ECLI:NL:GHDHA:2023:418, Gerechtshof Den Haag, 07-03-2023, 200.319.176/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Hof kent billijke vergoeding van € 2.000,- bruto toe, bovenop transitievergoeding, aan secretaresse ten laste van werkgever/advocatenkantoor nu van de voorgewende opzeggingsgrond (bedrijfsbeëindiging) geen sprake is geweest. Habe nichts verweer faalt.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.319.176/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 10070482 RP VERZ 22-50403 
    
    
  
  
    beschikking van 7 maart 2023 (bij vervroeging)
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [naam] Advocaten B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoekster],
      advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos te Wassenaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [verweerster],
    
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in principaal hoger beroep,
      verzoekster in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerster],
      advocaat: mr. M. Hoekman te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 1 november 2022 is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 17 oktober 2022 (de beschikking). [verweerster] heeft een verweerschrift tevens incidenteel beroep met producties ingediend. [verzoekster] heeft daarop gereageerd bij verweerschrift in incidenteel beroep. Op 7 februari 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen en hun advocaten de zaak hebben toegelicht. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden. Anders dan in het proces-verbaal hebben partijen geen pleitaantekeningen voorgedragen en overgelegd. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
      1.1
      
        [verweerster], geboren op [geboortedag] 1970, is op 26 mei 1997 als secretaresse in dienst getreden van [verzoekster]. Het loon bedroeg laatstelijk € 2.750,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      1.2
      Bij brief van 31 januari 2022 heeft [verzoekster] de arbeidsovereenkomst met [verweerster], na verkregen toestemming van het UWV vanwege bedrijfsbeëindiging, opgezegd. De arbeidsovereenkomst is per 1 juni 2022 geëindigd. 
      
    
  
  
    Procedure bij de kantonrechter 
    
    
      2.1
      
        [verweerster] heeft de kantonrechter in eerste aanleg verzocht - kort gezegd - om betaling door [verzoekster] van de transitievergoeding van € 22.931,74 bruto, van vakantiegeld van € 2.508,- bruto, achterstallig loon van € 451,37 netto, reiskostenvergoeding van € 76,60 netto, en wettelijke rente en wettelijke verhoging (over de loonbetalingen). Ook heeft [verweerster] verzocht [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      2.2
      
        [verzoekster] is niet bij de mondelinge behandeling verschenen. 
      
    
    
      2.3
      Bij beschikking heeft de kantonrechter [verzoekster] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van:
      
        
          de transitievergoeding van € 22.931,74 bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juli 2022 tot de dag van algehele voldoening;
        
        
          het vakantiegeld van € 2.508,- bruto;
        
        
          het achterstallig loon van € 451,37 netto;
        
        
          e reiskostenvergoeding van € 76,60 netto;
        
      
      
      
        alsmede tot betaling van de wettelijke rente en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de onder b) tot en met d) genoemde betalingen, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    Verzoeken 
    
    
      3.1
      
        [verzoekster] verzoekt het hof, onder aanvoering van enkele (ongenummerde) grieven, om:
      
        
          primair: de beschikking te vernietigen; en subsidiair:
        
        
          
            [verweerster] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in het ingediende verzoek;
        
        
          voor recht te verklaren dat het recht op betaling van een transitievergoeding rechtens is vervallen;
        
        
          voor recht te verklaren dat de ingestelde vordering tot toekenning van € 2.508,- bruto rechtens grondslag mist, alsook de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente en wettelijke verhoging;
        
        
          toe te kennen, hangende de behandeling in hoger beroep, het verzoek tot schorsing van de ten uitvoerlegging uitvoerbaar bij voorraad van de beschikking; en meer subsidiair om:
        
        
          te verklaren voor recht dat, bij toekenning van de vordering tot betaling van de transitievergoeding, [verweerster] deze zelf invordert bij het UWV, met ontslag van [verzoekster] uit de betalingsverplichting daarvan; en tertiair:
        
        
          voorwaardelijk, in geval van veroordeling tot betaling van de gehele verzochte transitievergoeding, toe te staan dat deze betaling in 24 maandelijkse termijnen, althans in termijnen in goede justitie te bepalen, wordt toegestaan;
        
        
          
            [verweerster] te veroordeling in de kosten van de procedures in eerste aanleg en hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [verweerster] concludeert in haar verweerschrift in principaal beroep tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] en in incidenteel beroep (na vermeerdering van eis uitvoer bij voorraad): 
      
        
          de beschikking te herzien door [verzoekster] te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een transitievergoeding van € 24.768,99 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juli 2022 tot de dag van algehele voldoening;
        
        
          
            [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding dan wel schadevergoeding aan [verweerster] van € 5.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; en
        
      
      
        [verzoekster] te veroordelen, in de kosten zowel in principaal als in incidenteel beroep.
      
      
        
          Niet-ontvankelijkheid [verzoekster]
        
      
    
    
      3.3
       heeft in eerste aanleg geen zelfstandig tegenverzoek gedaan en kan daarom, ingevolge het bepaalde in artikel 362 Rv, in hoger beroep ook geen zelfstandig tegenverzoek doen. Dit betekent dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in zijn verzoeken onder 3.1 hierboven onder c, d, f en g. Het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging is aan te merken als een incident. Het bepaalde in artikel 362 Rv staat aan dit verzoek niet in de weg.
      
      
        
          Niet-ontvankelijkheid [verweerster]
        
      
    
    
      3.4
      
        [verzoekster] heeft betoogd dat de beschikking moet worden vernietigd en [verweerster] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de afwezigheid van [verzoekster] ter zitting niet te verifiëren dan wel door [verzoekster] niet deugdelijk op te roepen. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] geen belang heeft bij deze grief omdat [verzoekster] in hoger beroep alsnog in de gelegenheid is geweest zich te verweren tegen de verzoeken van [verweerster] en [verzoekster] alsnog, ook ter zitting in hoger beroep, zijn stellingen en weren heeft kunnen toelichten. Deze grief kan daarom niet slagen. De omstandigheid dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in haar tegenverzoeken, belet het hof niet hetgeen [verzoekster] heeft aangevoerd aan te merken als verweer. Ook in die zin heeft [verzoekster] dus geen belang bij verdere beoordeling van haar grief.
      
      
        
          Recht op toekenning transitievergoeding vervallen
        
      
    
    
      3.5
      
        [verzoekster] heeft verder aangevoerd dat het verzoek van [verweerster] om toekenning van een transitievergoeding is vervallen omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 juni 2022 en het verzoekschrift van [verweerster] eerst op 9 september 2022 door de griffie is ontvangen, zodat de termijn van drie maanden zoals genoemd in artikel 7:686a lid 4 sub b. j˚ 7:673 lid 1 sub a. 1˚ BW is overschreden. Dit verweer kan niet slagen nu uit de brief van de griffier van de rechtbank Den Haag van 9 september 2022 blijkt dat het verzoekschrift van [verweerster] op 29 augustus 2022, derhalve binnen de voornoemde termijn van drie maanden, door de griffie is ontvangen (productie 3 verweerschrift hoger beroep tevens incidenteel beroep).
      
      
        
          UWV in rechte betrekken
        
      
    
    
      3.6
      Ook het verweer dat [verweerster] niet [verzoekster] maar het UWV had moeten aanspreken of in rechte had moeten betrekken teneinde betaling van de transitievergoeding te verkrijgen, wordt verworpen. Ingevolge artikel 7:673 BW rust de verplichting tot betaling van de wettelijke transitievergoeding op de werkgever en daarmee dus op [verzoekster]. De Regeling Compensatie transitievergoeding biedt de werkgever onder omstandigheden (zoals bijvoorbeeld bij bedrijfsbeëindiging) de mogelijkheid om een compensatie voor de aan de werknemer betaalde transitievergoeding aan te vragen bij het UWV. Het al dan niet bestaan van een noodsituatie bij [verzoekster], maakt het voorgaande niet anders.
      
      
        
          Transitievergoeding: behoefte, draagkracht, betaling in termijnen
        
      
    
    
      3.7
      
        Het hof is van oordeel dat [verzoekster] de wettelijk transitievergoeding onverkort aan [verweerster] moet betalen. Anders dan [verzoekster] stelt is de arbeidsovereenkomst niet geëindigd met wederzijds goedvinden maar door opzegging door [verzoekster] bij brief van 31 januari 2022 (zie 1.2). Voor de verschuldigdheid van de transitievergoeding doet rechtens niet ter zake of [verweerster] aan die vergoeding daadwerkelijk behoefte heeft. Ook het verweer dat [verzoekster] geen draagkracht heeft, wordt verworpen. Of [verzoekster] wel of geen middelen heeft om de transitievergoeding te kunnen betalen doet niet af aan het recht van [verweerster] op de wettelijke transitievergoeding. Voor zover [verzoekster] onder randnummer 26 van het beroepschrift beoogt te stellen dat het (in verband met het overlijden van [advocaat 1], de ziekte van [advocaat 2], de moeilijke financiële positie van [verzoekster] en het snel vinden van een nieuwe baan door [verweerster]) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het verzoek om de transitievergoeding wordt toegewezen, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het redelijk is dat deze omstandigheden voor risico van [verweerster] dienen te komen. Het verzoek om matiging van de transitievergoeding wordt daarom afgewezen. Voor het opleggen van een betalingsregeling door het hof bestaat geen grond. Dat neemt niet weg dat het partijen vrij staat zelf een betalingsregeling overeen te komen.
        
          Hoogte transitievergoeding
        
      
    
    
      3.8
      In incidenteel beroep heeft [verweerster] verzocht om een hogere transitievergoeding dan toegewezen door de rechtbank omdat in eerste aanleg abusievelijk geen rekening is gehouden met 8% vakantietoeslag. [verweerster] heeft daartoe een nieuwe berekening overgelegd. Nu ingevolge het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding het vakantiegeld deel uitmaakt van loonbegrip voor de transitievergoeding en een en ander verder ook niet inhoudelijk door [verzoekster] is weersproken, zal het hof [verzoekster] veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 24.768,99 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juli 2022.
      
      
        
          Bruto/netto
        
      
    
    
      3.9
      
        [verzoekster] voert verder nog als grief aan, zo begrijpt het hof, dat de kantonrechter [verzoekster] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van achterstallig vakantiegeld van € 2.508,00 bruto terwijl verzocht had moeten worden “De netto tegenwaarde van het bruto bedrag van € 2.508,00”. Het hof overweegt dat ingevolge de aanstellingsbrief van 12 mei 1987 het salaris van [verweerster] een bruto bedrag per maand bedroeg en dat dit bedrag vermeerderd wordt met 8% vakantiegeld, eveneens een bruto bedrag. Het achterstallig bedrag aan vakantiegeld van in totaal € 2.508,- bruto, dient [verzoekster] onder inhouding en afdracht van onder andere loonbelasting en premies aan [verweerster] te voldoen. De grief dat [verweerster] had moeten verzoeken om betaling van “de netto tegenwaarde van het bruto bedrag € 2.508,00” vindt geen enkele grondslag in de wet of rechtspraak en faalt daarom. Het hof zal de veroordeling tot betaling van vakantiegeld, achterstallig loon en reiskosten bekrachtigen alsmede de veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente. Het hof ziet geen aanleiding voor matiging van de wettelijke verhoging nu [verzoekster] bewust en zonder enige goede grond het loon niet heeft betaald.
      
      
      
        
          Schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring hangende het hoger beroep
        
      
    
    
      3.10
      Nu met deze beschikking van het hof een eind komt aan de procedure in hoger beroep heeft [verzoekster] verder geen belang meer bij zijn verzoek om schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring hangende het hoger beroep. Dit verzoek wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
    
    
      3.11
      In incidenteel beroep heeft [verweerster] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 5.000,- bruto nu [verzoekster] nog immer de advocatenpraktijk uitoefent en van de door haar voorgewende ontslagreden van bedrijfsbeëindiging dus geen sprake is geweest. [verzoekster] heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat de aan haar verbonden advocaat [advocaat 2] nog altijd als advocaat op het tableau staat ingeschreven en dat van een bedrijfsbeëindiging nog geen sprake is. Ook heeft [verzoekster] aangevoerd dat zij nog zaken moet doen om geld te verkrijgen, onder andere om [verweerster] te kunnen betalen. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] bij het aanvragen van de toestemming tot opzegging van arbeidsovereenkomst (en ook bij het gebruikmaken van die toestemming) er op de hoogte van had kunnen en moeten zijn dat aan [verweerster] (achterstallig) loon en de wettelijke transitievergoeding moest worden betaald. Behoudens onvoorziene financiële omstandigheden, die [verzoekster] niet, althans niet voldoende gedocumenteerd heeft aangevoerd, moet dan ook geconcludeerd worden dat [verzoekster] aan UWV en aan [verweerster] een verkeerde voorstelling van zaken heeft geschetst namelijk dat [verzoekster] haar ondernemingsactiviteiten per 10 april 2022 zou gaan beëindigen, terwijl [verzoekster] haar ondernemingsactiviteiten ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep (op 7 februari 2023) nog altijd niet had beëindigd. Hierdoor heeft het UWV ten onrechte, in ieder geval op onjuiste gronden, toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] verleend. Het hof is verder van oordeel dat [verzoekster] hiermee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Aan [verweerster] behoort dan ook een billijke vergoeding te worden toegekend. Uitgaande van de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] per 1 juni 2022 is geëindigd en zij per 1 augustus 2022 een nieuwe baan heeft, heeft zij gedurende twee maanden inkomstenverlies geleden doordat zij aangewezen was op een WW-uitkering van, naar het hof aanneemt, 75% van haar laatstverdiende salaris. Het hof becijfert de inkomstenderving daarmee op € 1.485,- bruto. Gelet ook op het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] acht het hof een vergoeding van € 2.000,- bruto billijk. Het hof wijst een aparte vergoeding voor, althans een hogere vergoeding in verband met, emotionele schade af nu deze niet verder is onderbouwd.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      3.12
      Alle grieven van [verzoekster] falen. Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk gestelde partij zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
      In principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      
        verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar zelfstandig tegenverzoeken c, d, f en g.;
      
      
        wijst af het verzoek van [verzoekster] tot schorsing van de tenuitvoerlegging; 
      
      
        vernietigt de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 17 oktober 2022, voor zover daarbij [verzoekster] is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 22.931,74 bruto,
      
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
      
        veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan [verweerster] van de transitievergoeding van € 24.768,99 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2022 tot de dag van algehele voldoening;
      
      
        bekrachtigt de beschikking voor het overige;
      
      
        veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan [verweerster] van een billijke vergoeding van € 2.000,- bruto;
      
    
    
      
        veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 343,- aan verschotten en € 2.366,- aan salaris advocaat;
      
      
        veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot € 1.183,- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.T. Nijhuis en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.