ECLI:NL:GHARL:2023:4461, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-05-2023, 200.316.334
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:401, lid 1 BW.
        Afwijken wettelijke maatstaven.
        Niet-wijzigingsbeding.
        Het hof heeft de beschikking van de rechtbank, waarbij het verzoek van de man tot wijziging van de (destijds  overeengekomen) kinderalimentatie werd afgewezen, bekrachtigd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem                                                           
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.316.334/01 - 200.316.334/02 - 200.316.334/03
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 396773)
    
    
    
      
        beschikking van 25 mei 2023 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J. van Vonderen-Jagersma te De Meern, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. B.J.H.L. Brouwer te Apeldoorn. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, (hierna ook: de rechtbank) van 8 juli 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook: de bestreden beschikking. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 23 september 2022;
      - het verweerschrift;
      - het journaalbericht van mr. Van Vonderen-Jagersma van 5 oktober 2022 met een productie;
      - het journaalbericht van mr. Brouwer van 5 oktober 2022;
      - het journaalbericht van mr. Van Vonderen-Jagersma van 23 januari 2023 met een productie. 
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 3 februari 2023 plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Het huwelijk van partijen is [in] 2020 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 december 2019 in de registers van de burgerlijke stand.
        Uit dat huwelijk is [de minderjarige] [in] 2012 te [plaats1] geboren. 
      
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn onder begeleiding van een mediator een ouderschapsplan overeengekomen ten tijde van de echtscheiding. Dit luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      
      
        
          "
          Artikel 7. Kinderalimentatie
        
      
      
      
        
          Artikel 7.1 Kosten van [de minderjarige]
        
      
      
      
        
          De kosten van [de minderjarige] zijn door de ouders in onderling overleg begroot op €1.000,-- per
        
        
          maand. De ouders wijken daarbij af van de wettelijke maatstaven. Zij verschillen van mening
        
        
          over de Inkomensontwikkeling van de man. Zij zien af van het vervaardigen van een behoeft- en draagkrachtberekening volgens de wettelijke maatstaven. Zij zijn in grote lijnen
        
        
          geïnformeerd door [naam1] en zijn ervan op de hoogte dat de door hun
        
        
          begrote kosten voor [de minderjarige] afwijken van de wettelijke maatstaven. Gelet op het huidige bruto
        
        
          jaarinkomen van de man als directeur van [naam2] B.V. van € 68.400,-- volgens de door hem
        
        
          aangeleverde informatie onderschrijven de ouders dat de afwijking van de wettelijke
        
        
          maatstaven daarboven zal zijn. Het staat partijen derhalve vrij (zie uitspraak van De Hoge
        
        
          Raad van 1 november 2019 ECLI:NL:HR:2019:1689) om een niet-wijzigingsbeding overeen te komen ter zake na te melden kinderalimentatie voor [de minderjarige] . Bij deze komen partijen mitsdien een niet-wijzigingsbeding overeen inhoudende dat na te melden kinderalimentatie voor
        
        
          
            [de minderjarige] niet hij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van
        
        
          omstandigheden, behoudens de door de Hoge Raad in voornoemde uitspraak genoemde
        
        
          omstandigheden dat er andere kinderen zijn dan wel dat de werking van de redelijkheid en
        
        
          billijkheid voor zover de vader niet meer in staat is in zijn eigen levensonderhoud te kunnen
        
        
          voorzien. De ouders zijn hierover voorgelicht door [naam1] .
        
        
          Het voorgaande is een vaststellingsovereenkomst.
        
      
      
      
        
          Artikel 7.2 Kinderalimentatie
        
      
      
      
        
          Met ingang van de datum waarop de vrouw de echtelijke woning metterwoon zal hebben
        
        
          verlaten en zolang de kinderen minderjarig zijn en bij de moeder wonen, betaalt de vader aan de moeder bij vooruitbetaling een alimentatie voor [de minderjarige] van:
        
        
          € 800,-- per maand vanaf voornoemde ingangsdatum tot 1 januari 2021,
        
        
          € 900,-- per maand vanaf 1 januari 2021 tot l januari 2022,
        
        
          € 1.000,-- per maand van 1 januari 2022 tot aan de datum waarop [de minderjarige] 18 jaar oud wordt.
        
        
          Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel
        
        
          1:402a B. W., voor het eerst per 1 januari 2023.
        
      
      
      
        
          Dit is een vaststellingsovereenkomst."
        
      
      
    
    
      3.3
      Op 7 september 2021 heeft een zitting in kort geding plaatsgevonden. Tijdens de zitting is overeenstemming bereikt, die is vastgelegd in een vonnis van 21 september 2021. De kinderalimentatie is voor drie maanden op € 450,- per maand gesteld en de vrouw geeft het LBIO opdracht om de inning van de achterstallige kinderalimentatie te schorsen.
      
    
    
      3.4
      De man heeft in het inleidende verzoek de rechtbank verzocht te bepalen dat:
      a. hij een bedrag van € 402,- per maand bij vooruitbetaling aan de vrouw dient te voldoen
      
        als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] vanaf 1 januari 2021,
        althans een door de rechtbank juist te achten bedrag en ingangsdatum;
      
      b. subsidiair te bepalen dat de kinderalimentatie op nihil wordt gesteld; 
      c. hij op woensdag- en zaterdagavond om 19.00 uur telefonisch contact heeft met [de minderjarige] ;
      d. kosten rechtens.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking zijn – voor zover van belang – de verzoeken van de man voor wat betreft de kinderalimentatie afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. 
      
    
    
      4.2
      De man is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Hij heeft tevens  twee incidenten opgeworpen, waarbij hij verzoekt om, totdat in het (principaal) hoger beroep definitief is beslist:
      - de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking te schorsen;
      alsmede of dan wel:
      - bij wijze van voorlopige voorziening op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te bepalen dat hij met ingang van 8 juli 2022 € 450,- per maand aan kinderalimentatie zal betalen.
      
    
    
      4.3
      
        De man verzoekt in de hoofdzaak dat het hof:
        de bestreden beschikking zal vernietigen (het hof begrijpt: voor zover daarbij zijn verzoek ten aanzien van de kinderalimentatie is afgewezen) en opnieuw beschikkende te bepalen:
        -dat het niet-wijzigingsbeding dat is overeengekomen op 4 december 2019 en is opgenomen
        in de beschikking van 20 december 2019 (rechtbank Overijssel) wordt vernietigd;
        -dat de vastgestelde kinderalimentatie wordt herzien en primair wordt bepaald op nihil, omdat de man niet meer in staat is de door partijen in onderling overleg vastgestelde
        kinderalimentatie te voldoen en subsidiair de alimentatie op € 402,- per maand te bepalen;
        -dat de ingangsdatum voor gewijzigde kinderalimentatie 1 januari 2021 zal zijn, omdat de
        man op dat moment al heeft aangegeven dat hij niet meer in staat was de kinderalimentatie te voldoen.
        Ter aanvulling op het verzoek in eerste aanleg verzoekt de man te bepalen dat in ieder
        geval wordt vastgesteld dat de kinderalimentatie vanaf 1 september 2021 is gematigd tot een
        bedrag van € 450,- voor de duur van de procedure tot aan de beschikking in hoger
        beroep, kosten rechtens.
      
      
    
    
      4.4
      De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij vraagt het hof zowel in de incidentele verzoeken als in hoofdzaak de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep dan wel die verzoeken af te wijzen, kosten rechtens.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        De incidentele verzoeken op de voet van art. 351 en 223 Rv 
      
    
    
    
      5.1
      Uit de in 2.1 genoemde journaalberichten van beide advocaten van 5 oktober 2022 blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de hun geschil in de incidenten. Zij zijn overeengekomen dat de kinderalimentatie wordt beperkt tot € 450,- voor de duur van het geding in hoger beroep en dat dat bedrag bij vooruitbetaling zal worden betaald. De vrouw geeft het LBIO de opdracht de inning van de kinderalimentatie te schorsen. Het hof constateert dat de vrouw in haar bevestiging van deze afspraak uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij geen afstand doet van haar aanspraken op volledige betaling als in hoger beroep de beslissing van de rechtbank in stand blijft. Nu ter zitting is gebleken dat partijen deze afspraken hebben uitgevoerd en het hof in onderhavige beschikking ook zal beslissen over de alimentatie hebben partijen geen belang meer bij een beoordeling van de incidenten. De incidenten zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Het hoger beroep
        
      
      
      
        Wettelijk kader
      
      
    
    
      5.2
      Volgens artikel 1:401, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Het vijfde lid van het artikel bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud daarnaast ook kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
      
      
        De grieven
      
      
    
    
      5.3
      
        Het hof stelt voorop dat uit het beroepschrift alleen met moeite en welwillendheid valt af te leiden wat precies de bezwaren tegen de bestreden beschikking zijn. Het hof begrijpt dat de man in grief 1 opwerpt dat artikel 1: 401 lid 5 BW (in dit geval) ook van toepassing is als bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven. Het hof leest grief 2 aldus dat volgens de man alleen sprake is van bewust afwijken van de wettelijke maatstaven indien (door berekeningen) duidelijk is waartoe toepassing van de wettelijke maatstaven zouden hebben geleid en dat de mediator dat heeft nagelaten. In grief 3 betoogt de man dat in dit geval aanleiding bestaat om het niet-wijzigingsbeding buiten toepassing te laten. 
        Het hof tekent hierbij nog aan dat de man zijn verzoek weliswaar stoelt op gewijzigde omstandigheden, maar uit de toelichting veeleer volgt dat niet zozeer de omstandigheden zijn gewijzigd, maar dat volgens de man van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      
      
      
        Grove miskenning van de wettelijke maatstaven
      
      
    
    
      5.4
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat bij de vaststelling van de kinderalimentatie bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven, zowel voor wat betreft de behoefte als voor wat betreft de draagkracht van de man. De man betaalt voor [de minderjarige] een hogere bijdrage dan waartoe hij op grond van toepassing van de wettelijke maatstaven gehouden is. Dit staat ook uitdrukkelijk in het convenant. Volgens de door de man aan de mediator aangeleverde informatie had de man als directeur van [naam2] B.V. in 2019 een bruto jaarinkomen van € 68.400,-. Dit bedrag wordt ook vermeld in het convenant. Bij de bepaling van de behoefte en de door de man te betalen bijdrage is niet alleen niet uitgegaan van (en gerekend met) dit inkomen, maar is ook geen rekening gehouden met andere omstandigheden die de hoogte van de bijdrage bepalen, zoals een mogelijk aandeel van de vrouw daarin en eventuele zorgkorting voor de man. Het is de man geweest die op grond van de (alleen) hem op dat moment bekende gegevens van de onderneming heeft voorgesteld de behoefte en zijn bijdrage te bepalen op (uiteindelijk) € 1.000.-. De man heeft de vrouw (en de mediator) bewust geen inzicht willen verschaffen in het reilen en zeilen van de onderneming, waaronder de stand van zaken met betrekking tot de activa en de passiva. Het hof begrijpt dat die houding van de man (mede) is ingegeven in verband met de door hem voorgestane (wijze van) afwikkeling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap als gevolg waarvan de vrouw afstand heeft gedaan van haar aandeel in (de waarde van) de onderneming. Ofwel: de aandelen in de onderneming zijn om niet aan de man toegescheiden. Indien bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken is wijziging of intrekking van het beding op grond van grove miskenning van de wettelijke maatstaven niet mogelijk. Indien sprake is (geweest) van een onjuiste inschatting van de stand van zaken met betrekking tot de onderneming – zoals de man stelt – komt dat in dit geval voor rekening en risico van de man, nu hij de keuze maakte geen inzicht te geven in de gegevens van zijn onderneming. Het hof verwerpt daarom grief 1 waarin wordt betoogd dat (juridisch bezien) niet relevant is of bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven.
        Ook de omstandigheid dat artikel 9 van het ouderschapsplan de mogelijkheid biedt om het ouderschapsplan in onderling overleg aan te passen voert niet tot een ander oordeel, nu voor de kinderalimentatie uitdrukkelijk een niet-wijzigingsbeding is overeengekomen. Dat sprake is van oneigenlijke kinderalimentatie, omdat daarbij de afkoop van de onderneming en de partneralimentatie zijn betrokken is door de vrouw betwist en verder niet onderbouwd.
        Het hof komt bij de bespreking van grief 3 terug op hetgeen (overigens) in grief 1 nog wordt opgemerkt over de (reikwijdte van) HR 1 november 2019:ECLI:NL:HR:2019:1689.
      
      
      
        Het niet-wijzigingsbeding
      
      
    
    
      5.5
      
        In grief 2 stelt de man dat de mediator de man onjuist heeft geïnformeerd over de reikwijdte van het niet-wijzigingsbeding. Het hof verwerpt de grief. Tegen de achtergrond van de in dit opzicht zeer duidelijke en uitgewerkte tekst van het convenant lag het op de weg van de man zijn stelling te specificeren, hetgeen is nagelaten. Anders dan de man lijkt aan te nemen kan ook sprake zijn van bewust afwijken van de wettelijke maatstaven indien niet duidelijk (berekend) is waartoe toepassing van de wettelijke maatstaven zouden hebben geleid. 
        Daar komt in onderhavig geval bij dat de man niet heeft betwist dat hij het niet-wijzigingsbeding wenste omdat hij van de zaak – naar het hof begrijpt zowel de alimentatie voor [de minderjarige] als de verdeling van huwelijksgoederengemeenschap – af wilde en zekerheid wenste voor de toekomst. De man had haast en wilde de afwikkeling tussen partijen snel geregeld hebben zonder nadere kosten, bijvoorbeeld voor een advocaat. De daaraan verbonden gevolgen voor de bepaling van de hoogte van de bijdrage voor [de minderjarige] komen voor zijn rekening en risico. 
      
      
      
        Doorbreking van het niet-wijzigingbeding
      
      
    
    
      5.6
      Grief 3 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de man kan worden gehouden aan het niet-wijzigingsbeding. Het betreft de uitkomst van de toepassing van de in r.o. 5.4 genoemde beslissing van de Hoge Raad. In dit geval is sprake van een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie, waarop art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 8:258 BW van toepassing is. Een succesvol beroep op die bepalingen ligt bijvoorbeeld in de rede als de draagkracht van de onderhoudsplichtige – de man – zodanig is verminderd dat hij niet langer in staat is in zijn eigen levensonderhoud te voorzien bij het ongewijzigd in stand laten van de kinderalimentatie. Indien een dergelijk beroep slaagt, is de overeenkomst vatbaar voor wijziging op de voet van art. 1:401 lid 1 BW. Het hof begrijpt de grief van de man, mede tegen de achtergrond van de ter gelegenheid van de zitting door zijn advocaat gegeven toelichting, aldus dat de man betoogt dat de omstandigheden aan zijn kant sedert het sluiten van het convenant dusdanig zijn gewijzigd dat sprake is van de situatie dat hij als gevolg van de hoogte van kinderalimentatie niet langer in staat is in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Zoals ook al ter zitting van de zijde van het hof aangegeven is die stelling niet, althans niet voldoende onderbouwd. In het kader van de beoordeling van deze grief zijn twee zaken van belang. In de eerste plaats of sprake is van een (rechtens relevante) wijziging van omstandigheden en, indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, of sprake is van bedoelde uitzonderingssituatie.
      
    
    
      5.7
      Voor wat betreft de onderneming valt op dat veel omstandigheden die de man aanvoert – schuld in rekening-courant en schulden aan derden – reeds bestonden ten tijde van het aangaan van het convenant. Voor wat betreft de onderneming is het hof derhalve niet duidelijk geworden in welk opzicht nadien sprake is van een wijziging van omstandigheden. Alleen al om die reden verwerpt het hof deze grief met betrekking tot de onderneming.
      
    
    
      5.8
      
        Maar voor het antwoord op de vraag of de man al dan niet langer in staat is in zijn levensonderhoud te voorzien bij het ongewijzigd in stand laten van de kinderalimentatie is niet (zozeer) de situatie van de onderneming bepalend, maar (met name) diens privé-situatie. Niet in geschil is dat de man zijn werkzaamheden juridisch in de vorm van een B.V. – [naam2] B.V. – verricht, maar feitelijk wordt gedreven in de vorm van een eenmanszaak. Zakelijke en privé-uitgaven liepen en lopen door elkaar. Het lijkt erop dat de man privé-kosten boekt als zakelijke kosten, zoals de vrouw terecht opmerkt. Als deze kosten buiten beschouwing worden gelaten, volgt er een ander plaatje. Uit de door de man overgelegde (jaar) stukken blijkt in 2020 een (post lonen en) salaris van € 71.513,- en in 2021 een (post lonen en) salaris van 
        € 72.000,-. Ter zitting heeft de man desgevraagd aangegeven zich nog steeds € 6.000,- per maand uit te keren, ofwel € 72.000,- per jaar. Dit is meer dan het in het convenant genoemde inkomen van € 68.400,--. Ook heeft de man nagelaten om stukken over te leggen die inzicht geven in zijn privé-situatie, zoals belastingaangiften en daarmee corresponderende aanslagen en uitgaven. De man verwijst ter onderbouwing van zijn stellingen met name naar een brief van zijn boekhouder van 7 september 2022. Van belang is dat de boekhouder daarbij uitdrukkelijk aangeeft dat de man zelf de financiële administratie voert en de administratie wordt verzorgd op basis van die aangereikte informatie. De boekhouder schetst op grond daarvan  een zorgelijk beeld van de onderneming en komt dan tot de conclusie dat aan de uitgavenkant wellicht nog besparing te behalen is en dan met name in de uitgaven voor privé doeleinden en dat de man daarbij keuzes zal moeten maken. Het gaat er in deze zaak echter niet om of de man als gevolg van de bijdrage zijn al jarenlange bestaande levensniveau niet of niet volledig kan handhaven en daarom de bijdrage omlaag moet, zoals de man aan zijn stellingen ten grondslag legt. Het gaat er om of de man als gevolg van de door hem aangeboden en vastgelegde bijdrage niet genoegzaam meer in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien, uitgaande van een maandsalaris van € 6.000.-. Uit niets blijkt dat dat het geval is. De man heeft zijn stellingen in dat opzicht volstrekt onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet in hetgeen de man opwerpt onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van de man dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, laat staan dat voldaan is aan meergenoemd criterium van de Hoge Raad dat de draagkracht van de man als gevolg van deze wijziging zodanig is verminderd dat hij niet langer in staat is in zijn eigen levensonderhoud te voorzien bij het ongewijzigd in stand laten van de kinderalimentatie. Het hof betrekt daarbij met name dat de opgevoerde leningen ook al in 2019 bestonden en de vrouw onbetwist heeft gesteld dat de man sedert 2019 ook niet aflost op deze leningen. De man heeft voorts ter zitting geen aannemelijke verklaring kunnen geven op de vraag waarom hij zijn salaris niet verlaagt. 
      
      
    
    
      5.9
      Het hof merkt tot slot nog op dat het primaire verzoek in hoger beroep strekt tot vernietiging van het niet-wijzigingsbeding. Dit verzoek strandt bij gebreke van enige onderbouwing.   
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage aan het uit die relatie geboren kind betreft.
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 8 juli 2022;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, R. Prakke-Nieuwenhuizen en D.J.I. Kroezen, bijgestaan door G.E.M. Bours als griffier, en is op 25 mei 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.