ECLI:NL:GHAMS:2023:777, Gerechtshof Amsterdam, 27-01-2023, 23-000883-22, 23-000902-22, 23-000904-22, 23-002463-21, 23-00851-22, 23-000901-22, 23-000906-22, 23-000767-22, 23-000903-22
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: EncroChat, beslissingen hof op de onderzoekswensen van de verdediging.

Regiezitting
    
  
  
    […] 
  
  
    Het onderzoek wordt op 22 februari 2023 hervat.
  
  
    Aanwezig zijn:
    mr. J. Piena, voorzitter
    mr. S. Bor, griffier.
  
  
    Het Openbaar Ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. E. Visser advocaat-generaal. 
  
  
    De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachten uitroepen.
  
  
    De verdachten en de raadslieden zijn niet ter terechtzitting verschenen.
  
  
    De voorzitter deelt als beslissingen van het hof op de onderzoekswensen en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen het volgende mede:
  
  
    In de zaken [verdachte 1] , [verdachte 2] en [verdachte 3] :
    
    
      - Het verzoek tot aanhouding van de zaak (in die zin dat reeds nu wordt bepaald dat de inhoudelijke behandeling van de zaak pas zal plaatshebben nadat de Hoge Raad de genoemde prejudiciële vragen – eventueel – zal hebben beantwoord) wordt afgewezen. Het hof ziet in hetgeen is aangevoerd noch ambtshalve aanleiding om reeds nu deze aanhoudingsbeslissing te nemen dan wel reeds nu te bepalen dat een nadere regiezitting zal dienen plaats te hebben. 
    
    
  
  
    In de zaak [verdachte 4] :
    
    - De verzoeken tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen worden toegewezen. Deze getuigen zullen door de raadsheer-commissaris worden gehoord. De advocaat-generaal wordt verzocht, indien deze getuigen na hun aanhouding Nederland zijn uitgezet, het kabinet raadsheer-commissaris te informeren naar welk land zij zijn uitgezet, zodat aan dit land een rechtshulpverzoek kan worden gedaan. Indien van een uitzetting geen sprake is geweest en ook overigens geen informatie beschikbaar is over (het land) waar deze getuigen verblijven, ligt het in de rede dat de raadsheer-commissaris zal concluderen dat het niet zal lukken om de getuigen te traceren en dat het dus onaannemelijk is dat zij binnen aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. 
    
    - Het verzoek tot het horen van [getuige 3] als getuige wordt toegewezen. Deze getuige zal door de raadsheer-commissaris worden gehoord.
    
    - Het verzoek tot het laten opmaken van een reclasseringsrapportage wordt toegewezen. Het hof merkt daarbij op dat de reclassering (slechts) dient te rapporteren over de psychische en medische toestand van de verdachte; het hof zal zich vervolgens zelfstandig aan de hand van die informatie een oordeel vormen over de detentiegeschiktheid van de verdachte, mocht dit laatste relevant blijken te zijn.  
    
  
  
    In de zaak [verdachte 5] :
    
    - Het verzoek tot het voegen van het proces-verbaal van bevindingen met nummer [pv nummer 1] van 15 december 2021 aan het dossier wordt toegewezen.
    
    - Het verzoek tot het verstrekken van (een document met een overzicht van) alle aanstraalmomenten van alle in het proces-verbaal van 15 december 2021 ( [pv nummer 1] ) genoemde masten door het telefoonnummer van ‘ [naam 1] ’ en het telefoonnummer van [verdachte 5] wordt afgewezen. De onderbouwing die de verdediging voor dit verzoek heeft gegeven – te weten dat dat de rechtbank heeft geconcludeerd dat de ‘Encro’ van [naam 1] een dusdanig zelfde leven leidt als de mobiele telefoon van de verdachte dat de conclusie mag worden getrokken dat de Encro van [naam 1] toebehoorde aan de verdachte [verdachte 5] – mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft voor de identificatie ter zake immers slechts verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen (met nummer [pv nummer 2] ) van 3 augustus 2020, waarin de identificatie op verschillende pijlers steunt en niet uitsluitend op de bedoelde verkeersgegevens. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de advocaat-generaal – onbestreden – heeft toegelicht dat berichtenverkeer van een EncroChat-telefoon verloopt via data-simkaarten en het gewone ’06-telefoonverkeer’ via mobiele telefonie-simkaarten. Samengevat komt het er op neer dat een datasimkaart veel meer verkeersgevens oplevert (ook bij niet actief chatten), zodat een verschil in aanstralen van zendmasten niet per definitie betekent dat de EncroChat-telefoon en de gewone mobiele telefoon op dat moment niet bij elkaar in de buurt waren. 
    
    - Het verzoek tot het horen van de personen achter de aliassen [alias 1] , [alias 2] , [alias 3] , [alias 4] , [alias 5] , [alias 6] , [alias 7] , [alias 8] , [alias 9] , [alias 10] , [alias 11] als getuigen wordt afgewezen, omdat – met uitzondering van [alias 3] en [alias 7] – de gebruikers van deze aliassen niet zijn geïdentificeerd. Voor [alias 3] en [alias 7] geldt dat dit vermoedelijk [naam 2] respectievelijk [naam 3] betreffen, maar in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd en ook overigens is de noodzaak tot het horen van ook deze getuigen niet gebleken. 
    
  
  
    In de zaak Van Terwisga:
    
    - Het verzoek tot het horen van [getuige 4] als getuige wordt afgewezen. De noodzaak daartoe is gelet op de onderbouwing van het verzoek en ook overigens niet gebleken. 
    
    - Het verzoek tot het horen van [getuige 5] als getuige wordt afgewezen. De noodzaak daartoe is gelet op de onderbouwing van het verzoek en ook overigens niet gebleken. 
    
    - Het verzoek tot het horen van [getuige 6] als getuige wordt afgewezen. De noodzaak daartoe is gelet op de onderbouwing van het verzoek en ook overigens niet gebleken.
    
  
  
    In de zaak [verdachte 1] : 
    
    - Het verzoek tot het horen van de deskundige NFI 122 wordt afgewezen. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de raadsvrouw aangevoerd dat zij deze deskundige, opsteller van een tweetal aan het dossier toegevoegde rapporten van het NFI, wil horen over een ‘expiration date’ waarover de EncroChat-telefoons zouden beschikken. De raadsvrouw merkt daarbij op dat de deskundige reeds eerder bij de rechter-commissaris is gehoord, maar dat hij toen enkel heeft verklaard over de ‘burn time’ die EncroChat als functionaliteit had. Ook in zijn rapport van 25 januari 2021 heeft de deskundige hierover niet gerapporteerd. De raadsvrouw wil de deskundige bevragen over ‘de werking van die telefoons en de wisselwerking tussen de expiration date en burn time’. Volgens de raadsvrouw volgt uit de eerdere verklaring van de deskundige over de ‘burn time’ (het automatisch wissen van berichten na een bepaalde periode; standaard ingesteld op zeven dagen) dat in het geval deze was uitgeschakeld berichten van ouder dan zeven dagen toch ‘terug kunnen worden gehaald’ (het hof begrijpt: in de database van de telefoon zijn opgeslagen). Volgens de raadsvrouw heeft de verdediging er op grond van het voorgaande belang bij dat de deskundige wordt gehoord. Daargelaten de juistheid van de stelling en de aanname die aan het verzoek te grondslag liggen heeft de raadsvrouw niet toegelicht waarom dat belang in het licht van de op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen er is. Bij gebreke daarvan, en ook overigens, is het hof niet gebleken dat het verhoor van de deskundige noodzakelijk is voor enig te nemen beslissing. 
    
    - Het verzoek tot het laten opmaken van een reclasseringsrapportage – om te worden geïnformeerd over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en het verloop van het reclasseringstoezicht – wordt afgewezen. Het hof stelt voorop dat de verdachte in staat moet worden geacht zelf te verklaren over zijn persoonlijke omstandigheden. Verder is niet gebleken van hulpvragen waarbij de reclassering de verdachte zou kunnen begeleiden en waarover nadere informatieverschaffing door de reclassering aangewezen is. Het laten opstellen van een reclasseringsrapport is dan ook niet noodzakelijk. De advocaten-generaal worden verzocht kort voor de inhoudelijke behandeling na te gaan of de reclassering een voortgangsverslag heeft gemaakt in verband met het lopende schorsingstoezicht. Indien dat het geval is wenst het hof dit voortgangsverslag te zijner tijd te ontvangen en zal dit verslag dan in het dossier worden gevoegd.
    
  
  
    In de zaak [verdachte 6] :
    
    - Met betrekking tot verzoek 1 om de ‘bob-stukken’ op grond waarvan de Nederlandse politie de verkeersgegevens betreffende het IMEI-nummer *7473 heeft verkregen is een beslissing van het hof niet vereist. De advocaat-generaal heeft toegezegd die stukken te achterhalen en te verstrekken aan de verdediging.
    
    - De verzoeken 2 (tot inzage in de verkeersgegevens van IMEI-nummer *7473) en 3 (tot inzage in de verkeersgegevens van [telefoonnummer 1] en [telefoonnummer 2] ) worden afgewezen. De verdediging heeft, samengevat, toegelicht dat, indien uit een vergelijking van de verkeersgegevens van de aan de verdachte toegeschreven EncroChat-telefoon en de verkeersgegevens van de genoemde 06-nummers zou blijken dat deze zich op verschillende locaties bevonden, dit zijn stelling onderbouwt dat hij niet de gebruiker was van de betreffende EncroChat-telefoon. Dat verzoek is op zichzelf niet onbegrijpelijk, maar het hof houdt daarbij voor ogen dat dit verzoek moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het proces-verbaal van bevindingen ‘Identificatie ‘ [naam 5] ’ en ‘ [naam 4] ’ als [verdachte 6] ’ van 20 oktober 2020 waarin deze EnroChat-accounts zijn toegeschreven aan [verdachte 6] , alsmede het proces-verbaal van bevindingen ‘Aanvullende bevindingen encrochat entiteiten ‘ [naam 4] ’ en ‘ [naam 5] ’’ van 8 december 2021. Beide processen-verbaal van bevindingen zijn door de rechtbank gebruikt voor de vaststelling dat genoemde EncroChat-acccounts toebehoorden aan [verdachte 6] . Van deze bewijsconstructie maken echter overeenkomende locatiegegevens tussen – samengevat – het IMEI-nummer en de 06-nummers geen deel uit. Daar komt overigens bij dat het EncroChat-account ‘ [naam 4] ’ niet gekoppeld kon worden aan een IMEI-nummer. Verder heeft de advocaat-generaal – onbestreden – toegelicht dat berichtenverkeer van een EncroChat-telefoon verloopt via datasimkaarten en het gewone ’06-telefoonverkeer’ via mobiele telefonie-simkaarten. Samengevat komt het er op neer dat een datasimkaart veel meer verkeersgegevens oplevert (ook bij niet actief chatten), zodat een verschil in aanstralen van zendmasten niet per definitie betekent dat de EncroChat-telefoon en de gewone mobiele telefoon op dat moment niet bij elkaar in de buurt waren. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat een eventueel verschil in verkeersgegevens ook kan worden verklaard doordat simpelweg telefoons niet gelijktijdig zijn meegenomen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat inzage in bedoelde verkeersgegevens niet noodzakelijk is voor enige te nemen beslissing. 
    
    
      Terzijde merkt het hof op dat de verkeersgegevens van IMEI-nummer *7473 wel voor het bewijs zijn gebruikt doordat als bewijsmiddel is opgenomen het proces-verbaal van bevindingen ‘Analyse mastlocaties IMEI-nummer [nummer 1] en vergelijking locatie met foto’s iPhone 12’ van 26 maart 2021. Ook hierin is echter geen koppeling gemaakt met de verkeersgegevens van (eenvoudig uitgedrukt) genoemde – onder de verdachte in beslag genomen – iPhone.
    
    
    - Verzoek 4 tot het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen over het onderzoek in de contactlijsten wordt afgewezen. De verdediging heeft toegelicht dat in het proces-verbaal van bevindingen ‘Identificatie ‘ [naam 5] ’ en ‘ [naam 4] ’ als [verdachte 6] ’ van 20 oktober 2020 staat vermeld dat (de telefoon van) ‘ [naam 5] ’, gekoppeld aan IMEI-nummer *7473, in de “diverse contactenlijsten” voorkwam onder een aantal (in het proces-verbaal van bevindingen opgesomde) bijnamen. Een aantal van deze bijnamen levert volgens de politie een aanwijzing op dat [verdachte 6] de gebruiker was van beide EncroChat-accounts. De raadsvrouw kan dus in zoverre in haar stelling worden gevolgd dat deze bevindingen belastend zijn voor [verdachte 6] , alsook in haar stelling dat de vermelding “diverse contactenlijsten” niet nader is gespecificeerd. Het moet echter duidelijk zijn – mede in het licht van hetgeen daarover is opgemerkt in het proces-verbaal van bevindingen ‘overzicht beschikbare data Encrochat’ van 25 augustus 2020 – dat hiermee wordt gedoeld op contactenlijsten die zijn aangetroffen in de veilig gestelde telefoondata. De stelling van de raadsvrouw dat niet duidelijk is wat de herkomst van de informatie is mist dus feitelijke grondslag. Verder wil de raadsvrouw nader beschreven hebben (i) in welke contactenlijst, welke bijnaam stond, (ii) in welke periode het IMEI-nummer onder de betreffende bijnaam is opgeslagen en (iii) welke bijnamen bij welke accounts (het hof begrijpt: [naam 5] of [naam 4] ) hoorden. De raadsvrouw heeft daarbij gesteld dat deze informatie relevant is voor het antwoord op de vraag of de accounts aan [verdachte 6] kunnen worden gekoppeld. Die relevantie heeft zij echter niet nader onderbouwd en ook anderszins is het hof daarvan niet gebleken. Het hof is daarom van oordeel dat voeging van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen ter zake deze onderdelen niet noodzakelijk is voor enige te nemen beslissing.
    
    - Verzoek 5 tot het voegen van het proces-verbaal van bevindingen ‘identificatie [alias 3] ’ wordt toegewezen. In het proces-verbaal van bevindingen ‘Identificatie ‘ [naam 5] ’ en ‘ [naam 4] ’ als [verdachte 6] ’ van 20 oktober 2020 staat vermeld dat ‘ [naam 5] ’ en ‘ [naam 4] ’ contacten zijn van [alias 3] / [alias 4] , die is geïdentificeerd als [naam 2] en dat deze [naam 2] op 28 september 2016 door de politie is gecontroleerd terwijl hij kennelijk als passagier in de auto van [verdachte 6] zat. Het hof stelt vast dat deze combinatie van gegevens onderdeel is van de conclusie van de politie dat [verdachte 6] de gebruiker is geweest van genoemde accounts. In het proces-verbaal van bevindingen is echter ook opgenomen dat “in diverse contactenlijsten” het account ‘ [naam 5] ’ is opgeslagen als ‘ [alias 3] ’ en het account ‘ [naam 4] ’ als ‘ [alias 3] 2’. In zoverre heeft de verdediging een belang bij voeging en wordt deze door het hof noodzakelijk beoordeeld, waarbij het hof heeft betrokken dat in het dossier een flink aantal processen-verbaal van identificatie is opgenomen. De advocaat-generaal heeft niet gemotiveerd toegelicht dat juist het proces-verbaal van identificatie van [alias 3] niet aan het dossier zou kunnen worden toegevoegd.
    
    - Verzoek 6 het horen van [naam 3] als getuige wordt afgewezen, omdat onaannemelijk is dat [naam 3] binnen aan aanvaardbare termijn ter terechtzitting kan worden gehoord. De advocaat-generaal heeft meegedeeld dat [naam 3] (die in eerste aanleg bij verstek is veroordeeld en tegen wie een bevel gevangenneming is afgegeven) onvindbaar is. Ook van de zijde van de verdediging zijn geen adresgegevens genoemd of gegevens verstrekt aan de hand waarvan een eventuele verblijfplaats zou kunnen worden achterhaald. Het hof betrekt daarbij dat de raadsheer-commissaris niet meer middelen ter beschikking staan dan het Openbaar Ministerie om de getuige op te sporen; integendeel. Mocht [naam 3] voor de inhoudelijke behandeling worden aangehouden, dan wil het hof daarover zo spoedig mogelijk door de advocaat-generaal worden geïnformeerd. De verdediging kan dan opnieuw een verzoek doen tot het horen van [naam 3] , welk verzoek dan door het hof – behoudens gewijzigde omstandigheden – zal worden toegewezen.  
    
    - Verzoek 7 tot het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal waarin een volledig overzicht/beschrijving wordt gegeven van de images van de digitale infrastructuur en serverdata van EncroChat wordt afgewezen. Ter toelichting heeft de verdediging verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen ‘Encrochat portal’ van 6 augustus 2020. Daarin is gerelateerd dat in Frankrijk images zijn gemaakt van de infrastructuur van EncroChat en dat – zo begrijpt het hof – de aldus verkregen serverdata door de Nederlandse politie zijn onderzocht. In het proces-verbaal van bevindingen is een deel van de bevindingen gerelateerd. Volgens de raadsvrouw is niet duidelijk waarom slechts gedeeltelijk verslag is gedaan, maar het proces-verbaal van bevindingen geeft daar zelf antwoord op. Het doel daarvan was namelijk ‘het beschrijven van het digitale administratiesysteem’ van EncroChat, de zogenaamde ‘portal’. De verdediging verzoekt desondanks om een volledig overzicht van de digitale infrastructuur. Daaraan is de blote stelling ten grondslag gelegd dat dit ‘van belang’ is. Dat belang heeft de verdediging echter niet onderbouwd, zodat aan de hand van deze onderbouwing – en ook anderszins – de noodzaak niet is gebleken.
    
    - De verzoeken 8 (tot het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal met een volledig overzicht van de virtuele servers van de EncroChat infrastructuur met een beschrijving van de functionaliteit) en 9 (tot het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal met een volledig overzicht van (categorieën) van verkregen telefoondata EncroChat) worden afgewezen. 
    
    
      Ter toelichting heeft de verdediging verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen ‘overzicht beschikbare data Encrochat’ van 25 augustus 2020 waarin een beschrijving is opgenomen van de beschikbare informatie afkomstig van de servers (serverdata) en telefoons van EncroChat (telefoondata). Ten aanzien van de serverdata is in het proces-verbaal van bevindingen opgemerkt dat de EncroChat infrastructuur bestond uit een groot (>60) aantal servers met elk hun eigen functionaliteit. Vervolgens is van tien servers kort beschreven welke data daarop zijn aangetroffen. De verdediging heeft verzocht om een overzicht met een beschrijving van de functionaliteit van alle aangetroffen virtuele servers. 
      Ten aanzien van de telefoondata is in het proces-verbaal van bevindingen een overzicht gegeven van de – volgens de verbalisant – belangrijkste telefoondata (waaronder IMEI-nummer, username, chatberichten, afbeeldingen en een contactenlijst met nicknames). De verdediging heeft ook op dit punt verzocht om een aanvulling en wil kennelijk uitputtend beschreven hebben waaruit de telefoondata bestond. 
    
    
    
      Aan het verzoek heeft de verdediging de stelling ten grondslag gelegd dat het niet duidelijk welke gegevens door de Nederlandse autoriteiten verkregen zijn en welke gegevens (eventueel) zijn gecombineerd, terwijl het voor de beoordeling van het bewijs ten minste duidelijk moet zijn ‘welke (bronnen van) gegevens door Nederland zijn verkregen, welke selectie in dat kader is gemaakt en welke gegevens (uit welke bron) gecombineerd zijn’. 
    
    
    
      Het hof deelt niet het standpunt van de verdediging dat niet duidelijk is welke gegevens (via het JIT in het onderzoek 26Lemont) door de Nederlandse politie zijn verkregen. Hierboven is al beschreven dat dit – samengevat – uit serverdata en telefoondata bestaat. Verder wijst het hof meer in het bijzonder op het hierboven genoemde proces-verbaal van bevindingen ‘overzicht beschikbare data Encrochat’ waarin is te lezen dat de ‘chatberichten’ deel uitmaakten van de telefoondata. Kennelijk was dat ook het belangrijkste want van de telefoondata ontving de Nederlandse politie nog een kopie van de Franse politie op twee harde schijven (proces-verbaal van veiligstellen van 30 september 2020, pag. AD 195-196). Vervolgens is in het proces-verbaal van bevindingen ‘gebruik data 26Lemont’ van 3 juli 2020 (pag. AD 203-204) gerelateerd dat de verkregen informatie onder ander chatberichten bevat die middels het forensische systeem Hansken van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) inzichtelijk gemaakt zullen worden. In dat verband wijst het hof op de rapporten van het NFI van 25 januari 2021 en 17 maart 2021. Daarin is duidelijk vermeld dat het NFI informatie afkomstig van de telefoons heeft geanalyseerd (de telefoondata) en dat daarop onder andere chatberichten stonden. Deze informatie is in Hansken doorzoekbaar en zichtbaar gemaakt. Ten slotte is de NFI-deskundige bij de rechter-commissaris gehoord (proces-verbaal van verhoor van 29 oktober 2021). Hem is de vraag gesteld ‘Weet u of de data rechtstreeks van de telefoons is verkregen, of van een server? De deskundige heeft daarop geantwoord: ‘Ik heb begrepen dat de gegevens van de toestellen komen. Dat heb ik kunnen afleiden uit de vergelijking van de gegevens op de toestellen met de gegevens uit het technisch hulpmiddel. Zie ook het validatierapport van 25 januari 2021.’ Uit al deze informatie leidt het hof af dat de voor het bewijs gebruikte chatberichten afkomstig zijn uit de telefoondata. Het hof is daarom van oordeel dat voeging van aanvullende processen-verbaal van bevindingen, zoals onder 8 en 9 omschreven, niet noodzakelijk is voor enige te nemen beslissing. 
    
    
    
      Terzijde merkt het hof op dat de advocaat-generaal heeft laten weten bij het onderzoeksteam 26Lemont te zullen navragen of de veronderstelling dat de voor het bewijs gebruikte chatberichten afkomstig zijn van de telefoondata, juist is. Daarover zal het hof en de verdediging nader worden geïnformeerd.
    
    
    - Met betrekking tot de verzoeken 10 (tot het laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal met een volledig overzicht van de gegevens (zowel serverdata en telefoondata) die van de accounts [naam 5] en [naam 4] zijn verkregen) en 15 (tot het verkrijgen van toegang voor de verdediging tot alle gegevens van en/of toegeschreven account [naam 5] en [naam 4] is een beslissing van het hof niet vereist.
    
    
      De advocaat-generaal heeft in reactie op deze onderzoekswensen meegedeeld dat de raadsvrouw bij het NFI inzage kan krijgen in de aan [naam 5] en [naam 4] toegeschreven gegevens. 
      Terzijde merkt het hof op dat de raadsvrouw in haar toelichting heeft gesteld dat zij met name wil onderzoeken welke, aan genoemde accounts toegeschreven, gegevens zijn aangetroffen op de ‘diverse servers’. Het hof verwijst naar hetgeen in dat verband met betrekking tot onderzoekswens 9 is overwogen, namelijk dat de voor het bewijs gebruikte en door het NFI in Hansken inzichtelijk gemaakte gegevens de zogenoemde ‘telefoondata’ betreffen (en niet de serverdata).
    
    
    - Verzoek 11 (tot het verkrijgen van een nauwgezette beschrijving van de wijze waarop een forensische kopie (image) is gemaakt van EncroChat infrastructuur en serverdata, dan wel een rechtshulpverzoek aan Frankrijk om deze informatie te verkrijgen) wordt afgewezen. Het hof stelt voorop dat de verdediging kennelijk een onderscheid maakt tussen infrastructuur en serverdata, maar naar het oordeel van het hof berust dat op een verkeerde lezing van het proces-verbaal van bevindingen ‘overzicht beschikbare data Encrohat’. Daarin is (pag. AD 191) te lezen dat het Franse onderzoeksteam een kopie heeft gemaakt van de infrastructuur en de (het hof begrijpt: aldus) verkregen serverdata gevoegd aan het onderzoeksdossier van het JIT. Het gaat dus, zoals ook omschreven, om informatie afkomstig uit de servers ‘van de infrastructuur’. Het hof heeft het daarom hierna enkel over de serverdata.
    
    
      De verdediging heeft gesteld dat het er op lijkt dat de images van de serverdata niet binnen het bereik van de machtiging vallen. De juistheid daarvan kan echter in het midden blijven. De raadsvrouw heeft aan haar verzoek namelijk ten grondslag gelegd dat ze – samengevat – wil onderzoeken of de images van de serverdata voldoen aan de ‘daaraan gestelde (forensisch wetenschappelijke) eisen en voorwaarden’, zodat de verdediging, maar uiteindelijk de rechter de betrouwbaarheid van de verkregen gegevens kan beoordelen. Het hof gaat er echter vanuit dat het voor de verdachte belastende bewijs, zoals gepresenteerd in het dossier en (deels) door de rechtbank gebruikt, is verkregen uit de telefoondata. Reeds daarom is het niet noodzakelijk een aanvullend proces-verbaal aan het dossier toe te voegen met de door de verdediging verzochte beschrijving. 
    
    
    - De verzoeken 12 (tot voeging van de stukken die zien op de werking van het (de) gebruikte technische hulpmiddel(en), alsmede de stukken die zien op de operationele inzet daarvan waaronder in ieder geval een beschrijving van de gebruikte software, keuringsrapport(en), de loggingen, de geconstateerde onregelmatigheden/’bugs’, audits, datum- en tijdregistratie etc.), 13 (de schriftelijke verslaglegging van de (in Nederland en Frankrijk getroffen) procedurele waarborgen om de betrouwbaarheid, integriteit en herleidbaarheid van de tijdens het onderzoek vast te leggen gegevens te garanderen, als bedoeld in artikel 21 Besluit onderzoek geautomatiseerd werk, en 14 (een rechtshulpverzoek aan Frankrijk om die informatie alsnog te krijgen) worden afgewezen. 
    
    
      De verdediging heeft – samengevat – aan het verzoek ten grondslag gelegd dat zij (de verkrijging van) het bewijs op betrouwbaarheid wil toetsen. Daargelaten het antwoord op de vraag of er zonder meer reden is de wijze van technische bewijsvergaring te (doen) onderzoeken, geldt dat de inzet van het technisch hulpmiddel waarmee dat is gebeurd valt onder het Franse defensiegeheim (staatsgeheim). Het verzoek onder 12 stuit reeds daarop af, omdat de Franse autoriteiten die betreffende gegevens niet openbaar mogen maken. Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat de omvang van het defensiegeheim onduidelijk is, verwijst het hof naar het Franse ‘proces verbaal van onderzoek ‘Inzet opnamemaatregel’ van 1 april 2020 (pag. AD 179-180), waarin is te lezen dat op grond van het defensiegeheim ‘noch het opvangmiddel, noch de wijze van installeren’ kenbaar kunnen worden gemaakt. 
      Daarmee komt het hof bij het verzoek onder 13. Dat verzoek komt niet voor toewijzing in aanmerking, aangezien het Besluit onderzoek geautomatiseerd werk niet van toepassing is op in het buitenland, door buitenlandse opsporingsautoriteiten verricht onderzoek.
      Het verzoek onder 14 komt om dezelfde redenen niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
    - Verzoek 16 tot benoeming van een deskundige op het gebied van ‘digital forensics’ die op basis van de ‘ruwe dataset’ (dat wil zeggen: de data zoals door de Nederlandse van de Franse autoriteiten zijn ontvangen vóór inladen in Hansken) onderzoek doet naar de werking van het gebruikte technisch hulpmiddel, de methode van ontsleuteling en zich uitlaat over de vraag of en in hoeverre de verkregen data en de koppeling van gegevens volledig, (forensisch) integer en betrouwbaar zijn, wordt afgewezen.   
    
    
      De raadsvrouw heeft niet gemotiveerd toegelicht dat een deskundige op basis van de ‘ruwe dataset’ een antwoord kan geven op de genoemde onderzoeksvragen. Van de noodzaak tot het opmaken van een deskundigenrapport voor enige te nemen beslissing is reeds daarom niet gebleken. Overigens is de NFI-deskundige bij de rechter-commissaris, in bovengenoemd verhoor, ondervraagd op een aantal door de raadsvrouw genoemde onderdelen. De toenmalige raadsman van de verdachte was bij dat verhoor aanwezig en is, naar moet worden aangenomen, ook in de gelegenheid geweest vragen te stellen. 
    
    
    - De verzoeken 17 (tot voeging van de JIT-overeenkomst en notulen/gespreksverslagen, voor zover deze zien op (bespreking van) de beoogde geheimhouding van het technisch hulpmiddel) en 18 (de schriftelijke verantwoording/uitleg over de vraag wanneer, door wie en waarom geheimhouding van de werking van het technisch hulpmiddel is toegezegd, welke afwegingen – in het licht van 6 EVRM – het Openbaar Ministerie in dat kader heeft gemaakt en wat op dit punt met de rechter-commissaris is besproken) worden afgewezen.
    
    
      De verdediging heeft ter toelichting aangevoerd dat het Openbaar Ministerie waarschijnlijk al voor de inzet van het technisch hulpmiddel wist dat Frankrijk niet bereid was om inzage te geven in de werking daarvan en dat dus een traject van bewijsvergaring is ingezet (en vervolging is aangevangen) op basis van materiaal waarvan direct bekend was dat inhoudelijke toetsing niet of nauwelijks mogelijk zou zijn. Dat raakt in de visie van de verdediging aan het bepaalde in artikel 6 EVRM, temeer nu tot op heden niet of nauwelijks is gebleken van compensatie van de beperkingen die de verdediging door deze gang van zaken ondervindt. De verdediging wil op dit punt verweer voeren en daarom is van belang nadere opheldering te krijgen over de afwegingen die het Openbaar Ministerie op dit punt heeft gemaakt.
    
    
    
      Het hof stelt voor op dat de JIT-overeenkomst of ‘notulen/gespreksverslagen’ die – voor zover aanwezig – zien op bespreking van de beoogde geheimhouding, moeten worden gerekend tot de interne documenten van de met opsporing en vervolging belaste instanties. Om die reden worden dergelijke stukken – in beginsel – niet aan het strafdossier toegevoegd. Dat hiervan zou moeten worden afgeweken heeft de verdediging onvoldoende gemotiveerd, zodat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Hierbij heeft het hof meegewogen dat het beroep op het (militair) staatsgeheim een Franse aangelegenheid is waarop het Nederlandse Openbaar Ministerie geen invloed heeft. De beperkingen die dat met zich brengt hebben het Openbaar Ministerie er in elk geval niet toe gebracht af te zien gebruik te maken van de door Frankrijk verstrekte data. Aan de beoordeling van de vraag of daarmee in het onderhavige geval een inbreuk is gemaakt op artikel 6 EVRM komt het hof pas in een later stadium, mede na afweging van de argumenten van de zijde van de verdediging en het Openbaar Ministerie, toe. Het is niet noodzakelijk dat daartoe op voorhand door het Openbaar Ministerie een schriftelijke verantwoording wordt opgesteld.
    
    
    
      Het hof verwijst de zaak [verdachte 4] naar de vaste raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof, voor het horen van de hierna te noemen getuige:
    
    
     [getuige 1] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ) (geen adresgegevens bekend);
    
     [getuige 2] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ) (geen adresgegevens bekend);
    
     [getuige 3] , geboren op [geboortedatum] [geboorteplaats] (geen adresgegevens bekend; SKN [nummer 2] ). Het hof verzoekt de advocaat-generaal na te gaan of er adresgegevens van deze getuige te vinden zijn en het kabinet raadsheer-commissaris hierover te informeren. Mocht de advocaat-generaal geen adresgegevens kunnen verstrekken of informatie kunnen geven die een aanknopingspunt biedt voor het achterhalen van het verblijfadres van de getuige dan is de kans gering dat deze getuige binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting gehoord kan worden;
    
    
      De stukken worden daartoe in handen gesteld van de vaste raadsheer-commissaris. 
    
    
    
      […] 
    
    
    
    
    
      Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffiers is vastgesteld en ondertekend.
    
    
    
      De griffier mr. D.J. Lutje Wagelaar is buiten staat dit proces-verbaal mede te ondertekenen.