ECLI:NL:CBB:2023:262, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-05-2023, 22/778 en 22/1754
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Over de subsidieaanvraag voor het vierde kwartaal van 2020 is het College van oordeel dat op basis van de door de onderneming gestelde omstandigheid - namelijk dat de onderneming nog inkopen moest doen – in dit geval geen objectief bepaalbare startdatum valt aan te wijzen. Wel valt op basis van de door de onderneming overgelegde stukken vast te stellen dat op 19 februari 2020 geen sprake meer was van juridische belemmeringen. Het College is daarom van oordeel dat de minister terecht is uitgegaan van 19 februari 2020 als startdatum.
      
      Over de subsidieaanvraag voor het vierde kwartaal van 2021 is het College van oordeel dat voor de bepaling van de referentieperiodes vanaf het tweede kwartaal van 2021 geen mogelijkheid bestaat om de feitelijke startdatum van de onderneming toe te passen. De minister heeft uitgelegd dat dit te maken heeft met de keuzesystematiek voor de referentieperiodes die vanaf het tweede kwartaal van 2021 is opgenomen. Het College kan de minister in die uitleg volgen.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/778 en 22/1754 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 mei 2023 in de zaken tussen 
    
      [naam] B.V., te [plaats] , (de onderneming)
    (gemachtigde: O.P.M. Nan)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) 
    (gemachtigde: mr. E.S.M. Slot).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        Zaaknummer 22/778
      
    
    
    
      Met het besluit van 27 november 2020 (het subsidiebesluit I) heeft de minister aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal van 2020 een subsidie toegekend van € 88.636,80.
    
    
    
      Met het besluit van 1 juli 2021 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de aan de onderneming op grond van de TVL verleende subsidie voor het vierde kwartaal van 2020 ingetrokken. Ook heeft de minister het betaalde voorschot van € 70.909,44 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 11 maart 2022 (het bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gegrond verklaard en het intrekkingsbesluit herroepen. Daarnaast heeft de minister de subsidie voor het vierde kwartaal van 2020 op grond van de TVL vastgesteld op € 8.358,91.
    
    
    
      
        Zaaknummer 22/1754
      
    
    
    
      Met het besluit van 25 februari 2022 (het subsidiebesluit II) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het vierde kwartaal van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 1 juli 2022 (het bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        In beide zaken
      
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      Met de brief van 3 juni 2022 heeft de onderneming nadere beroepsgronden ingediend.
    
    
    
      De minister heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 30 maart 2023. Aan de zitting heeft de gemachtigde van de minister deelgenomen. De gemachtigde van de onderneming heeft digitaal deelgenomen aan de zitting.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  Aanleiding van deze procedures
    
    2. De onderneming is een hotel-restaurant, dat met ingang van 23 juli 2019 staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). De onderneming heeft subsidies aangevraagd op grond van de TLV voor het vierde kwartaal van 2020 en het vierde kwartaal van 2021. 
    
    
      3.1
      Aanvankelijk had de minister met het subsidiebesluit I aan de onderneming een subsidie van € 88.636,80 toegekend voor het vierde kwartaal van 2020. Op basis van het onderzoek naar aanleiding van het verzoek van de onderneming om vaststelling van de TVL-subsidie, constateerde de minister dat de onderneming onjuiste of onvolledige gegevens had verstrekt. Daarom trok de minister de aan de onderneming toegekende subsidie in met het intrekkingsbesluit. Vervolgens lichtte de onderneming in haar bezwaarschrift toe dat zij tussen de inschrijfdatum in het handelsregister en 19 februari 2020 niet in het bezit was van de benodigde vergunningen om haar onderneming te exploiteren en de minister in haar geval dus niet van de inschrijfdatum kan uitgaan.
      
    
    
      3.3
      Met het bestreden besluit I heeft de minister het intrekkingsbesluit herroepen en vastgesteld dat de onderneming recht heeft op een subsidie van € 8.358,91. De minister is daarbij uitgegaan van 19 februari 2020 als startdatum; uit de door de onderneming ingebrachte aanvullende stukken blijkt volgens de minister dat de onderneming op 19 februari 2020 in het bezit was van de benodigde vergunningen en tot die datum dus nog sprake was van juridische belemmeringen.  
      
    
    
      3.4
      De subsidieaanvraag voor het vierde kwartaal van 2021 heeft de minister afgewezen, omdat de onderneming in het vierde kwartaal van 2021 (de subsidieperiode) geen omzetderving van 20% had ten opzichte van het eerste kwartaal van 2020 (de referentieperiode). Daarnaast voldoet de onderneming niet aan de drempeleis van € 1.500,00 vaste lasten. De minister blijft in het bestreden besluit II bij dat standpunt.
      
      
        
          Standpunt van de onderneming
        
      
      
      4. De onderneming betoogt dat de minister bij de berekening van haar omzetverlies is uitgegaan van de verkeerde referentieperiode en zij hierdoor onevenredig wordt benadeeld. Volgens de onderneming had de minister 28 februari 2020 als startdatum moeten hanteren. Op 19 februari 2020 was weliswaar geen sprake meer van juridische belemmeringen, maar de onderneming was niet in staat om op diezelfde datum te starten met de exploitatie van haar onderneming. Zo kon de onderneming bijvoorbeeld niet eerder dan na verkrijging van de vergunningen producten inkopen. Daarom vindt de onderneming dat de minister bij de berekening van haar omzet moet uitgaan van de feitelijke startdatum en dat is in dit geval 28 februari 2020. Verder voert de onderneming aan dat de TVL juist in het leven is geroepen voor ondernemingen zoals zij. Met de komst van de startersregelingen valt zij echter steeds buiten het toepassingsbereik van de financiële regelingen. De onderneming stelt daarom dat de TVL juridisch bezien niet klopt. Zij begrijpt niet dat bij de uitvoering en afhandeling van de aanvragen niet naar de geest van de TVL wordt gehandeld.
      
      
        
          Standpunt van de minister 
        
      
      
      5. Over de subsidieaanvraag voor het vierde kwartaal van 2020 stelt de minister – kort samengevat en onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) - dat hij in het bestreden besluit I terecht van 19 februari 2020 als startdatum is uitgegaan. In laatstgenoemde uitspraak heeft het College geoordeeld dat het moment van de start aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald. In dit geval was op 19 februari 2020 geen sprake meer van een feitelijke of juridische belemmering; op 19 februari 2020 was de huurovereenkomst gesloten en de drank- en horecavergunning en exploitatievergunning verkregen. De minister vindt dat de door de onderneming aangehaalde omstandigheid dat nog inkopen moesten worden gedaan, niet maakt dat sprake is van feitelijke belemmeringen waardoor van een latere startdatum moet worden uitgegaan. Daarbij merkt de minister op dat de onderneming in een andere beroepsprocedure, waarin het ging om een aanvraag op grond van de SVL, 2 februari 2020 als startdatum heeft genoemd.
      
      6. Over de subsidieaanvraag voor het vierde kwartaal van 2021 stelt de minister zich - kort samengevat - op het standpunt dat de door de onderneming aangevoerde omstandigheid dat zij eerst per februari 2020 omzet heeft gegenereerd, geen aanleiding geeft om af te wijken van de TVL. In dat verband wijst de minister erop dat vanaf het tweede kwartaal van 2021 een optie is toegevoegd met een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal. Deze keuzesystematiek voor referentieperiodes is bedoeld om meer maatwerk te kunnen bieden zonder dat dit ten koste gaat van de snelheid wat noodzakelijk is om noodsteun tijdig aan de vele ondernemers te kunnen verstrekken. De minister wijst er verder op dat de TVL niet de mogelijkheid biedt om bij het ontbreken van omzetverlies toch subsidie toe te kennen, zoals ook het College heeft bevestigd in de uitspraken van onder meer 10 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB;2021:820) en 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:6). Dat het vereiste van omzetverlies tot gevolg heeft dat ondernemers niet of beperkt in aanmerking komen voor subsidie omdat zij er nog niet of beperkt in zijn geslaagd in een eerdere periode omzet te behalen, maakt niet dat deze in de TVL vastgelegde voorwaarde voor subsidie alleen al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De minister is dan ook van mening dat in dit geval geen sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
      7. Over de subsidieaanvraag voor het vierde kwartaal van 2020 overweegt het College als volgt. In de uitspraak van 31 augustus 2021 heeft het College overwogen dat het, mede omwille van een goede uitvoering van de TVL, noodzakelijk is dat het moment van de start aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald en dat van de start van de activiteiten in ieder geval sprake is indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van zijn of haar bedrijfsactiviteiten (rechtsoverweging 6.2). Het College is van oordeel dat op basis van de door de onderneming gestelde omstandigheid - namelijk dat de onderneming nog inkopen moest doen – in dit geval geen objectief bepaalbare startdatum valt aan te wijzen. Wel valt op basis van de door de onderneming overgelegde stukken vast te stellen dat op 19 februari 2020 geen sprake meer was van juridische belemmeringen. Het College is daarom van oordeel dat de minister terecht is uitgegaan van 19 februari 2020 als startdatum.
      
    
    
      8.1
      Over de subsidieaanvraag voor het vierde kwartaal van 2021 overweegt het College als volgt. In artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL staat dat de onderneming voor het vierde kwartaal van 2021 kan kiezen tussen twee referentieperiodes: het vierde kwartaal van 2019 of het eerste kwartaal van 2020. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op deze referentieperiode. Het College heeft eerder al geoordeeld dat hij dit niet onrechtmatig vindt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:751). Dat de onderneming pas na ongeveer zeven maanden na de inschrijving in het handelsregister is opengegaan, vindt het College geen omstandigheid op grond waarvan de minister een uitzondering op de referentieperiode had moeten maken. In dat verband merkt het College nog op dat voor de bepaling van de referentieperiodes vanaf het tweede kwartaal van 2021 geen mogelijkheid bestaat om de feitelijke startdatum van de onderneming toe te passen. De minister heeft uitgelegd dat dit te maken heeft met de keuzesystematiek voor de referentieperiodes die vanaf het tweede kwartaal van 2021 is opgenomen. Het College kan de minister in die uitleg volgen. 
      
    
    
      8.2
      Uit het voorgaande volgt dat de minister terecht heeft geconstateerd dat de onderneming niet in aanmerking komt voor subsidie voor het vierde kwartaal van 2021, omdat in de subsidieperiode geen sprake is van 20% omzetderving ten opzichte van de referentieperiode. De onderneming heeft namelijk in de subsidieperiode meer omzet gemaakt dan in de referentieperiode. Het College is daarom van oordeel dat de minister de subsidieaanvraag op grond van de TVL voor het vierde kwartaal van 2021 terecht heeft afgewezen. 
      
      
        
          Conclusie in beide zaken
        
      
      
    
    
      9.1
      De minister heeft de bestreden besluiten zorgvuldig voorbereid en voldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat een ondernemer niet of in mindere mate in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan de voorwaarden leidt niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:962).	
      
    
    
      9.2
      De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      I.M. Ludwig	K. Naganathar
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      “Artikel 2.1.1 
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB- onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.2 
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    b. (…)
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    (…)
    
    
      Artikel 2.5.2.
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    b. (…)
    
    
      Artikel 2.5.3.
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.
    6. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.
    (…)
    
    
      Artikel 2.5.5.
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 20% bedraagt;”