ECLI:NL:GHSHE:2023:376, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2023, 200.310.155_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Nakoming contractsbeding bij koopovereenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.310.155/01
  
  
    
      arrest in kort geding van 31 januari 2023
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      Roof Real Estate I B.V.,hierna te noemen Roof,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    advocaat: mr. B.J.H. Kesnich te Amsterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      A.S.V. Vastgoed B.V.,
    
    hierna te noemen ASV
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde,
    advocaat: mr. M. Franke te Eindhoven,
  
  
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis in kort geding van 17 maart 2022 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde.
  
  
    
      1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/301977 / KG  ZA 22-57)
    
  
  
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          de memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis met productie 31;
        
        
          de memorie van antwoord met producties 8 en 9;
        
        
          de op 28 december 2022 gehouden mondelinge behandeling, bij welke gelegenheid de zaak door de advocaten is toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en bij welke gelegenheid mr. Kesnich een akte overlegging producties in het geding heeft gebracht (twee producties 32 en 33, abusievelijk genummerd 31 en 32).
        
      
      
    
    
      2.2.
       Het hof doet recht op deze stukken en heeft uitspraak bepaald op 31 januari 2023.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Korte schets van het geschil en feitenvaststelling
      
    
    
    
      3.1.
      In deze zaak gaat het om de vraag of ASV gehouden is om (de arbeidsovereenkomsten van) vijf werknemers over te nemen.  In het bestreden vonnis is een aantal feiten vastgesteld, die in hoger beroep niet ter discussie zijn gesteld. Ook het hof gaat uit van die feiten. Aangevuld met enige in hoger beroep gebleken feiten gaat het om het volgende.
      
        3.1.1.
        Enig aandeelhouder van Roof is Roof Finance I BV (hierna Roof Finance). De bestuurder van Roof is Financieringsmaatschappij [XX] BV (hierna [XX] ).
        
      
      
        3.1.2.
        
          Tot 17 januari 2022 behoorde het bedrijfspand te [plaats] aan de [adres] (hierna het bedrijfspand) toe aan Roof. Roof, althans de aan haar gelieerde rechtspersonen, hadden diverse ruimtes in het bedrijfspand verhuurd aan derden.
          Bij de ingang van het bedrijfspand bevindt zich een receptie en een verkooppunt van PostNL, inclusief 296 postbussen. In de receptie en ten behoeve van dit verkooppunt zijn vijf , bij beide partijen bekende, werknemers werkzaam.
        
        
      
      
        3.1.3.
        Deze werknemers zijn in dienst van Roof Finance.
        
      
      
        3.1.4.
        Het verkooppunt van PostNL wordt voor eigen rekening en risico gedreven door [XX] , op grond van een daartoe strekkende overeenkomst tussen laatstgenoemde en Koninklijke PostNL BV
        
      
      
        3.1.5.
        Op of omstreeks 24 november 2017 hebben partijen een mondelinge koopovereenkomst (hierna de koopovereenkomst) gesloten met betrekking tot de verkoop van het bedrijfspand aan ASV tegen een koopprijs van € 6.000.000,--.
        
      
      
        3.1.6.
        
          In een e-mailbericht van 28 november 2017 aan ASV heeft Roof de mondeling gemaakte afspraken weergegeven en bevestigd. Onderdeel van de koopovereenkomst is de volgende bepaling:
          
            “Pand [adres] , [plaats]
            
            (…)
            
            Koper: ASV
            
            (…)
            
            Ontbindende voorwaarde: Koper heeft het recht deze overeenkomst te ontbinden voor 1 februari 2018 indien uit onderzoek van koper blijkt dat de verbouwingskosten dermate hoog zijn dat een aankoop door koper niet verantwoord is.(…)
          
          
            Overige bepalingen: Koper neemt bij overdrachtsdatum personeelsleden die werkzaam zijn in de receptie en voor het postkantoor over. Verkoper behoudt zich het recht voor om voor deze personeelsleden een alternatief aan te bieden indien het mogelijk is voor verkoper om de activiteiten van het postkantoor op een andere locatie voor te zetten. Hierover zal door verkoper nader overleg met koper plaatsvinden.”
          
        
        
      
      
        3.1.7.
        ASV wilde het pand -gelet op de volgens haar te hoge verbouwingskosten- niet van Roof afnemen en deed vervolgens op of omstreeks 30 januari 2018 een beroep op haar ontbindingsrecht. Hierover hebben partijen geprocedeerd.
        
      
      
        3.1.8.
        De rechtbank oordeelde in die bodemzaak -samengevat- bij vonnis van 29 december 2021 dat ASV ten onrechte een beroep op haar ontbindingsrecht had gedaan. ASV is jegens Roof veroordeeld om (i) de koopprijs van € 6.000.000, vermeerderd met rente te betalen en (ii) op straffe van een dwangsom binnen twee weken na betekening het bedrijfspand “conform overeenkomst af te nemen en alle daarvoor benodigde medewerking te verlenen”. 
        
      
      
        3.1.9.
        Dat vonnis is op 4 januari 2022 aan ASV betekend. ASV heeft de koopprijs voldaan en een deel van de rente en op 17 januari 2022 is het pand aan ASV geleverd. ASV heeft wel (incidenteel) hoger beroep ingesteld van dit bodemvonnis. Zij stelt de koopovereenkomst rechtsgeldig ontbonden te hebben. Op 22 februari 2023 vindt de mondelinge behandeling in hoger beroep plaats. 
        
        
          
            Verdere uiteenzetting van het geschil en de beoordeling daarvan
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      In deze zaak gaat het om de vraag of ASV gehouden is de hiervoor in 3.1.6.  weergegeven verplichting om de vijf personeelsleden werkzaam in de receptie en voor het postkantoor na te komen.
      
      
        3.2.1.
        Roof vorderde in eerste aanleg samengevat:1. ASV ten opzichte van Roof te bevelen om conform de koopovereenkomst de arbeidsovereenkomsten tussen Roof Finance enerzijds en de vijf werknemers anderzijds per direct over te nemen en alle daarvoor benodigde medewerking te verlenen op straffe van een dwangsom.II. de proceskosten en nakosten vermeerderd met rente.
        
      
      
        3.2.2.
        ASV voerde verweer. Voor zover relevant komt dit hierna bij de beoordeling aan de orde.
        
      
      
        3.2.3
        
          Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Roof afgewezen. Daartoe heeft zij -kort gezegd- het volgende overwogen.
          Uit het vonnis in de bodemzaak van 29 december 2021 vloeit geen verplichting van ASV voort om de arbeidsovereenkomsten van de vijf werknemers over te nemen. 
          Ook het beroep van Roof op de contractuele verplichting vermeld in 3.1.6 heeft de voorzieningenrechter onvoldoende geacht voor toewijzing van haar vordering. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen -kort gezegd- dat onduidelijk is op basis van welke wetenschap partijen de afspraak over overname van personeel hebben gemaakt en welke verbintenissen daaruit ten opzichte van wie voortvloeien, maar ook dat een belangenafweging aan toewijzing van de vordering in de weg staat. 
        
        
      
      
        3.2.4.
        Roof komt met 1 grief op tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die ten grondslag liggen aan de afwijzing van haar onder 3.2.1 onder I weergegeven vordering.
        
      
      
        3.2.5.
        Voorts vermeerdert Roof haar eis in hoger beroep. Zij vordert subsidiair:ASV ten opzichte van Roof te bevelen om binnen twee dagen na betekening van de in deze te wijzen rechterlijke uitspraak (i) tezamen met Roof Finance en Roof aan [werknemer 1] , [werknemer 2] , [werknemer 3] , [werknemer 4] en [werknemer 5] (de betreffende vijf werknemers, hof), ieder voor zich aan te bieden dat zijn of haar arbeidsovereenkomst met Roof Finance met alle rechten en plichten met onmiddellijke ingang wordt overgenomen door ASV en (ii) ingeval van instemming van de betreffende werknemer(s) binnen uiterlijk twee dagen na die instemming conform overeenkomst van november 2017 de arbeidsovereenkomsten tussen Roof Finance enerzijds en deze vijf personen anderzijds per direct over te nemen en alle daarvoor benodigde medewerking te verlenen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 100.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat ASV hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 6.000.000,, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof redelijk acht.
        
      
      
        3.2.5.
        
          Met grief 1 ligt de vraag of en onder welke voorwaarden ASV gehouden is om de arbeidscontracten over te nemen in volle omvang voor. Het hof zal bij de beantwoording van die vraag alle relevante stellingen en verweren betrekken. Overigens grieft Roof niet tegen overweging 4.4. in het bestreden vonnis dat uit het dictum van het vonnis in de bodemzaak van 29 december 2021 geen verplichting van ASV voortvloeit om de arbeidsovereenkomsten van de vijf werknemers over te nemen. 
          In hoger beroep dient derhalve uitsluitend beoordeeld te worden of een dergelijke verplichting uit de koopovereenkomst voortvloeit.
        
        
        
          
            Spoedeisend belang
          
        
        
      
      
        3.2.6.
        
          Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat Roof een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Roof heeft in het bestek van dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat Roof Finance I de salarissen van de vijf werknemers aan Roof doorbelast. 
          
            Rechtsgeldige koopovereenkomst?
            
          
        
      
      
        3.2.7.
        ASV voert aan dat niet onherroepelijk is beslist over haar beroep op ontbinding van de koopovereenkomst. Zij voert onder meer aan dat toewijzing van de voorlopige voorziening tot onomkeerbare gevolgen leidt. Zij wijst er daarbij op dat de betrokken werknemers in dienst zijn van Roof Finance I  en niet van haar contractspartij Roof.  
      
      
        3.2.8.
        
          Het hof overweegt als volgt. De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een uitspraak in de bodemzaak heeft gedaan, dient in beginsel zijn uitspraak af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. 
          Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien de uitspraak van de civiele bodemrechter op een evidente misslag berust of dat sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter thans tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Voor het aanvaarden van een dergelijke uitzondering is in deze zaak, gelet op de inhoud van de aan het hof in deze kort geding procedure overgelegde processtukken, geen plaats.
          Het hof dient zijn oordeel dus af te stemmen op de uitspraak van de bodemrechter van 29 december 2021 (hiervoor onder 3.1.8 weergegeven) en zal dus uitgaan van de rechtsgeldigheid van de koopovereenkomst.
        
        
        
          
            Uitleg van de overeengekomen verplichting
          
        
        
      
      
        3.2.9.
        De overeengekomen bepaling waarop Roof zich beroept luidt als volgt:´Koper neemt bij overdrachtsdatum personeelsleden die werkzaam zijn in de receptie en voor het postkantoor over.’ 
      
      
        3.2.10.
        
          De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
          Uit de tekst, de inhoud van de overgelegde procestukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat het voor de contractspartijen duidelijk was dat ASV vijf werknemers zou overnemen. [persoon A] heeft namens ASV ter zitting nog gezegd dat ASV daadwerkelijk bereid was om de personeelsleden over te nemen. [persoon A] deelde desgevraagd ook mee dat voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst niet nader onderzoek is gedaan door ASV naar de kosten van de overname van de betreffende werknemers en naar de exploitatie en jaarcijfers van de betreffende postvestiging. Het komt, voorlopig oordelend, erop neer dat ASV gewoon bereid was om in het kader van de hele koopovereenkomst die kosten te dragen. ASV voert nog aan dat Roof de gerechtvaardigde verwachting bij ASV heeft gewekt dat de vijf werknemers in dienst waren bij Roof en niet bij Roof Finance. Dat voor ASV van belang was dat de betreffende werknemers in dienst waren bij Roof in plaats van bij Roof Finance is niet aannemelijk gemaakt door ASV. Integendeel, ASV heeft voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen enkel onderzoek gedaan naar de rechtspositie van de betreffende werknemers. Voor het opdragen van bewijs op dit punt aan ASV ziet het hof daarom geen grond. Daarvoor is in het bestek van dit kortgeding evenmin plaats. 
          Dat de werknemers niet in dienst waren van Roof maar van Roof Finance doet niet af aan de rechtsgeldigheid van het door partijen overeengekomen contractsbeding. Zulks geldt temeer nu Roof Finance heeft verklaard haar medewerking te verlenen aan de overname van de overeenkomsten.
          ASV voert in dit kader nog aan dat zij risico’s loopt indien in hoger beroep in de bodemzaak wordt geoordeeld dat zij de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Dat risico weegt echter niet op tegen het belang dat Roof heeft bij nakoming van haar verplichting door ASV. Daarbij betrekt het hof voorts dat [persoon B], die Roof vertegenwoordigde ter zitting in hoger beroep, uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud heeft verklaard er voor in te staan dat bij Roof en Roof Finance de bereidheid bestaat de arbeidsovereenkomsten van de werknemers weer over te nemen van ASV indien ASV in de bodemzaak alsnog in het gelijk wordt gesteld.
        
        
        
          
            Medewerking werknemers vereist
          
        
        
      
      
        3.2.11.
        Het hof deelt de opvatting van ASV dat voor het overnemen van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers de instemming van die werknemers is vereist. Indien die voorwaarde niet wordt verbonden aan de verzochte veroordeling dreigt ASV veroordeeld te worden tot een onmogelijke prestatie in het geval de werknemers medewerking weigeren. 
        
      
      
        3.2.12.
        Dat betekent dat de onder 3.1.8 onder I weergegeven vordering van Roof in eerste aanleg niet toewijsbaar is. De voorzieningenrechter heeft die vordering, zij het op andere gronden, terecht afgewezen. Roof is terecht veroordeeld in de proceskosten. In zoverre slagen grief 1 en grief 2 (gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg) niet. 
        
      
      
        3.2.13.
        Het in hoger beroep subsidiair gevorderde is, gelet op het vorenstaande toewijsbaar. Partijen hebben nog getwist over de precieze omvang van de verplichtingen van ASV als gevolg van de overname van de arbeidsovereenkomsten, bijvoorbeeld ten aanzien van eventueel opgebouwde vakantiestuwmeren en/of transitievergoedingen. Deze twistpunten staan echter niet in de weg aan de verplichting van ASV om de arbeidsovereenkomsten over te nemen. Het hof overweegt ten overvloede en met het oog op de verwerkelijking van de overname van het personeel door ASV en gelet op de belangen van de betrokken werknemers daarbij het volgende. Dat na een overname van de arbeidsovereenkomst ook de rechtsgevolgen, die nadien intreden, in het algemeen voor rekening en risico van ASV als werkgever komen (zoals een eventueel na de overname ontstane verplichting tot betaling van transitievergoeding) acht het hof evident. Dat afrekening van vakantiestuwmeren (via betaling of opname van langdurige vakanties), terwijl die stuwmeren zijn ontstaan in de periode dat de werknemers werkten voor Roof Finance I (waarbij die kosten uiteindelijk doorbelast werden aan Roof) in de verhouding tussen Roof en ASV voor risico van ASV komt, hoefde ASV echter, zonder nadere toelichting van Roof (die ontbreekt) en zonder duidelijke vastgelegde regeling op dit punt, redelijkerwijs niet zonder meer te verwachten. 
      
      
        3.2.14.
        Het hof zal voor de duidelijkheid het bestreden vonnis bekrachtigen voor wat betreft de proceskosten, vernietigen voor het overige en op de vorderingen van Roof beslissen als na te melden. Het hof zal ASV een langere, reële termijn stellen om de uitspraak na te komen en de dwangsommen matigen als na te melden.
        
      
      
        3.2.15.
        Het hof zal ASV als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Roof. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (zie Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis 17 maart 2022 voor wat betreft de proceskostenveroordeling;
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor het overige en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      beveelt ASV om binnen 14 dagen na betekening van deze uitspraak (i) aan [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3], [werknemer 4] en [werknemer 5], ieder voor zich aan te bieden dat zijn of haar arbeidsovereenkomst met Roof Finance I BV met alle rechten en plichten met onmiddellijke ingang wordt overgenomen door ASV en (ii) ingeval van instemming door de betreffende werknemer binnen uiterlijk veertien dagen na die instemming conform overeenkomst van november 2017 de arbeidsovereenkomsten tussen Roof Finance I BV enerzijds en deze vijf personen anderzijds per direct over te nemen en alle daarvoor benodigde medewerking te verlenen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat ASV hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,;
    
    
    
      veroordeelt ASV in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden begroot op € 2.228,-- kosten advocaat en € 783,-- betaald griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag van de voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.I.M.W. Bartelds en R.J. Voorink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer