ECLI:NL:GHAMS:2023:953, Gerechtshof Amsterdam, 25-04-2023, 200.308.098/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot het voorlopig horen van getuigen omtrent de mondelinge afspraak dat appellant recht heeft op 50% (van de opbrengst) van het onroerend goed van Yab Yum, welke afspraak door geïntimeerden wordt ontkend, wordt ten aanzien van zeven getuigen alsnog toegewezen. Ten aanzien van drie getuigen wordt het verzoek afgewezen in verband met het ontbreken van recht en belang bij het voorlopig horen van deze personen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:					200.308.098/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:			C/13/705412 / HA RK 21-259
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [woonplaats 1] , 
      appellant,
      advocaat: mr. H.J. Oosterhagen te Bodegraven, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] B.V., 
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] HOLDING B.V., 
    gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    3. [geïntimeerde 3] ,
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. N.B.M. Vink te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      Appellant wordt hierna [appellant] genoemd. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerde sub 1 wordt hierna [geïntimeerde 1] genoemd, geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde 2] en geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde 3] .
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 maart 2022, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 9 december 2021, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen hem als verzoeker en [geïntimeerden] als verweerders (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
    
      Bij het beroepschrift heeft [appellant] onder aanvoering van grieven en overlegging van producties geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en (alsnog) het inleidende verzoek zal toewijzen, kosten rechtens.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben een verweerschrift met producties ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 4 juli 2022. Dit verweerschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en het verzoek van [appellant] zal afwijzen, kosten rechtens.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 maart 2023. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Oosterhagen voornoemd, die namens hem het woord heeft gevoerd aan de hand van overgelegde schriftelijke spreekaantekeningen. Namens [geïntimeerden] is [geïntimeerde 3] verschenen, bijgestaan door mr. Vink voornoemd, die namens hen het woord heeft gevoerd, eveneens aan de hand van overgelegde schriftelijke spreekaantekeningen.
    
    
    
      Partijen hebben ter zitting aanvullende producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten opgesomd waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
    
      2.1
      Op 1 april 1999 heeft [geïntimeerde 1] het bordeel Yab Yum met bijbehorend onroerend goed gekocht.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde 2] is de aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 3] is de aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 2] .
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde 3] en [appellant] waren zwagers van elkaar. [appellant] heeft na 1 april 1999 in Yab Yum gewerkt als hoofd beveiliging. Hij was vice-president van een Amsterdamse chapter van motorclub Hell’s Angels.
      
    
    
      2.4
      Bij de processtukken zitten talloze verklaringen die zijn afgelegd in het kader van strafzaken tegen (personen betrokken bij) de onderneming Yab Yum . Er zitten ook verklaringen bij die zijn afgelegd in het kader van een in meerdere instanties gevoerde procedure over een vergunning om Yab Yum te exploiteren.
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] heeft op 23 januari 2008 in het kader van een onderzoek op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bibob), de hierna geciteerde schriftelijke verklaring ondertekend:
      
      
        “VERKLARING
      
      
      
        
          In april 1999 zocht mijn zwager, [geïntimeerde 3] , mij op. Hij vroeg mij of ik een baan wilde hebben als hoofd beveiliging in de Yab Yum . Daar heb ik geen nee tegen gezegd, want hij bood mij een zeer goed salaris. Er zat wel een verhaal aan vast. Hij had gehoord van de heer [naam 1] dat er bedreigingen waren die wel eens terug zouden kunnen slaan op de Yab Yum . Ik heb gezegd dat ik daar geen problemen mee had. Ik heb hem gezegd de baan te aanvaarden en dat ik van hem wel nadere instructies zou ontvangen.
        
      
      
      
        
          Mijn rol was om calamiteiten tegen te gaan, waar en wanneer die zich zouden voordoen. Op de werkvloer was ik aanspreekpersoon bij afwezigheid van de baas, mijn zwager [geïntimeerde 3] . Ik bemoeide mij volstrekt niet met administratieve of financiele zaken. Ik heb geen andere inkomsten genoten dan het salaris uit hoofde van mijn dienstverband. Ik heb na mijn non-actiefstelling geen enkele activiteiten voor de Yab Yum in welk opzicht ook meer verricht.
        
      
      
      
        
          Per 1 december 2007 ben ik niet meer in dienst van Yab Yum .
        
      
      
      
        
          Aldus naar waarheid opgemaakt en ondertekend.”
        
      
      
    
    
      2.6
      Op 21 oktober 2010 is strafvorderlijk beslag gelegd op het onroerend goed aan de [straatnaam 1] 295 en de [straatnaam 2] 240B in [plaats] (hierna: het onroerend goed), dat op dat moment eigendom was van [geïntimeerde 1] . Hierin werd voorheen door [geïntimeerde 1] Yab Yum geëxploiteerd. Het strafvorderlijk beslag op het onroerend goed is nog niet opgeheven.
      
    
    
      2.7
      In 2011 heeft [naam 2] (hierna: [naam 2] ) via zijn vennootschap Pentagon B.V. een overeenkomst gesloten met [geïntimeerde 1] over de (ver)koop van het onroerend goed.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen teneinde tien getuigen te doen horen. Aan zijn verzoek heeft [appellant] – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 3] en hij in 1999 mondeling hebben afgesproken dat [appellant] recht heeft op 50% (van de opbrengst) van het onroerend goed van Yab Yum . [appellant] heeft erkend dat [geïntimeerde 3] en hij die afspraak nooit op papier hebben gezet of laten zetten, en dat hij geen aandelen houdt in [geïntimeerde 1] of [geïntimeerde 2] . Dat wilden [geïntimeerde 3] en hij allebei niet omdat zij geen exploitatievergunning voor Yab Yum zouden krijgen als de gemeente wist dat [appellant] mede-eigenaar was. Omdat [appellant] in werkelijkheid wel als eigenaar was betrokken bij Yab Yum , is op papier gezet dat hij daar (alleen) in dienstverband werkte als hoofd beveiliging. Een aantal van de door [appellant] genoemde getuigen kan volgens hem verklaren over deze met [geïntimeerde 3] afgesproken ‘schijnconstructie’ en bevestigen dat [appellant] in werkelijkheid gewoon mede-eigenaar was van Yab Yum en zich ook zo gedroeg. Dan zal ook blijken dat [appellant] uit Yab Yum contante inkomsten kreeg. Andere getuigen kunnen verklaren dat [appellant] en [geïntimeerde 3] later met elkaar hebben gesproken over hoe [appellant] alsnog officieel mede-eigenaar kon worden, bijvoorbeeld doordat aandelen zouden worden overgedragen aan [bedrijf 1] B.V. of bij een testament ten behoeve van zijn dochter.
      
    
    
      3.2
      Nadat [geïntimeerden] verweer hadden gevoerd heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat in het kader van de Bibob-procedure [appellant] nota bene zelf schriftelijk en ondertekend heeft verklaard dat hij géén rechthebbende is op Yab Yum (zie het citaat in randnummer 2.5). Tijdens de mondelinge behandeling van zijn verzoek heeft [appellant] gezegd dat dit ‘natuurlijk’ nog niet betekent dat die verklaring de waarheid inhoudt. In de door hem verzochte voorlopige verhoren wil hij juist als getuige onder ede verklaren dat en waarom hij in zijn verklaring van 23 januari 2008 heeft gelogen en hoe het wel zat. Dit betekent volgens de rechtbank dat [appellant] misbruik maakt van het middel voorlopig getuigenverhoor. Toewijzing van zijn verzoek zou ook in strijd zijn met een goede procesorde. Dat [appellant] als hem dat uitkomt als getuige in de ene rechtszaak A verklaart om vervolgens in de volgende rechtszaak als getuige Z te verklaren, geeft geen pas en moet niet worden mogelijk gemaakt. Omdat het verzoek is afgewezen is [appellant] in de proceskosten en de nakosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twee grieven op.
      
    
    
      3.3
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en strekken ten betoge dat de rechtbank het verzoek van [appellant] om een voorlopig getuigenverhoor ten onrechte heeft afgewezen. [appellant] stelt allereerst dat in de verklaring van 23 januari 2008 niet staat dat hij heeft verklaard dat hij geen rechthebbende is op Yab Yum . Deze uitleg geeft de rechtbank aan de verklaring, maar die kan geen stand houden omdat de uitleg niet te verenigen is met de context waarbinnen de verklaring tot stand is gekomen en de uitleg niet in lijn is met de betekenis die aan de uitleg is toegekend in eerdere rechterlijke uitspraken. Ten tweede is de verklaring van 23 januari 2008 opgesteld door mr. [naam 5] , die voor de (toenmalige) strafrechtadvocaat van [appellant] (mr. A.M. Moszkowicz) werkte en dus niet door [appellant] zelf. Bovendien is de verklaring opgesteld in opdracht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] ten behoeve van de Bibob-procedure. Voor de Bibob-zaak was het cruciaal om niet te erkennen dat [appellant] – zijnde een Hells Angel – eigenaar/rechthebbende was van Yab Yum , omdat het OM er ten onrechte van uit gaat dat de Hells Angels een rol hebben gespeeld bij de afpersing van [naam 1] , oud-eigenaar van Yab Yum . Daarnaast gaat de rechtbank er ten onrechte van uit dat er sprake is van verschillende verklaringen, terwijl de rechtbank in ieder geval ten onrechte de suggestie wekt dat ‘verklaring A’ in de ene procedure (Bibob) strijdig zou zijn met ‘verklaring Z’ in de andere procedure (verzoek voorlopig getuigenverhoor). Het oordeel dat dit ‘niet mogelijk gemaakt moet worden’ is niet te volgen, ook niet in het licht van bestendige rechtspraak. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.4
      Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Ingevolge vaste jurisprudentie heeft als uitgangspunt te gelden dat een dergelijk verzoek – indien aan de daartoe gestelde eisen is voldaan – dient te worden toegewezen, behoudens indien er sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde dan wel een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of indien er met het verzoek geen rechtens te respecteren belang gediend is. De rechter komt in de beoordeling van het verzoek aldus geen discretionaire bevoegdheid toe.
      
    
    
      3.5
      Het hof stelt voorop dat een voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt belanghebbenden bij een reeds aanhangig of eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (zie Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge artikel 187, derde lid, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op een zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil horen (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering. Een voorlopig getuigenverhoor kan worden verzocht ter voorbereiding van een eventuele procedure, in het bijzonder om te kunnen beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor (vgl. onder meer Hoge Raad 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146 en Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).
      
    
    
      3.6
      Aan zijn verzoek om een voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 3] en hij in 1999 mondeling hebben afgesproken dat [appellant] recht heeft op 50% (van de opbrengst) van het onroerend goed van Yab Yum . Deze afspraak wordt door [geïntimeerde 3] ontkend. Aangezien [appellant] en [geïntimeerde 3] het oneens zijn over de feiten waarover [appellant] getuigen wil horen, het bewijs van die feiten door getuigenverklaringen mag worden geleverd en de te bewijzen feiten relevant zijn voor een uiteindelijke beslissing over het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde 3] , dient het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor in principe te worden toegewezen. Het verzoek moet worden afgewezen indien er sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde dan wel een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of indien er met het verzoek geen rechtens te respecteren belang gediend is. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat [appellant] met het verzoek van zijn bevoegdheid tot het bezigen van het voorlopig getuigenverzoek misbruik maakt. Evenmin zijn door [geïntimeerden] voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat vanwege onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen [appellant] in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. Ten slotte is het hof van oordeel dat het onderhavige verzoek niet strijdig is met de goede procesorde.
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] heeft recht en belang bij het voorlopig horen van [geïntimeerde 3] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 2] , [naam 5] , [naam 6] en hemzelf. De vermeende afspraak zou mondeling zijn gemaakt tussen [appellant] en [geïntimeerde 3] , waarmee het belang is gegeven. In een gesprek tussen (onder andere) [appellant] , [naam 3] en [naam 5] , waarvan een ongedateerd transcript van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau is overgelegd, verwijst [naam 3] naar een afspraak tussen [geïntimeerde 3] en [appellant] . [naam 4] was de bestuurder van [bedrijf 2] B.V., met wie door [geïntimeerde 3] begin 2010 is gesproken over de verkoop van het onroerend goed. [naam 4] kan volgens [appellant] verklaren dat [appellant] en [geïntimeerde 3] gezamenlijk eigenaar waren van Yab Yum en samen beslisten over de verkoop ervan. [naam 2] heeft met Pentagon Amsterdam B.V. het onroerend goed in 2011 aangekocht en kan volgens [appellant] verklaren over de gesprekken met [geïntimeerde 3] , waarbij de rol van [appellant] aan de orde is gekomen. [naam 6] is sinds 1999 als administrateur bij alle besprekingen tussen [appellant] en [geïntimeerde 3] aanwezig geweest.
      
    
    
      3.8
      
        [appellant] heeft evenwel geen recht en belang bij het voorlopig horen van [naam 7] , [naam 8] en [naam 9] . [appellant] heeft omtrent de betrokkenheid van deze personen onvoldoende gesteld waaruit recht en belang kan worden afgeleid, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.9
      Concluderend is het hof van oordeel dat [appellant] recht en belang heeft bij het voorlopig horen van [geïntimeerde 3] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 2] , [naam 5] , [naam 6] en zichzelf.
      
    
    
      3.10
      Een en ander leidt ertoe dat de grieven van [appellant] in zoverre slagen en de beschikking van de rechtbank zal worden vernietigd. Het verzoek van [appellant] tot het doen horen van [geïntimeerde 3] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 2] , [naam 5] , [naam 6] en zichzelf zal alsnog worden toegewezen. Voor het overige is het verzoek van [appellant] ook in hoger beroep niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.11
      Het hof acht termen aanwezig de proceskosten in beide instanties te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, en doet opnieuw recht: 
    
    
    
      beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot de 
      hiervoor onder 3.6 vermelde afspraak;
    
    
    
      bepaalt dat als getuigen zullen worden gehoord: [geïntimeerde 3] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 2] , [naam 5] , [naam 6] en [appellant] ;
    
    
    
      verwijst de zaak daartoe naar de rechtbank Amsterdam;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen
      kosten draagt;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, G.C. Boot en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.