ECLI:NL:RBSGR:2008:BG5484, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-10-2008, AWB 08/11083 AWB 08/29162
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / afzien van horen
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de aard van het besluit tot ongewenstverklaring reeds dat niet snel van horen kan worden afgezien. Een besluit tot ongewenstverklaring is immers vergaand, belastend en ingrijpend. Dit gevoegd bij de uitvoerige gronden van bezwaar in combinatie met de beleidsvrijheid van verweerder om al dan niet tot ongewenstverklaring over te gaan, is geenszins de conclusie gerechtvaardigd dat sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar.
        Daarenboven heeft verweerder ter zitting aangegeven dat de in het bestreden besluit gegeven motivering voor toepassing van artikel 3.86 Vb onjuist is. Het bezwaar is op dit punt volgens verweerder derhalve gegrond.
        Voorts had verweerder in de gang van zaken welke heeft geleid tot de ongewenstverklaring aanleiding moeten zien om verzoeker te horen. Op 7 maart 2006 heeft de korpschef van regionaal politiekorps Friesland, een voorstel gedaan om verzoeker ongewenst te verklaren, nadat verzoeker op 2 maart 2006 daarover is gehoord. Bij besluit van 19 februari 2007 heeft verweerder verzoeker ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw ongewenst verklaard. Het daartegen gerichte bezwaar van 21 maart 2007 heeft op 6 augustus 2007 geleid tot intrekking van het besluit tot ongewenstverklaring. Verweerder heeft vervolgens op 25 maart 2008 het voorstel tot ongewenstverklaring van 7 maart 2006 nog een keer beoordeeld zonder verzoeker opnieuw te horen, terwijl aan het besluit tot ongewenstverklaring van 25 maart 2008 nog recentere veroordelingen ten grondslag zijn gelegd en verweerder geen acht heeft geslagen op mogelijke wijzingen in de persoonlijke omstandigheden van verzoeker die mogelijk bij de belangenafweging betrokken hadden dienen te worden.
        De voorzieningenrechter zal het beroep reeds hierom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens schending van artikel 7:2 Awb. Verweerder wordt opdragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift van 28 maart 2008 te nemen, met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak. Verweerder zal daartoe een termijn worden gesteld. Het verzoek om een voorlopige voorziening connex aan het beroep wordt afgewezen.
        De voorzieningenrechter ziet echter, nu het bezwaar geen schorsende werking heeft, aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen en de rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring te schorsen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist. Dat betekent in ieder geval dat verzoeker gedurende deze periode niet mag worden uitgezet. Het is aan het openbaar ministerie en eventueel de strafrechter om te bepalen welke strafrechtelijke consequenties aan de bestuursrechtelijke schorsing van de rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring dienen te worden verbonden.  Uit het systeem van de wet en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt voorts dat een ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan hebben. Ook de toewijzing van een verzoek om voorlopige voorziening op grond waarvan uitzetting van verzoeker achterwege dient te blijven, levert geen rechtmatig verblijf op, omdat ingevolge het bepaalde in artikel 67, derde lid, Vw, een ongewenst verklaarde vreemdeling, in afwijking van artikel 8 Vw (derhalve ook in afwijking van artikel 8, aanhef en onder h, Vw), geen rechtmatig verblijf kan hebben.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht 
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    
      zaaknummer:	AWB 08 / 11083 (voorlopige voorziening)
      	AWB 08 / 29162 (beroep)
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 oktober 2008
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam verzoeker],
      geboren op [geboortedatum], van Armeense nationaliteit, verblijvende in [locatie], verzoeker,
      gemachtigde: mr. U. Koopmans, advocaat te Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. T.J.W. Visser, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    1.1 Verweerder heeft bij besluit van 25 maart 2008 verzoeker ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Het besluit vermeldt dat het bezwaar de werking van het besluit niet opschort. Verzoeker heeft tegen het besluit op 28 maart 2008 bezwaar gemaakt.
    
    1.2 Verzoeker heeft op 25 maart 2008 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt de behandeling van het bezwaarschrift in Nederland te mogen af te wachten.
    
    1.3 Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 7 augustus 2008 ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen dit besluit op 12 augustus 2008 beroep ingesteld.
    
    1.4 De voorzieningenrechter heeft vervolgens voormeld verzoek om een voorlopige voorziening  aangemerkt als een verzoek connex aan het beroep. Bij brief van 17 september 2008 heeft verzoeker het petitum van het verzoek gewijzigd in die zin dat wordt verzocht alle rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring op te schorten, waaronder het rechtsgevolg dat een ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan krijgen, alsmede de strafrechtelijke gevolgen, alsmede dat de uitzetting van verzoeker wordt verboden totdat op het beroep is beslist.
    
    1.5 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 18 september 2008. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Er bestaat in dit geval aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken.
    
    2.3 In de hoofdzaak toetst de voorzieningenrechter het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
    
    2.4 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd. In A5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) zijn beleidsregels opgenomen omtrent de toepassing van artikel 67 Vw.
    
    2.5 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, samengevat, op de volgende standpunten gesteld. Op grond van artikel 3.86, vierde lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) wordt de hoogte van de opgelegde straf gerelateerd aan de duur van het verblijf van de vreemdeling in Nederland. Ter zitting heeft verweerder op dit punt de in het bestreden besluit gegeven motivering gewijzigd met het verzoek dat indien zulks  aanleiding vormt het besluit te vernietigen, de rechtsgevolgen in stand te laten. Hetgeen verzoeker heeft aangevoerd is van onvoldoende gewicht de ongewenst verklaring achterwege te laten. Hierbij is in aanmerking genomen dat verzoeker recidiverend gedrag vertoond waardoor het algemeen belang zwaarder weegt dan het persoonlijk belang verzoeker. Bovendien heeft verzoeker tijdens zijn rechtmatig verblijf geen blijk gegeven gebruik te maken van mogelijkheden aan zijn toekomst te werken. Gelet op de meerderjarigheid van verzoeker mag worden verwacht dat hij zich in het land van herkomst staande kan houden. Er is niet gehandeld in strijd met het rechtszekerheid- en vertrouwensbeginsel. Het besluit van 19 februari 2007 is ingetrokken ten gevolg van een ambtelijke misslag. Er is afgezien van het horen op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b,  Awb.
    
    2.6 Verzoeker heeft in de gronden van beroep welke blijkens mededeling ter zitting tevens gelden voor het verzoek het volgende aangevoerd. Verzoeker beroept zich op het rechtszekerheid- en vertrouwensbeginsel nu verweerder niet gemotiveerd heeft waarom het besluit tot intrekking van 6 augustus 2007 een ambtelijke misslag is. Vanwege de aangevoerde persoonlijke omstandigheden dient het persoonlijke belang voor verzoeker te prevaleren boven het algemeen belang. Tevens is geen sprake van een actuele bedreiging van de openbare orde en heeft verweerder lang gewacht met de ongewenstverklaring. Voorts is artikel 3.86, vierde lid, Vb onjuist toegepast. Ten slotte is verzoeker ten onrechte niet gehoord in de bezwaarfase. Ter zitting heeft verzoeker ter adstructie aangegeven dat hij geruime tijd in het bezit is geweest van een reguliere verblijfsvergunning met de beperking alleenstaande minderjarige vreemdeling. De zorgvuldigheid brengt met zich mee, mede gelet op het feit dat verzoeker zijn leven aan het beteren is, dat verzoeker in de gelegenheid zou zijn gesteld zijn verhaal te vertellen, alvorens hem ongewenst te verklaren.
    
         De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    2.7 De hoorplicht vormt een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Met betrekking tot het horen in bezwaar is het uitgangspunt de in artikel 7:2, eerste lid, Awb vervatte algemene regel dat er voor het bestuur een hoorplicht bestaat, behoudens de in artikel 7:3 Awb genoemde uitzonderingen. Daartoe behoort tevens het in artikel 7:3, aanhef en onder b, Awb genoemde kennelijk ongegrond bezwaar.
    
    2.8 Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, Awb kon worden afgezien van het horen van verzoeker, omdat sprake was van een kennelijk ongegrond bezwaar. Er is sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaren van de indiener ongegrond zijn en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. 
    
    2.9 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de aard van het besluit tot ongewenstverklaring reeds dat niet snel van horen kan worden afgezien. Een besluit tot ongewenstverklaring is immers vergaand, belastend en ingrijpend. Dit gevoegd bij de uitvoerige gronden van bezwaar in combinatie met de beleidsvrijheid van verweerder om al dan niet tot ongewenstverklaring over te gaan, is geenszins de conclusie gerechtvaardigd dat sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar.
    
    2.10 Daarenboven heeft verweerder ter zitting aangegeven dat de in het bestreden besluit gegeven motivering voor toepassing van artikel 3.86 Vb onjuist is. Het bezwaar is op dit punt volgens verweerder derhalve gegrond.
    
    2.11 Voorts had verweerder in de gang van zaken welke heeft geleid tot de ongewenstverklaring aanleiding moeten zien om verzoeker te horen. Op 7 maart 2006 heeft de korpschef van regionaal politiekorps Friesland, een voorstel gedaan om verzoeker ongewenst te verklaren, nadat verzoeker op 2 maart 2006 daarover is gehoord. Bij besluit van 19 februari 2007 heeft verweerder verzoeker ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw ongewenst verklaard. Het daartegen gerichte bezwaar van 21 maart 2007 heeft op 6 augustus 2007 geleid tot intrekking van het besluit tot ongewenstverklaring. Verweerder heeft vervolgens op 25 maart 2008 het voorstel tot ongewenstverklaring van 7 maart 2006 nog een keer beoordeeld zonder verzoeker opnieuw te horen, terwijl aan het besluit tot ongewenstverklaring van 25 maart 2008 nog recentere veroordelingen ten grondslag zijn gelegd en verweerder geen acht heeft geslagen op mogelijke wijzingen in de persoonlijke omstandigheden van verzoeker die mogelijk bij de belangenafweging betrokken hadden dienen te worden. 
    
    2.12 De voorzieningenrechter zal het beroep reeds hierom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens schending van artikel 7:2 Awb. Aan bespreking van de overige gronden van beroep komt de voorzieningenrechter niet toe.
    
    2.13 De voorzieningenrechter zal verweerder opdragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift van 28 maart 2008 te nemen, met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak. Verweerder zal daartoe een termijn worden gesteld.
    
    2.14 Nu in de hoofdzaak wordt beslist, zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening connex aan het beroep afwijzen.
    
    2.15 De voorzieningenrechter ziet echter, nu het bezwaar geen schorsende werking heeft, aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen en de rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring te schorsen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist. Dat betekent in ieder geval dat verzoeker gedurende deze periode niet mag worden uitgezet. Het is aan het openbaar ministerie en eventueel de strafrechter om te bepalen welke strafrechtelijke consequenties aan de bestuursrechtelijke schorsing van de rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring dienen te worden verbonden.  Uit het systeem van de wet en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt voorts dat een ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan hebben. Ook de toewijzing van een verzoek om voorlopige voorziening op grond waarvan uitzetting van verzoeker achterwege dient te blijven, levert geen rechtmatig verblijf op, omdat ingevolge het bepaalde in artikel 67, derde lid, Vw, een ongewenst verklaarde vreemdeling, in afwijking van artikel 8 Vw (derhalve ook in afwijking van artikel 8, aanhef en onder h, Vw), geen rechtmatig verblijf kan hebben.
    
    2.16 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt en de Staat der Nederlanden als rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 966,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoek om een voorlopige voorziening en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Omdat aan verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wordt dit bedrag op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.
    
    2.17 Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb zal de voorzieningenrechter de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht moet vergoeden.
    
    3. Beslissing
    
         De voorzieningenrechter:
    
    
      3.1 verklaart het beroep gegrond;
      3.2 vernietigt het bestreden besluit van 7 augustus 2008;
      3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      3.4 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening connex aan het beroep af:
      3.5 bepaalt ambtshalve, bij wijze van voorlopige voorziening, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb, dat de rechtsgevolgen van het besluit om verzoeker ongewenst te verklaren worden geschorst tot vier weken nadat op het bezwaarschrift van 28 maart 2008 is beslist en verbiedt verweerder om verzoeker binnen deze periode uit Nederland te verwijderen;
      3.6 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt de Staat der Nederlanden op € 966,- te betalen aan de griffier van deze rechtbank en nevenzittingsplaats in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening en beroep;
      3.7 draagt de Staat der Nederlanden op € 145,- aan verzoeker te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening en € 145,- voor het beroep.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzieningenrechter, en op 2 oktober 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van A.J. Vervoordeldonk, griffier.
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak, alsmede de ambtshalve toegewezen voorlopige voorziening, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.