ECLI:NL:GHAMS:2023:1074, Gerechtshof Amsterdam, 02-05-2023, 200.315.437/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: ‘Bekrachtiging beschikking waarvan beroep voor zover betrekking hebbend op het gezag. Geen onaanvaardbaar risico dat de minderjarige bij toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag klem of verloren raakt tussen de ouders, dan wel dat afwijzing van dat verzoek om andere redenen in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Vernietiging bestreden beschikking voor zover betrekking hebbend op de zorgregeling’.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.315.437/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/691643 / FA RK 20-6852 (BdV/WvL)
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 2 mei 2023 in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep, 
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.H. Wormhoudt te Ruinerwold,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M.S. Kat te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      - de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats B] , 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2022 (hierna: de rechtbank), uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 29 juli 2022 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 1 november 2022 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
    
    
      2.3
      De moeder heeft op 13 december 2022 een verweerschrift tegen het incidenteel hoger beroep ingediend. 
      
    
    
      2.4
      Bij het hof is voorts ingekomen een bericht van de zijde van de moeder van 15 maart 2023, met bijlage.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 23 maart 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat,
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        De moeder en de vader (hierna gezamenlijk ook te noemen: de ouders) hebben tot midden 2020 een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is [minderjarige] geboren [in] 2020 te [plaats B] . 
        De moeder oefende tot de bestreden beschikking alleen het gezag uit over [minderjarige] . De vader heeft [minderjarige] erkend.
      
      
    
    
      3.2
      Partijen en [minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit. De vader heeft tevens de Amerikaanse nationaliteit. 
      
    
    
      3.3
      
        Bij beschikking van de rechtbank van 18 augustus 2021 is aan de vader toestemming
        verleend [minderjarige] te erkennen. Tevens zijn de werkzaamheden van de bijzondere curator in die kwestie als beëindigd beschouwd en is bepaald dat de moeder elke zaterdag een aantal foto's en filmpjes van [minderjarige] aan de vader zal sturen. Tot slot is bepaald dat de eindrapportage van het traject Ouderschap Blijft dat door partijen is gevolgd, wordt afgewacht en is iedere verdere beslissing over omgang en gezag aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is, op verzoek van de vader, bepaald dat de vader samen met de moeder wordt belast met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] . Daarnaast is bepaald dat de zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] zal worden opgebouwd waarbij de vader [minderjarige] bij zich heeft op de volgende momenten:
        * elke week op maandag, woensdag en vrijdag van 16.00 tot 19.00 uur, zonder aanwezigheid
        van de moeder;
        * en vanaf twee weken na de beschikking daarnaast ook vier maal om het weekeinde op
        zaterdag van 10.00 uur tot 18.00;
        * vervolgens vier maal om het weekeinde van zaterdag 10.00 uur tot zondag 12.00 uur, met
        overnachting.
        Tevens heeft de rechtbank bepaald dat na verloop van vorenstaande opbouwregeling de vader omgang heeft met [minderjarige] :
        * elke week op maandag, woensdag en vrijdag van 16.00 tot 19.00 uur;
        * om het weekeinde vanaf vrijdag 16.00 uur tot zondag 19.00 uur;
        * in het omgangsweekend van de vader, wordt [minderjarige] die vrijdag dus niet om 19.00 naar de
        moeder gebracht;
        * de vader zal [minderjarige] bij de moeder thuis ophalen en terugbrengen;
        * de vakanties en feestdagen worden in onderling overleg verdeeld. 
        Deze beslissing van de rechtbank is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
    
    
      4.2
      
        De moeder verzoekt in het principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de vader tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag alsnog af te wijzen, en een zorgregeling vast te stellen waarbij de vader [minderjarige] bij zich heeft:
        -elke woensdag van 15.00 tot 19.00 uur;
        -om het weekend van vrijdag 16.00 tot zondag 19.00 uur;
        -tijdens vakanties en feestdagen in onderling overleg;
        -waarbij de vader [minderjarige] ophaalt en weer terugbrengt op het speelplaatsje bij de woning van
        de moeder;
        -waarbij op de vastgestelde tijden wordt gehaald en teruggebracht;
        -én tijdens welke zorgregeling de vader geen alcohol of andere middelen (soft drugs) gebruikt.
      
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt in het principaal hoger beroep, het door de moeder ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
    
    
      4.4
      De vader verzoekt in het incidenteel hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat [minderjarige] op de overdrachtsmomenten wordt opgehaald en teruggebracht in de centrale hal van station [plaats B] .
      
    
    
      4.5
      De moeder verzoekt in het incidenteel hoger beroep, het door de vader ingestelde hoger beroep (vooralsnog) af te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        Gezag 
      
    
    
    
      
        Wettelijk kader 
      
    
    
    
      5.1
      
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
        b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
      
        
          Standpunt van partijen 
        
      
      
    
    
      5.2
      De moeder kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechtbank tot gezamenlijk gezag en voert daartoe het volgende aan. De moeder heeft er geen vertrouwen in dat de ouders in de toekomst naar behoren met elkaar kunnen communiceren en afspraken kunnen maken met betrekking tot [minderjarige] . Gelet hierop is er geen basis voor gezamenlijk gezag, aldus de moeder. 
      
      
    
    
      5.3
      De vader voert aan dat hij op geen enkele wijze misbruik van het gezag maakt. Het wettelijk uitgangspunt is gezamenlijk gezag en er is geen grond om aan te nemen dat [minderjarige] daardoor klem en verloren dreigt te raken, aldus de vader.
      
      
        
          Advies van de raad
        
      
      
    
    
      5.4
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd om de beslissing van de rechtbank om de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten, te bekrachtigen. [minderjarige] is een kind van beide ouders. Het is voor haar identiteitsontwikkeling belangrijk dat beiden over [minderjarige] beslissingen kunnen nemen, voor haar verantwoordelijk zijn en bij haar betrokken zijn, aldus de raad. 
      
      
        
          Oordeel van het hof 
        
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hof overweegt als volgt. Het wettelijk uitgangspunt is dat partijen gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 
        Het hof acht zich voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen en zal het verzoek van de moeder tot aanhouding van de zaak in afwachting van een hulpverleningstraject, zoals ter zitting in hoger beroep gedaan, afwijzen.
        Net als de rechtbank en de raad, is het hof van oordeel dat geen gronden aanwezig zijn om het verzoek van de vader af te wijzen. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is weliswaar gebleken dat er sinds het uiteengaan van partijen veel boosheid aan beide kanten bestaat, hetgeen de communicatie tussen de ouders belemmert. Ook het mediationtraject dat de ouders zijn aangegaan, is niet succesvol afgerond. Daarnaast heeft de moeder geen vertrouwen in het ouderschap van de vader door zijn alcohol- en softdrugsgebruik, waarvan zij meent dat de vader dit gebruik voortzet. Hoewel dit contra-indicaties kunnen zijn voor het verkrijgen van gezamenlijk gezag over [minderjarige] , blijkt evenwel uit het eindverslag van Levvel van 10 januari 2022 dat er veel bezoekcontacten zijn geweest in de afgelopen maanden, waarbij de ouders ervoeren dat deze contacten goed en zonder spanning zijn verlopen. Zij hebben beiden aangegeven in aanwezigheid van [minderjarige] goed te kunnen communiceren en geen belemmeringen meer te voelen om te overleggen over haar. De communicatie tussen ouders is broos maar verbeterd en Levvel ziet geen reden waarom de ouders niet het gezag over [minderjarige] zouden kunnen delen. 
        Ook ter zitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat de ouders afspraken kunnen maken over [minderjarige] . Het lukt de ouders om uitvoering te geven aan een voor hen beiden haalbare zorgregeling. De vader haalt [minderjarige] voor de omgang bij de moeder thuis in [plaats A] op en brengt haar vervolgens daar ook weer terug, aangezien de moeder immobiel is door een knieblessure en daardoor op krukken loopt. Ook de overdrachtsmomenten bij de moeder thuis gaan goed. Het lukt de ouders dus de strijdbijl te begraven en een gedeelde verantwoordelijkheid voor [minderjarige] ten toon te spreiden door haar emotionele toestemming te geven voor contact met beide ouders en hier ook uitvoering aan te geven. Tevens hebben beide ouders ter zitting in hoger beroep verklaard dat, als het noodzakelijk is, zij open staan voor een traject om de communicatie tussen hen te verbeteren, al dan niet (weer) bij Ouderschap Blijft. Met de raad leidt het hof hieruit af dat beide ouders bereid zijn om te investeren in het ouderschap. [minderjarige] is een vrolijk meisje en ontwikkelt zich goed. Zij heeft een goede band met beide ouders. Gelet op het voorgaande acht het hof niet aannemelijk dat er een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] bij toewijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag klem of verloren raakt tussen de ouders, dan wel dat afwijzing van het verzoek van de vader om andere redenen in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is. Niet gebleken is dat de problemen die er nog zijn in de onderlinge communicatie van partijen, een dusdanig negatieve weerslag op [minderjarige] hebben dat van een dergelijke situatie zou kunnen worden gesproken. Evenmin is gebleken dat de vader gezagsbeslissingen frustreert. De door de moeder opgeworpen voorbeelden, zoals de inschrijving bij een nieuwe huisarts en bij de peuterspeelzaal in [plaats A] , speelden al even geleden, toen er net gezamenlijk gezag was. Dat was wennen voor beide ouders. Ook lijkt sprake te zijn geweest van miscommunicatie met betrekking tot het geven van toestemming van de vader aan de moeder voor een vakantie met [minderjarige] naar Suriname. Hoe het ook zij, dit is onvoldoende om aan de bepaling van het gezamenlijk gezag in de weg te staan. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen op dit onderdeel.
        Bij gezamenlijke gezagsuitoefening wordt van beide ouders verwacht dat zij initiatief tonen en elkaar over [minderjarige] informeren. Nu [minderjarige] bij de moeder woont, is de vader voor veel informatie afhankelijk van de moeder. Dit gaat niet altijd goed volgens de vader. Zo mist hij juist de dagelijkse dingen van [minderjarige] op de peuterspeelzaal die regelmatig worden gedeeld met ouders van de kinderen door middel van foto’s en filmpjes. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep aan de vader akkoord gegeven voor het rechtstreeks bij de peuterspeelzaal opvragen van foto’s en filmpjes van de belevenissen van [minderjarige] , zodat hij beter betrokken kan zijn bij haar leven.
      
      
      
        
          Zorgregeling 
        
      
      
    
    
      5.6
      Partijen hebben beiden ter zitting in hoger beroep verklaard dat, aangezien de moeder en [minderjarige] zijn verhuisd naar [plaats A] en [minderjarige] inmiddels vier dagen per week naar de peuterspeelzaal gaat, partijen geen uitvoering meer geven aan de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. Zij zijn overeengekomen dat [minderjarige] om het weekeinde bij de vader doorbrengt van vrijdagmiddag 16.30 uur tot zondagmiddag 16.30 uur, waarbij de vader [minderjarige] bij de moeder ophaalt en haar aldaar weer terugbrengt vanwege de knieblessure van de moeder. Hieraan wordt al uitvoering gegeven. Tevens is niet in geschil dat de invulling van de vakanties en feestdagen in onderling overleg zal worden bepaald. Anders dan dus in het principaal en het incidenteel hoger beroep is verzocht, staat uitsluitend de overdrachtslocatie nog ter discussie tussen de ouders. Hierover zijn de ouders ter zitting in hoger beroep overeengekomen dat, zodra de moeder is hersteld van haar knieblessure, de overdrachtslocatie het station [plaats B] zal zijn. Dit is voor beide ouders nagenoeg even ver reizen vanaf [plaats A] respectievelijk de Bijlmer, waardoor de reiskosten ook evenredig worden verdeeld. De ouders hebben het hof ter zitting verzocht deze afspraak vast te leggen in een beschikking. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen. Ten aanzien van het verzoek van de vrouw met betrekking tot het niet gebruiken van alcohol of soft drugs door de vader tijdens de zorgregeling, overweegt het hof dat hiervoor een wettelijke grondslag ontbreekt en reeds om die reden niet kan worden toegewezen. Bovendien heeft de vader ter zitting in hoger beroep aangegeven dat hij dit niet gebruikt als [minderjarige] bij hem is en dat hij zich gedraagt als een verantwoordelijke vader. Dat dit anders zou zijn, is niet gebleken.  
      
    
    
      5.7
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover betrekking hebbend op het gezag;
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover betrekking hebbend op de zorgregeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
      bepaalt dat de vader omgang heeft met [minderjarige] :
      * om het weekeinde vanaf vrijdag 16.30 uur tot zondag 16.30 uur waarbij 
      -tot het moment dat de moeder van haar knieblessure is hersteld, de vader [minderjarige] bij de moeder thuis ophaalt en haar daar ook weer terugbrengt,
      -vanaf het moment waarop de moeder van haar knieblessure is hersteld, de moeder [minderjarige] op vrijdag naar station [plaats B] brengt, alwaar de vader haar ophaalt, en de vader [minderjarige] op zondag naar station [plaats B] brengt, alwaar de moeder haar ophaalt;
      * de vakanties en feestdagen worden in onderling overleg verdeeld.
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Baardewijk, mr. M.T. Hoogland en mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier en is op 2 mei 2023 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.