ECLI:NL:GHSHE:2022:2560, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-07-2022, 200.309.432_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: incident ex art. 351 Rv, te gelde maken echtelijke woning

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.309.432/01
    
    
    
      
        arrest van 26 juli 2022
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex art. 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. M.W.F. van Wijk te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. E.C. Meure te Ede,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 maart 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen appellant – [de man] – als gedaagde en geïntimeerde – [de vrouw] – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/379151 / KG ZA 22-68)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens verzoek schorsing van de tenuitvoerlegging;
      
      
        de memorie van antwoord in incident met producties 1 en 2;
      
      
        de akte rectificatie;
      
      
        het bezwaar tegen eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord met producties A tot en met C.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      In dit incident kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Partijen hebben een affectieve relatie gehad.
        
        
          Partijen hebben op 30 december 2019 een samenlevingscontract gesloten. 
        
        
          Eind 2019 hebben partijen gezamenlijk een woning gekocht gelegen aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). Partijen hebben voor de aankoop een hypothecaire geldlening afgesloten.
        
        
          
            [de vrouw] heeft het samenlevingscontract op 5 augustus 2020 per direct opgezegd.
        
        
          Sinds het beëindigen van de samenleving in augustus 2020 woont [de man] in de woning. [de vrouw] woont in een huurwoning. [de vrouw] betaalt nog steeds de aan de woning verbonden maandelijkse hypotheeklasten. 
        
        
          
            [de vrouw] heeft [de man] op 28 december 2020 gedagvaard in een bodemprocedure bij de rechtbank. [de vrouw] vordert – na eiswijziging – onder meer dat wordt bepaald dat de woning dient te worden verkocht. 
        
        
          Partijen hebben vervolgens makelaar [makelaar] (hierna: de makelaar) ingeschakeld om hen te begeleiden bij de verkoop van de woning.
        
        
          Op 23 november 2021 heeft de makelaar aan [de vrouw] per e-mail bericht dat de voorbereidingen zijn getroffen maar dat [de man] heeft gevraagd of nog heel even kan worden gewacht met het online plaatsen van de woning.
        
        
          Op 21 december 2021 heeft de makelaar aan [de vrouw] per e-mail bericht dat hij de verkoop zo snel mogelijk in gang wil zetten maar dat [de man] heeft aangegeven nog even te willen wachten. 
        
        
          Bij e-mail van 4 februari 2022 heeft de advocaat van [de vrouw] aan de makelaar gevraagd waarom de woning nog altijd niet op Funda staat.
        
        
          Bij e-mail van 5 februari 2022 heeft de makelaar daarop geantwoord dat [de man] had aangegeven dat er eerst iets tussen partijen moest worden opgelost. 
        
        
          In de bodemprocedure is op 27 juni 2022 een comparitie bepaald. 
        
        
          
            [de vrouw] is een tweede kort geding gestart waarbij zij heeft gevorderd de man te gebieden de woning te verlaten althans mee te werken aan de feitelijke uitvoering van het verkooptraject van de woning een en ander met op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
        
      
      
      
        
          Procedure bij de voorzieningenrechter van de rechtbank
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [de vrouw] vordert om haar bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te machtigen de woning te gelde te maken en [de man] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
        
          [de vrouw] legt daaraan, kort gezegd, ten grondslag dat [de man] op allerlei manieren probeert de verkoop van de woning te blokkeren en vertragen. [de vrouw] heeft er daarom geen vertrouwen in dat de woning binnen redelijke termijn zal worden verkocht. Dat is wel noodzakelijk. [de vrouw] kan de huidige dubbele woonlasten niet langer opbrengen. Als gevolg daarvan dreigt een achterstand te ontstaan in de betaling van de maandelijkse hypotheektermijnen en bestaat het risico dat de bank zal overgaan tot executieverkoop. Partijen zullen in dat geval schade lijden gelet op de lagere opbrengst. [de vrouw] heeft in tegenstelling tot [de man] ook nog privévermogen in de woning geïnvesteerd welke investering zij wil beschermen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [de man] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Er bestaat geen grond om [de vrouw] te machtigen om de woning te gelde te maken. Wat [de vrouw] in feite wil bereiken met haar vordering is dat partijen uit de onverdeeldheid geraken. Dat levert echter geen gewichtige reden op in de zin van art. 3:174 lid 1 BW. Als [de vrouw] tot verdeling wil komen, dient zij de procedure van art. 3:185 BW te volgen.
        Voor zover een machtiging tot te gelde maken al aan de orde zou kunnen zijn, dan geldt dat
        de vordering van [de vrouw] op grond van een belangenafweging dient te worden afgewezen. Het belang van [de man] bij het in stand houden van de huidige situatie weegt zwaarder dan het belang van [de vrouw] om de woning op korte termijn te kunnen verkopen. [de man] is niet in staat om op korte termijn vervangende woonruimte te vinden. Hij heeft daarvoor niet voldoende financiële middelen. [de man] kan voorlopig ook nog niet beschikken over zijn aandeel in de overwaarde van de woning als deze op korte termijn wordt verkocht omdat tussen partijen eerst overeenstemming zal moeten bestaan over de wijze van verdeling voordat de overwaarde wordt uitbetaald. [de man] , die kampt met psychische en fysieke problemen, dreigt daardoor op straat te belanden.
        
          [de man] is zo nodig bereid om bij te dragen in de hypotheeklasten verbonden aan de woning.
      
      
    
    
      3.4.
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 14 maart 2022 – voor zover in hoger beroep van belang, [de vrouw] gemachtigd om de woning te gelde te maken en het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      3.5.
      
        [de man] is in hoger beroep gekomen en heeft – na akte rectificatie – geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van [de vrouw] en voorts de uitvoerbaarheid voor de duur van de procedure op te schorten in afwachting van de te nemen beslissing in hoger beroep. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [de vrouw] heeft een preliminair verweer opgeworpen zodat eerst over de ontvankelijkheid van [de man] in het incident moet worden beslist. 
        Volgens [de vrouw] is geen incidentele vordering ingesteld omdat deze vordering niet is neergelegd in het petitum van de memorie van grieven. Volgens vaste rechtspraak wordt met het petitum in de memorie van grieven de omvang van het hoger beroep nader omlijnd (zie HR 27 april 1990, NJ 1991/121 en 122). 
        Bij H14 formulier van 20 juni 2022 heeft [de vrouw] bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [de man] . Volgens [de vrouw] had – gelet op de twee conclusie regel – het petitum uiterlijk in de memorie van grieven vorm moeten krijgen. Volgens [de vrouw] is de Hoge Raad op dit punt in het verleden afgeweken van de procedureregels die in eerste aanleg van toepassing zijn, waarin eiswijziging in beginsel is toegestaan tot het moment waarop eindvonnis is gewezen.
      
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Bij akte rectificatie heeft [de man] – in aanvulling op de formulering van het petitum in de memorie van grieven – gevorderd het bestreden vonnis te schorsen in afwachting van de beslissing van het hof in hoger beroep. 
        Anders dan [de vrouw] meent is het opwerpen van het incident tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis in dit stadium van de procedure toelaatbaar. Weliswaar heeft [de man] het schorsingsverzoek niet met zoveel woorden onder het petitum van de memorie van grieven opgenomen, maar in de alinea daarboven, onder punt 20 heeft [de man] het verzoek tot schorsing neergelegd, zodat het voor [de vrouw] reeds bij het overleggen van de memorie van grieven duidelijk kon zijn dat [de man] het bestreden vonnis geschorst wenst te zien. Van strijd met de eisen van een goede procesorde is geen sprake. [de man] is dan ook ontvankelijk in het incident.
      
      
      
        
          Standpunt [de man]
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [de man]
         verzoekt het hof om de uitvoerbaarheid bij voorraad zoals die is opgenomen in de beslissing van 14 maart 2022 te schorsen. [de man] stelt dat sprake is van een vergaande beslissing. 
      
      
        
          Standpunt [de vrouw]
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        
          
            [de vrouw]
           voert verweer. Uitgangspunt is de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een vonnis en de tenuitvoerlegging daarvan. Op [de man] ligt de stelplicht om aan te voeren dat sprake is van een kennelijke misslag. Dat heeft [de man] niet gedaan. Van een kennelijke misslag is geen sprake. [de vrouw] sluit aan bij hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen. [de man] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die bij de beoordeling door de voorzieningenrechter niet in aanmerking konden worden genomen omdat deze zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan. 
        
          [de vrouw] concludeert tot afwijzing van de vordering in het incident als rechtens ongegrond en onbewezen, met veroordeling van [de man] in de kosten van het incident. 
      
      
      
        
          Oordeel hof
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 351 Rv kan niettegenstaande de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in eerste aanleg de hogere rechter schorsing van de werking bevelen.
      
    
    
      3.11.
      Vooropgesteld wordt dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis  heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld. Voor de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van de vordering, geldt dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026) moeten daarbij de volgende maatstaven worden aangelegd.
      
        
          Uitgangspunt is dat een beslissing, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijkingen van dit uitgangspunt kunnen gerechtvaardigd zijn. Daarbij valt te denken aan omstandigheden die meebrengen dat het belang van een partij bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
        
        
          Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen beschikking en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de bestreden beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
        
        
          Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken beschikking hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Dit is anders in het geval deze beslissing berust op een kennelijke misslag.
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is gemotiveerd. Het hof zal de incidentele vordering ex artikel 351 Rv daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 3.11 weergegeven maatstaf.
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het hiervoor onder a) genoemde uitgangspunt is een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen dit vonnis hoger beroep is ingesteld. Het hof dient te beoordelen of een afwijking van dit uitgangspunt in dit geval gerechtvaardigd is, waarbij geldt dat het belang van de vrouw bij executie in beginsel is gegeven. 
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      3.14.
      Het hof is van oordeel dat [de man] niet heeft aangetoond dat zijn belang bij schorsing van tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, zoals door hem verzocht, zwaarder weegt dan het belang van [de vrouw] dat met de uitvoering van het bestreden vonnis wordt gediend. Daartoe is het volgende van belang. [de man] voert aan dat het zijn belang is om voorlopig in de woning te blijven wonen. [de man] heeft een beperkt netwerk, ontvangt een WIA-uitkering van € 1.300,-- netto per maand, heeft geen vermogen en kampt met lichamelijke en psychische klachten. [de man] komt niet in aanmerking voor een urgentieverklaring en is op korte termijn niet aan de beurt voor een sociale huurwoning. Een particuliere huurwoning kan [de man] niet betalen. 
      
    
    
      3.15.
      
        Tussen partijen is echter niet in geschil dat de woning moet worden verkocht. [de man] geeft in hoger beroep aan dat hij meewerkt aan verkoop van de woning. Hij wil echter inspraak hebben in de keuze van de makelaar, het verstrekken van de opdracht, de voorwaarden van de verkoop, de hoogte van de vraagprijs en uiteindelijk de hoogte van de verkoopprijs. Uit het standpunt van [de man] in hoger beroep maakt het hof op dat hij vooralsnog in de woning wil blijven wonen. [de vrouw] voert in haar memorie van antwoord aan dat [de man] nog altijd niet meewerkt aan het te gelde maken van de woning: zo heeft hij de makelaar aansprakelijk gesteld als hij de woning op Funda zou plaatsen, is de makelaar niet toegelaten tot de woning in het kader van bezichtigingen en heeft hij de sloten van de woning vervangen.
        Op dit moment dreigt echter een financiële noodsituatie te ontstaan doordat [de vrouw] niet langer in staat is de dubbele woonlasten te dragen en [de man] slechts heeft aangeboden bij te willen dragen in de woonlasten met 1/3 van zijn netto inkomen (€ 433,33 per maand). Indien de hypotheeklasten niet meer kunnen worden voldaan, dreigt een executoriale verkoop van de woning met de nodige financiële schade tot gevolg. 
        Naar het oordeel van het hof is de financiële noodsituatie waarop [de vrouw] wijst voldoende gebleken: [de vrouw] heeft een netto inkomen van € 2.602,-- per maand (prod. 2 MvA). Zij heeft een kale huur van € 1.070,89 per maand (prod. 14 bij brief aan de voorzieningenrechter van 1 maart 2022) en voldoet de hypotheeklasten van € 1.718,60 per maand. [de vrouw] is een doorlopende lening bij haar vader aangegaan om de lasten kortdurend te kunnen blijven voldoen. Zij heeft geen spaargeld meer. Ook met de bijdrage van [de man] van € 433,33 per maand – waarvan niet is gebleken dat [de man] die thans reeds voldoet - wordt de financiële noodsituatie waarin [de vrouw] verkeert niet opgeheven. 
        Het belang van [de vrouw] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis dient dan ook zwaarder te wegen dan het belang van [de man] bij behoud van de bestaande situatie totdat in hoger beroep is beslist. De incidentele vordering van [de man] zal dan ook worden afgewezen.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het incident draagt. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.17.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor bepaling mondelinge behandeling op 31 augustus 2022 om 14.00 uur. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst het gevorderde af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol voor mondelinge behandeling op 31 augustus 2022 om 14.00 uur;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van Laarhoven, P.P.M. van Reijsen en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer