, maar is in het licht van het verweer van [verweerder] niet komen vast te staan, zoals hierna - vanaf r.o. 4.8 - zal worden onderbouwd. Dat [verweerder] op enige andere dag tijdens zijn periode van arbeidsongeschiktheid als zodanig bij nachtclub Grand Center heeft gewerkt, heeft Goisco in het geheel niet onderbouwd. 
      
    
    
      4.8
      Goisco stelt dat SVB zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar [verweerder], maar dat blijkt uit niets, ook niet uit de beschikking van SVB. De (in r.o. 2.6) geciteerde overweging in die beschikking maakt immers niet duidelijk of SVB zelf onderzoek heeft gedaan of zich baseert op ander onderzoek, waarbij onduidelijk is welk onderzoek dat dan betreft. 
      
    
    
      4.9
      
        Het rapport van [naam 1] roept bij het gerecht een aantal vragen op. Los van het feit dat de datering in de kop (’31 augustus 2022’) en aan de voet (‘5 september 2022’) van dat rapport niet dezelfde is, zijn de kwalificaties van [naam 1] niet duidelijk. Dat maakt dat het gerecht niet kan beoordelen welke waarde aan het rapport van [naam 1] kan worden toegekend. Volgens mededelingen van de zijde van Goisco tijdens de mondelinge behandeling is [naam 1] in het verleden hoofd beveiliging van MCB Bank geweest en werkt hij thans voor een (volgens het verzoekschrift: onafhankelijk) bedrijf. Uit het rapport van [naam 1] blijkt echter niet van enig bedrijf: een bedrijfsnaam en -gegevens worden daarin immers niet vermeld. Voorts vraagt het gerecht zich af hoe [naam 1] tijdens een observatie van 16 minuten (op 28 augustus 2022 van 00.44 uur tot 01.00 uur) heeft kunnen vaststellen dat [verweerder] bij Grand Central als nachtbeveiliger werkzaam was en hoe hij [verweerder] heeft herkend. Wat dit laatste betreft is namens Goisco verklaard dat [naam 1] over een foto van [verweerder] beschikte. Hoe dat ook zij, op de foto die deel uitmaakt van het rapport, is in een barruimte een persoon met rood omcirkeld, maar het gerecht herkent [verweerder] niet in de persoon op die foto.    
        Daarbij komt dat [verweerder] heeft verklaard dat hij, indien hij werkzaam is voor Grand Central, bij de deur staat om bezoekers te controleren en dat hij (ook) daarom niet de persoon kan zijn die [naam 1] als [verweerder] heeft geïdentificeerd. 
      
      
    
    
      4.9
      Goisco zal worden toegelaten te bewijzen dat [verweerder] op 28 augustus 2022 als nachtbeveiliger bij nachtclub Grand Central heeft gewerkt.
      
    
    
      4.10
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      laat Goisco toe te bewijzen dat [verweerder] op 28 augustus 2022 als nachtbeveiliger bij nachtclub Grand Central heeft gewerkt; 
    
    
    
      bepaalt voorts het navolgende:
    
    
    
      -	voor overlegging van schriftelijk bewijs wordt de zaak aangehouden tot de rolzitting van donderdag 16 februari 2023 
    
    
    
      -	indien Goisco bewijs door getuigen wil leveren, moet dat voor of uiterlijk op die zitting schriftelijk aan het gerecht worden medegedeeld met opgave van het aantal getuigen dat zal worden voorgebracht en van verhinderdata van beide partijen
    
    
    
      -	Goisco wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat uiterlijk zeven dagen voor het verhoor ook aan de tegenpartij de namen en woonplaatsen van de getuigen moeten worden opgegeven;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, en op 2 februari 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.