ECLI:NL:CBB:2023:261, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-05-2023, AWB 22/490 en 22/491
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vaststelling Q4 2020 en afwijzing Q2 2021. Niet voldaan aan vereiste van minimaal 30% omzetverlies. De minister is terecht uitgegaan van de gegevens uit de aangiften omzetbelasting. Geen strijd met het gelijkheidsbeginsel.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/490 en 22/491
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 mei 2023 in de zaken tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (de vennootschap), 
    (gemachtigde: mr. F.A.J.M. Wouters)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) 
    (gemachtigden: mr. S.M. Piron en W. Dam).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        22/490
      
    
    
    
      Met het besluit van 14 juli 2021 heeft de minister de aan de vennootschap op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (de Regeling) verleende subsidie voor het vierde kwartaal van 2020 vastgesteld op € 0,-. Het betaalde voorschot van € 21.696,48 heeft de minister van de vennootschap teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 28 januari 2022 (het bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap daartegen ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld.
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      
        22/491
      
    
    
    
      Met het besluit van 6 augustus 2021 heeft de minister de aanvraag van de vennootschap om een subsidie op grond van de Regeling voor het tweede kwartaal van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 28 januari 2022 (het bestreden besluit 2) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap daartegen ongegrond verklaard.
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit 2 beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Beide zaken
      
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De vennootschap heeft voorafgaand aan de zitting een pleitnota ingediend.
    
    
    
      De zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden op 9 februari 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Van de kant van de vennootschap zijn ook verschenen [naam 2] en mr. [naam 3] , kantoorgenoot van de gemachtigde van de vennootschap.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het geschil gaat in beide zaken over de vraag of de minister terecht heeft geconstateerd dat de vennootschap minder dan 30% omzetverlies heeft geleden. 
    
    2. Voor de subsidieperiode van het vierde kwartaal van 2020 is het omzetverlies van minder dan 30% voor de minister reden geweest om de subsidie op nihil vast te stellen. Daarbij heeft de minister artikel 2.1.12, vierde lid, van de Regeling toegepast, waarin is bepaald dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
    
    3. Voor de subsidieperiode van het tweede kwartaal van 2021 is het omzetverlies van minder dan 30% de reden geweest om de subsidieaanvraag af te wijzen. Daarbij heeft de minister zich gebaseerd op artikel 2.3.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Regeling, waarin is bepaald dat de subsidie enkel wordt verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt.
    
    4. De vennootschap stelt dat de minister niet had moeten uitgaan van de aangiften voor de omzetbelasting, maar van de omzet zoals deze op eenvoudige en duidelijke wijze uit haar financiële administratie volgt. Daarbij wijst de vennootschap erop dat haar netto-omzet niet te herleiden is uit de aangiften omzetbelasting, omdat het tijdstip waarop omzetbelasting verschuldigd is bij haar afwijkt van het tijdstip waarop de omzet voor het jaarrekeningrecht in aanmerking dient te worden genomen. Volgens haar geven de aangiften omzetbelasting daardoor geen goed beeld van de netto-omzet als bedoeld in artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), terwijl zij uit de toelichting bij de Regeling opmaakt dat dit wel bij de vaststelling van de omzet moet worden meegenomen.
    
    5. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode; de uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten (zie de artikelen 2.1.2, eerste lid, en 2.3.3, eerste lid, van de Regeling voor respectievelijk het vierde kwartaal van 2020 en het tweede kwartaal van 2021). Wat als de omzet van de onderneming wordt beschouwd, is bepaald in artikel 2.1.2, vijfde en zesde lid, en artikel 2.3.3, vijfde lid, van de Regeling voor respectievelijk het vierde kwartaal van 2020 en het tweede kwartaal van 2021. De redactie van deze bepalingen verschilt, maar de strekking is dezelfde: ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, moeten hun omzet aantonen met die aangifte. De regelgever heeft hier bewust voor gekozen vanwege de uitvoerbaarheid van de Regeling en de beperking van de administratieve lasten. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. 
    
    6. De minister is in het geval van de vennootschap terecht uitgegaan van de omzetgegevens zoals die volgen uit de aangiften omzetbelasting. Niet in geschil is dat de vennootschap aangifte omzetbelasting doet, zodat in haar geval artikel 2.1.2, vijfde lid, respectievelijk artikel 2.3.3, vijfde lid, eerste volzin, van de Regeling van toepassing is. Dit betekent dat, ongeacht de verwijzing naar artikel 2:377, zesde lid, van het BW in de toelichting bij de voorloper van de Regeling, namelijk de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19, het uitgangspunt is dat de omzet in het kader van de Regeling wordt bepaald aan de hand van de aangifte omzetbelasting. Dat de vennootschap, zoals haar administrateur heeft verklaard, op projectbasis werkt en gewoon is om omzet toe te rekenen aan de perioden waarin de werkzaamheden worden verricht, doet niet af aan de aangiften omzetbelasting zoals de vennootschap deze heeft gedaan (zie de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572)). De vennootschap heeft ter zitting betoogd dat die uitspraak hier niet van toepassing is, omdat zij vooruit factureert op het moment dat zij nog helemaal geen kosten maakt. Het kan ertoe leiden dat tussen het moment van facturering en het moment dat de werkzaamheden worden uitgevoerd, een lange periode van soms wel jaren zit. Of die werkzaamheden daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd, staat op dat moment ook niet altijd vast, aldus de vennootschap. Het College ziet hierin geen aanleiding om anders te oordelen dan in de uitspraak van 23 augustus 2022 is gedaan, nu het tijdstip waarop werkzaamheden worden verricht en kosten worden gemaakt, geen rol speelt bij de toepassing van de Regeling. De ter zitting door de vennootschap opgeworpen stelling dat, ondanks het ontbreken van een beschikking fiscale eenheid, daar wel sprake van is en dat om die reden de omzet op een andere wijze zou moeten worden vastgesteld, heeft de vennootschap niet onderbouwd. Al daarom kan deze stelling niet tot een ander oordeel leiden. Anders dan de vennootschap meent, wordt met de methode waarop de minister het omzetverlies heeft vastgesteld geen negatief oordeel gegeven over de wijze waarop zij factureert of de wijze waarop zij haar administratie heeft ingericht. De minister heeft alleen het omzetverlies berekend op basis van de aangiften omzetbelasting, zoals dat in de Regeling is voorgeschreven. Op grond van die aangiften heeft de minister het omzetverlies van de vennootschap op minder dan 30% vastgesteld. 
    
    7. Dat deze wijze van berekening van het omzetverlies tot gevolg heeft dat de vennootschap niet in aanmerking komt voor subsidie, maakt niet dat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat de minister is uitgegaan van de aangiften omzetbelasting. Niet is namelijk gebleken dat de besluiten onevenredig nadelig uitpakken voor de vennootschap, in verhouding tot het belang van de minister om te verzekeren dat alleen degenen die voldoen aan de wettelijke subsidievereisten subsidie ontvangen. 
    
    8. Voor het vierde kwartaal van 2020 betekent dit dat de minister de bevoegdheid had om de subsidie op € 0,- vast te stellen. Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de Regeling is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de Regeling. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de Regeling. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. 
    
    9. Voor het tweede kwartaal van 2021 brengt de vaststelling dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt, mee dat de minister de aanvraag diende af te wijzen op grond van artikel 2.3.6, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling. 
    
    10. Voor beide subsidieperioden ziet het College – anders dan de vennootschap – geen reden om de besluiten in strijd te oordelen met het gelijkheidsbeginsel. De vennootschap heeft een vergelijking gemaakt met ondernemers die geen aangifte omzetbelasting doen en waarvoor als omzet geldt het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Deze uitzondering geldt enkel voor ondernemers die, in tegenstelling tot de vennootschap, omzet hebben die niet wordt gerapporteerd in een aangifte omzetbelasting. De vennootschap is niet vergelijkbaar met die ondernemers. 
    
    11. Tot slot stelt de vennootschap dat de minister in de bestreden besluiten niet is ingegaan op de door haar aangevoerde strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Dit betoog mist feitelijke grondslag. De minister is in beide bestreden besluit hierop ingegaan.
    
    12. De beroepen zullen ongegrond worden verklaard. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek	w.g. A. Verhoeven