ECLI:NL:CBB:2018:68, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-02-2018, 17/372 en 17/878
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boetes vanwege overtredingen van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit in samenhang met artikel 4.2 en bijlage II van de Verordening (EG) 852/2004. Verdedigingsbeginsel. Samenhang tussen de beboetbare overtredingen. Juistheid proces-verbaal. Matiging boete vanwege geringe draagkracht.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 17/372 en 17/878
      17042
    
    
    
      
        uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 februari 2018 op de hoger beroepen van:
        
      
    
    de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister), 
    (gemachtigde: mr. J.S. Boer),
    
    
      en
    
    
      [naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] ),
    (gemachtigde: mr. R.D.A. van Boom)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 februari 2017, kenmerk ROT 15/8267, in het geding tussen de minister en [naam 1] .
    
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1417 (de aangevallen uitspraak). 
    
    
    
      
        [naam 1] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 
    
    
    
      Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
    
    
    
      De minister heeft aanvullende hogerberoepsgronden ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2017. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. 
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      
        [naam 1] exploiteerde ten tijde van belang een horecabedrijf (afhaalcentrum) onder de naam “ [naam 2] ” te [plaats] . Blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, gedagtekend op 23 februari 2015, heeft een buitengewoon opsporingsambtenaar, tevens toezichthouder, van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op 5 februari 2015 het bedrijf van [naam 1] geïnspecteerd op naleving van de hygiënevoorschriften. Tijdens die inspectie heeft de toezichthouder van de NVWA het volgende geconstateerd:
      
      
        “Reiniging en desinfectie (bedrijfsruimten)
        Ik, verbalisant, zag dat eerder genoemde verkoopruimte, koelcel en keuken, ernstig verontreinigd was. Ik zag namelijk dat de vloeren van zowel de keuken als de verkoopruimte op meerdere plaatsen bezet waren met tientallen tot honderden muizenuitwerpselen en los muizengif. Ik zag dat de verdamper in de koelcel bezet was met grijskleurig schimmel en stof. Ik zag dat meerdere schappen in de koelcel bezet waren met witkleurig schimmel. Ik zag dat er in de koelcel piepschuimen dozen op schappen stonden. Ik zag dat deze dozen bezet waren met witkleurig schimmel.
        (…)
        Reiniging en desinfectie (uitrustingsstukken)
        Ik, verbalisant, zag dat er in de bakkerij meerdere apparaten en uitrustingsstukken ernstig verontreinigd waren. Ik zag namelijk dat de werkbank onder de ovens bezet was met honderden muizenuitwerpselen. Ik zag dat de kop van de snijmachine in de verkoopruimte bezet was met bruinkleurig ingedroogd oud vuil. Ik zag dat er in de koelcel een bak stond met daarin groenten. Ik zag dat de binnenzijde van deze bak bezet was met witkleurig schimmel.
        (…)
        Ongediertebestrijding
        Uit voornoemde bevindingen bleek mij, verbalisant dat voornoemd bedrijf overlast heeft van ongedierte in de vorm van muizen. Vervolgens heb ik, toezichthouder, onderzoek gedaan naar de beschikbaarheid en toepassing van een programma voor ongediertebestrijding. Desgevraagd verklaarde mevrouw [naam 1] , dat dit bedrijf geen gespecialiseerd bedrijf voor ongediertebestrijding in dienst had genomen.”
      
      
    
    
      1.3
      Voor de op 5 februari 2015 geconstateerde overtredingen heeft de minister aan [naam 1] bij besluit van 24 juli 2015 drie bestuurlijke boetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 2.625,- wegens overtreding van:
      
      
        
          artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen (Warenwetbesluit), in samenhang met artikel 4, tweede lid, en bijlage II, hoofdstuk I.1 van Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne (Verordening (EG) 852/2004), omdat de bedrijfsruimten voor levensmiddelen niet schoon waren (feit 1/ boetetarief € 1.050,-);
        
        
          artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit, in samenhang met artikel 4, tweede lid, en bijlage II, hoofdstuk V.1a, van Verordening (EG) 852/2004, omdat de artikelen, uitrustingstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking komen niet afdoende werden schoongemaakt en zonodig ontsmet (feit 2/ boetetarief € 525,-);
        
        
          artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit, in samenhang met artikel 4, tweede lid, en bijlage II, hoofdstuk IX.4, eerste volzin, van Verordening (EG) 852/2004, omdat er geen adequate maatregelen waren getroffen om schadelijke organismen te bestrijden (feit 3/ boetetarief € 1.050,-).
        
      
      
    
    
      1.4
      Bij besluit van 20 november 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.
      
      
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard voor zover het betreft de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boetes, het bestreden besluit in zoverre vernietigd en het boetebesluit op dat punt herroepen. Vervolgens heeft de rechtbank de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boetes vastgesteld op € 1.312,50. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen (waarbij voor “eiseres” [naam 1] moet worden gelezen): 
    
    
      “3.2.	De rechtbank stelt voorop dat in analogie op artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering beboetbare feiten – behoudens tegenbewijs – kunnen worden aangenomen op basis van op een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een buitengewoon opsporingsambtenaar (vergelijk ABRvS 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1671 en CBb 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577). Dat de verbalisant alleen was tijdens de controle doet geen afbreuk aan de bewijskracht van het proces-verbaal. De omstandigheid dat de verbalisant onder lunchtijd kwam en eiseres, doordat het druk was en zij alleen in de winkel stond, niet de gelegenheid had om de controle te volgen waardoor zij, naar zij stelt, beperkt is in haar mogelijkheden de inhoud van het proces-verbaal te betwisten, dient voor rekening en risico van eiseres te blijven. Wat eiseres heeft aangevoerd vormt onvoldoende reden om niet in essentie van de juistheid van het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal uit [te] gaan, dat in overwegende mate bestaat uit feitelijke constateringen van niet waarderende aard. Zelfs indien eiseres kan worden gevolgd in haar ter zitting herhaalde stelling dat de snijmachine niet was afgezet met ingedroogd oud vuil, maar met net gesneden droge ham, dan volgt uit de resterende constateringen nog steeds dat artikelen, uitrustingstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking kunnen komen niet afdoende schoon waren gemaakt, terwijl voorts is erkend dat op verschillende plaatsen muizenkeutels en muizengif lagen. Dat de koelcel en de ruimte waarin die stond vrijwel niet meer door eiseres werden gebruikt, doet op zich niet af aan de overtredingen. De enkele stelling van eiseres dat zij professionele hulp heeft ingeschakeld zodra zich tekenen van muizen aandienden wordt gelogenstraft door de geconstateerde hoeveelheden muizenuitwerpselen in combinatie met de verklaring van eiseres tegenover de verbalisant dat zij geen gespecialiseerd bedrijf voor ongediertebestrijding in dienst had genomen. Naar het oordeel van de rechtbank staan gelet hierop de geconstateerde overtredingen vast.
    
    
    4. Eiseres betoogt dat zij voor hetzelfde feit dubbel wordt bestraft, omdat het aantreffen van muizenkeutels onlosmakelijk is verbonden met het niet nemen van adequate maatregelen. Dit betoog faalt. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 
    5 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:163), bestaat er tussen de thans beboete overtredingen niet zodanige samenhang of overlapping dat de gedragingen in redelijkheid niet alle afzonderlijk kunnen worden beboet. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat bijlage II bij de van toepassing zijnde verordening onderscheid maakt tussen deze drie gedragingen. Daar komt bij dat niet alle overtredingen uitsluitend samenhangen met de aangetroffen muizenuitwerpselen en het niet hebben getroffen van adequate maatregelen tegen ongedierte, omdat er ook schimmel of vuil is aangetroffen in ruimtes en uitrustingsstukken.
    
    
      .	(…)
    
    
    
      5.2.
      De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheden van eiseres nopen tot matiging op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Verweerder heeft bij zijn besluitvorming weliswaar acht geslagen op de financiële stukken van eiseres over het jaar 2014 in welke jaar eiseres een positief bedrijfsresultaat boekte, maar eiseres heeft in beroep financiële stukken over 2015 ingediend waaruit een negatief bedrijfsresultaat over dat jaar naar voren komt. Eiseres heeft in dit verband verklaard dat zij de bedrijfsactiviteiten grotendeels heeft afgebouwd. Omdat de bestuursrechter de draagkracht mede zal moeten vaststellen aan de hand van de situatie ten tijde van het beroep (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685) en eiseres, naar zij onbestreden heeft gesteld, het bedrag dat zij heeft geleend om het boetebedrag te kunnen voldoen zal moeten terugbetalen, ziet de rechtbank in de huidige financiële situatie van eiseres aanleiding het boetebedrag te matigen. Gelet op de geconstateerde vervuiling en gebrekkige maatregelen die eiseres had getroffen, is de rechtbank van oordeel dat wel een bestuurlijke boete van enige omvang is geboden, terwijl eiseres gelet op het pensioen en de uitkeringen die zij blijkens haar aangiften inkomstenbelasting over 2015 en 2016 ontvangt, al dan niet in gespreide betalingen, in staat moet worden geacht een boete van enige omvang te kunnen voldoen. De rechtbank ziet daarom aanleiding het totale boetebedrag te halveren en derhalve het boetebedrag vast te stellen op € 1.312,50.”
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep en incidenteel hoger beroep
    
    3. In het navolgende zal het College eerst de gronden bespreken die [naam 1] heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de overtredingen. Vervolgens zal het College ingaan op de gronden van de minister tegen de door de rechtbank toegepaste matiging van de opgelegde boetes.
    
    
      
        Het incidenteel hoger beroep van [naam 1]
      
    
    
    4. Het College begrijpt de eerste hogerberoepsgrond van [naam 1] (in het hogerberoepschrift aangeduid als primair verweer) aldus, dat zij daarin opkomt tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van haar betoog dat zij is beperkt in haar mogelijkheden de inhoud van het proces-verbaal te betwisten (rechtsoverweging 3.2). De tweede hogerberoepsgrond van [naam 1] (in het hogerberoepschrift aangeduid als subsidiair verweer), zo begrijpt het College, bestaat uit twee onderdelen, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen de beboetbare overtredingen niet zodanige samenhang bestaat dat de gedragingen niet afzonderlijk kunnen worden beboet (rechtsoverweging 4), alsmede gericht tegen het oordeel dat uit de constateringen van de controleur volgt dat de artikelen, uitrustingstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking kunnen komen niet afdoende schoon waren gemaakt (rechtsoverweging 3.2). 
    
    
      5.1
      
        [naam 1] voert ter ondersteuning van haar eerste hogerberoepsgrond aan dat de beboetbare feiten niet kunnen worden aangenomen op basis van het proces-verbaal, omdat zij niet voldoende in staat is gesteld een effectieve verdediging te voeren, zodat aldus geen sprake kan zijn van een eerlijk proces. Zij voert daartoe aan dat de toezichthouder tijdens de lunch naar binnen is gelopen, terwijl zij bezig was met klanten en aldus niet aanwezig kon zijn bij de controle. De toezichthouder heeft haar voorts niet ter plekke geconfronteerd met (alle) relevante bevindingen. Daarnaast is volgens [naam 1] afgeweken van het gebruik dat een controle wordt uitgevoerd door twee toezichthouders.  
      
    
    
      5.2
      De minister stelt zich op het standpunt dat [naam 1] zich voldoende heeft kunnen verdedigen tegen de bevindingen van de toezichthouder. Daartoe voert de minister aan dat op 9 februari 2015 aan [naam 1] een kennisgeving boeterapport is gestuurd waarin is aangegeven wat tijdens de inspectie is geconstateerd en welke overtredingen daaruit voortvloeien. Ook heeft de toezichthouder zich bij binnenkomst aan [naam 1] gelegitimeerd en haar meegedeeld wat het doel van zijn komst was. Uit de zienswijze van [naam 1] van 11 mei 2015 volgt bovendien dat [naam 1] wel degelijk op de hoogte was van de geconstateerde gebreken en dat de toezichthouder deze gebreken aan haar heeft meegedeeld na afloop van de inspectie.
      
    
    
      5.3
      Het College overweegt dat het verdedigingsbeginsel met zich brengt dat een overtreder kennis kan nemen van de gegevens die aan het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ten grondslag zijn of worden gelegd. Het College is van oordeel dat in dit geval aan dit vereiste is voldaan. Het College ziet in de omstandigheid dat de toezichthouder onder lunchtijd kwam geen schending van de rechten van verdediging, nu de minister op 9 februari 2015 aan [naam 1] een kennisgeving boeterapport heeft gestuurd waarin is aangegeven wat tijdens de inspectie is geconstateerd en welke overtredingen daaruit voortvloeien. De omstandigheid dat de controle is uitgevoerd door één toezichthouder leidt niet tot een ander oordeel. Niet valt immers in te zien dat [naam 1] hierdoor in haar verdediging zou zijn geschaad. Daarnaast heeft de minister er voorts terecht op gewezen dat [naam 1] in haar schriftelijke zienswijze van 11 mei 2015 heeft verklaard dat (ten tijde van de inspectie) de toezichthouder zijn bevindingen heeft genoteerd en aan haar heeft meegedeeld, zodat [naam 1] reeds ten tijde van de inspectie wist wat haar concreet werd verweten. Ook overigens heeft [naam 1] niet geconcretiseerd op welke zij in haar rechten van verdediging is geschaad. 
      
      
        De eerste hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet. 
      
      
    
    
      6.1
      
        [naam 1] voert ter ondersteuning van haar tweede hogerberoepsgrond aan dat zij ten onrechte afzonderlijk is beboet voor het feit dat zij geen adequate maatregelen heeft getroffen om schadelijke organismen te bestrijden. Zij voert daartoe aan dat de aanwezigheid van muizenuitwerpselen en schimmels de enige houdbare constateringen zijn geweest voor de conclusie dat de bedrijfsruimten voor levensmiddelen niet schoon waren, zodat geoordeeld moet worden dat sprake is van een zodanige samenhang dat de gedragingen in redelijkheid niet alle afzonderlijk kunnen worden beboet. 
      
    
    
      6.2
      De minister stelt zich op het standpunt dat de boete die ziet op het niet adequaat treffen van maatregelen om schadelijke organismen te bestrijden afzonderlijk kan worden beboet. Daartoe voert hij aan dat wanneer er uitwerpselen van muizen worden aangetroffen de ondernemer ervoor dient te zorgen dat deze muizen worden bestreden. Dat deze muizen ook de bedrijfsruimtes hebben verontreinigd is een ander feit en ziet op het onvoldoende schoonmaken van deze bedrijfsruimtes.
      
    
    
      6.3
      Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat er tussen feit 1 en feit 3 niet een zodanige samenhang bestaat dat de gedragingen in redelijkheid niet afzonderlijk kunnen worden beboet. Immers, feiten 1 en 3 leveren overtredingen op van verschillende voorschriften die zijn vastgelegd in Verordening (EG) nr. 852/2004 en de overtredingen zijn niet terug te voeren op hetzelfde feitencomplex, zodat van het tweemaal beboeten voor hetzelfde feit - voor zover het betoog van [naam 1] aldus moet worden opgevat - geen sprake is en de minister in zoverre feit 1 en feit 3 terecht afzonderlijk beboetbaar heeft geacht. 
      
      
        De tweede hogerberoepsgrond van [naam 1] faalt in zoverre. 
      
      
    
    
      7.1
      
        [naam 1] betwist voorts dat er muizenuitwerpselen en muizengif aanwezig waren in de verkoopruimte. De muizenuitwerpselen waren volgens [naam 1] slechts aanwezig in de keuken op plekken die bovendien moeilijk toegankelijk waren. Het muizengif was slechts aanwezig op de bovenste trede van de trap naar de kelder. Voorts bestrijdt [naam 1] dat de artikelen, uitrustingstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking komen niet afdoende schoon waren gemaakt. Daartoe voert zij aan dat de grote koelcel, de piepschuimen dozen en de plank (niet zijnde een werkbank) niet kunnen worden gekwalificeerd als “artikelen, uitrustingsstukken en apparatuur”. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat deze in aanraking zijn gekomen met voedsel, zodat deze feiten niet beboetbaar zijn. Daarnaast betwist [naam 1] dat de binnenzijde van de bak met groenten was bezet met schimmel. Volgens [naam 1] heeft de toezichthouder ook op geen enkele wijze blijk gegeven van zijn deskundigheid terzake en bovendien nagelaten om enige reden van wetenschap te noemen waaruit zou kunnen volgen dat de bak voorzien was van schimmel. Subsidiair stelt [naam 1] zich op het standpunt dat in de bak geen voedsel zat, maar afval van voedsel. Verder betwist [naam 1] dat de snijmachine was bezet met bruinkleurig ingedroogd oud vuil; het betrof restanten van net gesneden droge ham. Tot slot voert [naam 1] aan dat het proces-verbaal achttien dagen na de controle is opgemaakt, zodat niet kan worden uitgesloten dat dit tijdsverloop heeft bijgedragen aan de onjuiste c.q. onzorgvuldige verslaglegging. 
      
    
    
      7.2
      
        De minister stelt zich stelt in reactie op deze hogerberoepsgrond op het standpunt dat [naam 1] terecht is beboet voor het feit dat de artikelen, uitrustingstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking kunnen komen niet afdoende waren schoongemaakt. Dat de koelcel en de plank duurzaam zijn verbonden met het pand, wil volgens de minister niet zeggen dat het als bedrijfsruimte dient te worden gekwalificeerd. Er wordt immers gekeken naar het gebruik ervan. Anders dan [naam 1] veronderstelt, zijn de piepschuimen dozen in het proces-verbaal niet aangemerkt als artikelen, uitrustingsstukken of apparatuur. De minister heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de waarnemingen van de toezichthouder.
        De betwisting van het feit waar de muizenuitwerpselen en muizengif zich bevonden, maakt dit niet anders. De minister merkt voorts op dat het niet ongebruikelijk is dat het proces-verbaal achttien dagen na de controle wordt opgemaakt en dat de NVWA een intern systeem hanteert waarin de inspecteur direct na de inspectie zijn bevindingen noteert. 
      
      
    
    
      7.3
      Het College overweegt dat een bestuursorgaan in beginsel mag afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal. Indien die bevindingen evenwel gemotiveerd worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. In hetgeen [naam 1] heeft aangevoerd ziet het College geen grond aan de juistheid van de inhoud van het op 23 februari 2015 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal te twijfelen. De enkele ontkenning van [naam 1] dat geen sprake was van schimmel en ingedroogd oud vuil, vormt naar het oordeel van het College geen aanleiding aan de juistheid van het proces-verbaal te twijfelen. De omstandigheid dat de controle is uitgevoerd door één controleur en het proces-verbaal achttien dagen na de controle is opgemaakt, geeft evenmin aanknopingspunten om aan de juistheid van dit proces-verbaal te twijfelen. De minister heeft de werkbank, de snijmachine en de bak met groenten, gelet op het feitelijke gebruik ervan, terecht geschaard onder artikelen, uitrustingstukken en apparatuur. Het betoog van [naam 1] dat de minister de koelcel en de piepschuimen dozen ten onrechte heeft gekwalificeerd als “artikelen, uitrustingsstukken en apparatuur”, mist feitelijke grondslag. De stelling dat de artikelen, uitrustingsstukken en apparatuur in kwestie niet in aanraking zijn gekomen met voedsel, doet voorts niet af aan de beboetbaarheid van de overtredingen. Zoals het College in zijn uitspraak van 2 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:127) eerder heeft geoordeeld beperken de algemene hygiënevoorschriften zich niet enkel tot materiaal dat rechtstreeks met voedsel in aanraking komt. De stelling van appellante dat niet in de verkoopruimte, maar in de keuken muizenuitwerpselen aanwezig waren en dat in de bak geen voedsel, maar afval van voedsel zat, doet evenmin af aan de beboetbaarheid van de overtredingen. 
      
      
        De tweede hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt ook in zoverre niet.  
      
      
      
        8.	De conclusie is dat het hoger beroep van [naam 1] ongegrond is.
      
      
      
        
          Het hoger beroep van de minister
        
      
      
    
    
      9.1
      De minister voert als enige hogerberoepsgrond aan dat de rechtbank ten onrechte tot matiging van de boetes is overgegaan. Hij voert daartoe aan dat [naam 1] in beroep bij de rechtbank slechts heeft gesteld dat zij het boetebedrag met geleend geld heeft voldaan en dit geleende geld nog terug dient te betalen. Zij heeft dit echter in het geheel niet onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. Dat de rechtbank de stelling van [naam 1] ten aanzien van haar financiële omstandigheden pas aannemelijk had kunnen achten als [naam 1] daarover inzicht had gegeven, volgt onder meer uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 11 januari 2016 (ECLI: NL:CRVB:2016:12) en 16 augustus 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:3065). Ook had de rechtbank pas acht moeten slaan op de financiële stukken die door [naam 1] in beroep waren ingebracht als aannemelijk was geworden dat [naam 1] nog een met de boete samenhangende betalingsplicht had. Meer specifiek had de rechtbank de ingebrachte stukken moeten beoordelen als aannemelijk was geworden dat [naam 1] überhaupt nog iets te dragen had. De rechtbank heeft daarnaast ten onrechte de uitspraak van de Hoge Raad van 28 maart 2014 aangehaald, aangezien anders dan in die zaak in onderhavige zaak sprake is van een boete waarvan de hoogte bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. De bestuursrechter dient in beroep geen draagkracht vast te stellen aan de hand van de situatie ten tijde van het beroep, maar te oordelen of sprake was van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden die tot matiging van de boete nopen. Dit heeft de rechtbank volgens de minister miskend. 
      
    
    
      9.2
      
        [naam 1] voert in reactie op deze hogerberoepsgrond, samengevat, aan dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat haar draagkracht aanleiding vormde tot matiging. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op de overgelegde jaarstukken en hetgeen ter zitting is aangevoerd, onder meer dat zij geld heeft moeten lenen om de boete tijdig te kunnen betalen, terwijl zij tot op heden niet in staat is geweest deze lening terug te betalen. [naam 1] stelt onder verwijzing naar een tweetal schriftelijke verklaringen en rekeningafschriften dat het bestaan van de leningen en de terugbetalingsverplichtingen voldoende aannemelijk is geworden. 
      
    
    
      9.3
      Op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) legt het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. De minister heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van het in de bijlage als bedoeld in artikel 32b van de Warenwet vastgelegde systeem van gefixeerde boetebedragen, waarbij vooraf een afweging is gemaakt tussen de ernst van de gedraging en de hoogte van de boete. In een dergelijk geval dient het bestuursorgaan in beginsel uit te gaan van de afweging door de wetgever, tenzij er sterke aanwijzingen zijn (doorgaans door een beroep van de overtreder op bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld een geringe draagkracht) dat de hoogte van de boete  onevenredig hoog is. De rechter dient te toetsen of het besluit van het bestuursorgaan tot oplegging van de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie in het individuele geval. Voor zover de minister heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte de draagkracht van [naam 1] naar de situatie ten tijde van het beroep heeft beoordeeld, slaagt het betoog niet. Zoals ook door de minister naar voren is gebracht dient de bestuursrechter in beroep te beoordelen of sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot matiging van de boete. Nu [naam 1] in beroep bij de rechtbank heeft aangevoerd dat de boete dient te worden gematigd vanwege het feit dat haar onderneming in 2015 is gestaakt en zij in beroep nieuwe financiële gegevens heeft overgelegd, heeft de rechtbank terecht in het kader van het matigingsverzoek de draagkracht van [naam 1] beoordeeld en de in beroep ingebrachte financiële stukken over 2015 bij haar beoordeling betrokken. 
      
      
        Het hoger beroep van de minister faalt in zoverre. 
      
      
      10. Voor zover de minister betoogt dat de rechtbank de stelling van [naam 1] ten aanzien van haar financiële omstandigheden ten onrechte aannemelijk heeft geacht, overweegt het College als volgt. Het College stelt voorop dat het aan degene is die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen. Het College stelt vast dat [naam 1] in beroep financiële gegevens over 2015 en 2016 heeft overgelegd en ter zitting bij de rechtbank desgevraagd heeft verklaard dat zij het boetebedrag met geleend geld heeft voldaan en dit geleende geld nog terug dient te betalen. De rechtbank is op grond van deze verklaring uitgegaan van het bestaan van de leningen. Hoewel de minister kan worden gevolgd in zijn stelling dat [naam 1] in beroep niet heeft onderbouwd dat zij het boetebedrag met geleend geld heeft voldaan, is het College desalniettemin van oordeel dat de rechtbank in de door [naam 1] aangevoerde omstandigheden terecht aanleiding heeft gezien het boetebedrag te matigen tot 50%. De door de minister gestelde vrees dat een situatie als deze ertoe kan leiden dat een beboetbare persoon (zonder dat sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden) leningen kan aangaan om de boete te voldoen en daarmee een terugbetalingsverplichting kan creëren teneinde in aanmerking te komen voor matiging van de boete, is naar het oordeel van het College niet terecht. De rechtbank heeft immers niet enkel op grond van de leningen aanleiding gezien de boetes te matigen, maar daarbij ook de in beroep overgelegde financiële stukken over 2015 in aanmerking genomen. Onbetwist is dat het horecabedrijf van [naam 1] over 2015 een verlies heeft geleden van € 9.856,-. Inmiddels heeft [naam 1] het bestaan van de leningen in reactie op het hoger beroep van de minister ook onderbouwd met stukken. Zij heeft een tweetal schriftelijke ondertekende schuldbekentenissen van 17 mei 2017 overgelegd en bankafschriften waaruit blijkt dat er een bankstorting heeft plaatsgevonden van € 3.200,- waarvan aannemelijk is dat dit bedrag is samengesteld uit de aan haar verstrekte geldleningen. De minister heeft het bestaan van de leningen niet betwist. [naam 1] heeft voorts ter zitting bij het College aangegeven dat haar financiële situatie ten opzichte van de situatie ten tijde van het beroep is verslechterd en dat zij nog steeds bezig is met het aflossen van de schuld in kwestie. Het betoog van de minister slaagt niet. 
      
      11. De conclusie is dat het hoger beroep van de minister ongegrond is.  
      
      12. Gelet op het voorgaande komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.
      
      13. Het College veroordeelt de minister in de door [naam 1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,00 (1 punt voor het indienen van het verweerschrift in hoger beroep, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 501,00 en een wegingsfactor 1). 
      
      14. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van de minister een griffierecht van € 508,00 geheven.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
      - bevestigt de aangevallen uitspraak;
      - veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 1.002,00; en
      - bepaalt dat van de minister griffierecht ter hoogte van € 508,00 wordt geheven.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2018.
    
    
    
    
      w.g. M.M. Smorenburg 						w.g. A. El Markai