ECLI:NL:RBSGR:2010:BP1500, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-12-2010, AWB 10/43309
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Lichter middel, wijze van toetsing, grondslag van de bewaring, 'risico op onderduiken' .
      
      
        Uit artikel 15, eerste lid en aanhef, gelezen in samenhang met de artikelen 6 tot en met 8, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat, alvorens tot een eventuele inbewaringstelling wordt overgegaan, eerst bekeken dient te worden of een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend kan worden toegepast om verwijdering van een illegaal verblijvende vreemdeling te verzekeren. Naast verweerder heeft ook de rechter, als overheidsinstantie en binnen het kader van zijn bevoegdheden, de nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn te verzekeren (o.m. HvJ C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 24, LJN AV5152). Voor een terughoudende toets met betrekking tot de vraag of een lichter middel geïndiceerd is, is met ingang van 25 december 2010 dan ook geen plaats.
        Verweerder kan de bewaring met ingang van 25 december 2010 niet op ‘risico op onderduiken’ als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de  Terugkeerrichtlijn baseren. De Nederlandse Staat heeft immers niet, zoals artikel 3, zevende lid van de Terugkeerrichtlijn vereist, objectieve criteria op grond waarvan dit risico kan worden aangenomen, in nationale wetgeving vastgesteld. Er is geen mogelijkheid om artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000 op dit punt richtlijnconform uit te leggen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
  Sector Bestuursrecht
  Zittinghoudende te Amsterdam
  zaaknummer: AWB 10/43309
  uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
  V-nr.: [nummer]
  in het geding tussen:
  [eiser]
  geboren op [geboortedatum] 1974, van (gestelde) Algerijnse nationaliteit, eiser,
  gemachtigde: mr. H. Loth, advocaat te Amsterdam,
  en:
  de minister voor Immigratie en Asiel,
  verweerder,
  gemachtigde: mr. W. Fairweather, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
  Procesverloop
  Op 16 december 2010 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld.
  Bij beroepschrift van 16 december 2010 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel.
  Ingevolge artikel 94, eerste lid, van de Vw 2000 houdt het beroep tevens in een verzoek om toekenning van schadevergoeding.
  De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 28 december 2010. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig
  W. Jaafar als tolk in de Arabische taal.
  De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
  Standpunten van partijen
  1. Eiser heeft het volgende -zakelijk weergegeven- aangevoerd.
  Verweerder heeft niet alle gronden aan de maatregel ten grondslag mogen leggen. Eiser heeft in de onderhavige procedure geen aliassen gebruikt. Ook de grond dat eiser niet beschikt over een vaste woon- en verblijfplaats mag niet worden tegengeworpen nu eiser beschikt over een postadres. Eiser zal dan ook niet zomaar uit beeld verdwijnen. Eiser is verder ook bezig om zijn vertrek uit Nederland te bewerkstelligen, maar het verkrijgen van documentatie vergt nu eenmaal tijd. Gelet hierop en op de omstandigheid dat eiser beschikt over een postadres, mede bezien in het licht van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna Terugkeerrichtlijn of Tri), was er geen grond om de maatregel op te leggen dan wel had verweerder kunnen volstaan met het opleggen van een lichter middel.
  Voorts ontbreekt het zicht op uitzetting naar Algerije. Eiser verwijst hiervoor naar een uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Maastricht, van 21 oktober 2010
  (LJN:BO 1925), waarin is geoordeeld dat op grond van de door verweerder overgelegde informatie ten aanzien van afgegeven laissez passer voor Algerije (geen laissez passer afgegeven in 2010) zicht op uitzetting voor Algerije ontbreekt.
  Verder handelt verweerder onvoldoende voortvarend nu een nieuwe laissez-passeraanvraag is ingediend, zonder dat de eerder bekende gegevens bij deze aanvraag zijn gevoegd.
  Tot slot merkt eiser op dat een terugkeerbesluit ontbreekt in het dossier van eiser.
  2. Verweerder heeft het volgende -zakelijk weergegeven- aangevoerd.
  De maatregel van bewaring is rechtmatig opgelegd en eiser heeft de overname vanuit het strafrechtelijke voortraject niet betwist. Verweerder heeft alle gronden ten grondslag kunnen leggen aan de maatregel van bewaring. Eiser beschikt naar eigen zeggen over een postadres en niet over een inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie. Verweerder heeft de grond dat eiser niet beschikt over een vaste woon- en verblijfplaats dan ook terecht aan de maatregel ten grondslag gelegd. Ook de grond dat eiser zich heeft bediend van aliassen is terecht aan de maatregel ten grondslag gelegd, ook al heeft het gebruik van aliassen in het verleden plaatsgevonden.
  Ook onder de Terugkeerrichtlijn is er een grondslag voor de inbewaringstelling van eiser, nu er risico is op onderduiken en eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. De gronden die ten grondslag zijn gelegd aan de maatregel van bewaring wijzen op onttrekkingsgevaar en dus is er risico op onderduiken. Ten aanzien van het ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure merkt verweerder op dat eiser meerdere keren in vreemdelingenrechtelijke bewaring heeft gezeten en na opheffingen van eerdere inbewaringstellingen niet uit Nederland is vertrokken, ook niet na zijn ongewenstverklaring. Hieruit blijkt dat eiser zijn uitzetting ontwijkt.
  Gelet op het ontwijken van verwijdering is er ook sprake van dusdanig onttrekkingsgevaar dat verweerder in het licht van de Terugkeerrichtlijn niet had kunnen volstaan met het opleggen van een lichter middel dan de maatregel van bewaring.
  Ten aanzien van het zicht op uitzetting stelt verweerder zich op het standpunt dat eisers Algerijnse nationaliteit nog niet is bevestigd. Overigens bestaat in zijn algemeenheid zicht op uitzetting naar Algerije. Verweerder verwijst hiervoor naar een tweetal uitspraken van deze rechtbank, van 11 oktober 2010 (AWB 10/31500) en 28 oktober 2010 (AWB 10/35607).
  Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat verweerder voortvarend handelt. Aliassen en gegevens betreffende eerdere presentaties worden voorts normaliter bij een laissez-passeraanvraag gevoegd.
  Tot slot merkt verweerder op dat er wel een terugkeerbesluit in het dossier van eiser is gevoegd.
  Overwegingen
  Gronden van de bewaring en lichter middel
  Beoordeling periode 16 december 2010 tot en met 24 december 2010
  3.1 Niet is betwist dat eiser ongewenst is verklaard, eerder niet rechtmatig in Nederland heeft verbleven en zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn. Deze gronden heeft verweerder aldus aan de bewaring ten grondslag kunnen leggen en zijn naar het oordeel van de rechtbank ook voldoende om de oplegging van de maatregel te kunnen dragen. De door eiser betwiste gronden behoeven op dit vlak derhalve geen bespreking.
  3.2 Verweerder heeft voorts in redelijkheid kunnen oordelen dat een lichter middel niet geïndiceerd is. Verweerder heeft daartoe kunnen verwijzen naar voornoemde gronden van de bewaring. Eisers stelling dat hij via een postadres is te bereiken heeft verweerder voorts in redelijkheid onvoldoende kunnen achten om wel tot een lichter middel over te gaan. Evenmin heeft eisers stelling dat hij al jaren bezig is om zijn identiteit en nationaliteit te onderbouwen verweerder in redelijkheid tot een ander standpunt hoeven leiden.
  Beoordeling periode na 24 december 2010
  3.3 Artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Tri luidt:
  Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
  a) er risico op onderduiken bestaat, of
  b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
  3.4 Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Tri, dienen de lidstaten de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 te hebben geïmplementeerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder de Terugkeerrichtlijn nog niet heeft geïmplementeerd. Dit betekent dat een vreemdeling met ingang van 25 december 2010 een rechtstreeks beroep toekomt op voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de Terugkeerrichtlijn (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ), in onder meer het arrest van 19 januari 1982, zaak nr. 8/81, Jurispr. 1982, blz. 59 e.v. op blz. 70-71; Becker). Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 15, eerste lid aanhef en onder a en b, van de Tri voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zodat de rechtbank direct zal treden in de vraag of de bewaring met ingang na 24 december 2010 hiermee in overeenstemming is te achten.
  3.5 Uit de in de Terugkeerrichtlijn in de artikelen 6 tot en met 8 voorgestane gelaagde aanpak van het doen terugkeren van een illegaal verblijvende vreemdeling – het uitvaardigen van een terugkeerbesluit waarin de vreemdeling wordt aangekondigd dat hij, bij voorkeur vrijwillig binnen een daartoe gestelde termijn, de lidstaat dient te verlaten, waarna de lidstaat kan overgaan tot het binnen de grenzen van proportionaliteit uitoefenen van dwang om de vreemdeling te verwijderen – gelezen in samenhang met de aanhef van artikel 15, eerste lid van de Tri, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat alvorens tot bewaring kan worden overgegaan, eerst bekeken dient te worden of een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend kan worden toegepast om de verwijdering van een illegaal verblijvende vreemdeling te verzekeren. In overweging 16 van de considerans van de Tri is dit uitgangspunt eveneens verwoord.
  Gelet hierop ziet de rechtbank, alhoewel eiser op 25 december 2010 reeds in bewaring verbleef, aanleiding om eerst in te gaan op eisers stelling dat zich na 24 december 2010 de situatie voordeed dat een minder dwingende maatregel dan bewaring doeltreffend had kunnen worden toegepast.
  3.6 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ dienen lidstaten het doel en de strekking van een richtlijn in hun uitvoeringspraktijk zoveel mogelijk te verwezenlijken (onder meer
  11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 26 en 27, LJN: AV5152). Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in iedere zaak dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan om de illegaal verblijvende vreemdeling te verwijderen. Naast verweerder heeft voorts ook de rechter, als overheidsinstantie en binnen het kader van zijn bevoegdheden, de nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn te verzekeren (onder meer 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, r.o. 24, en 8 oktober 1987, C-80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, 3696, r.o. 12). Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat ook de rechter vanaf 25 december 2010, mits aangevoerd, dient na te gaan of zich de situatie voordoet dat met een minder dwingend middel dan bewaring kan worden volstaan. Voor een terughoudende toets met betrekking tot de vraag of een lichter middel geïndiceerd is, is naar het oordeel van de rechtbank met ingang van 25 december 2010 dan ook geen plaats.
  3.7 De rechtbank stelt vast dat verweerder ter zitting heeft gesteld dat is gekeken naar de vraag of een lichter middel kon worden toegepast maar dat het gevaar dat eiser zich daar niet aan zal houden, te groot is bevonden. Verweerder verwijst daartoe naar de gronden van de bewaring en met name naar het feit dat eiser ondanks zijn eerdere inbewaringstellingen en ongewenstverklaring Nederland niet heeft verlaten.
  3.8 De rechtbank stelt vast dat eiser niet over een vaste woon- of verblijfplaats beschikt. De rechtbank stelt voorts vast dat eiser meermalen in vreemdelingenbewaring heeft verbleven en dat dit nimmer tot eisers uitzetting heeft geleid. Uit de door verweerder overgelegde informatie blijkt dat eiser gedurende deze bewaringen de vaststelling van zijn identiteit en nationaliteit frustreerde. Uit het verslag van het vertrekgesprek van 22 december 2010 blijkt voorts dat eiser sinds zijn laatste vrijlating medio 2010 zich niet heeft gewend tot de Algerijnse autoriteiten om zijn vertrek naar Algerije te regelen. Wel zegt eiser in dit vertrekgesprek na zijn vrijlating naar Frankrijk te zijn gegaan om, zo begrijpt de rechtbank eiser ter zitting, zijn identiteit nader te kunnen onderbouwen. Concrete gegevens daaromtrent heeft eiser echter niet verstrekt. Tot slot heeft eiser zich ondanks een ongewenstverklaring nimmer aan zijn vertrektermijn gehouden.
  Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat een lichter middel in het geval van eiser op dit moment niet doeltreffend kan worden toegepast. Eisers niet nader onderbouwde stelling dat hij bezig is om zijn vertrek te regelen en zijn aanbod om via zijn postadres bereikbaar te blijven, is in het licht van het voorgaande onvoldoende om te kunnen concluderen dat met ingang van
  25 december 2010 een lichter middel, in casu een meldplicht, wel doeltreffend kan worden toegepast teneinde eiser uit Nederland te verwijderen.
  3.9 De rechtbank ziet zich voorts geplaatst voor de vraag of verweerder de inbewaringstelling na 24 december 2010 heeft kunnen laten voortduren op de daaraan ten grondslag gelegde gronden.
  3.10 Verweerder heeft zich ten eerste op het standpunt gesteld dat nu de aan de bewaring ten grondslag gelegde gronden onttrekkinggevaar opleveren, aan het vereiste onder artikel 15, eerste lid aanhef en onder a, van de Tri, te weten ‘risico op onderduiken’, is voldaan.
  3.11 Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder de bewaring met ingang van
  25 december 2010 evenwel niet op ‘risico op onderduiken’ baseren. Artikel 3, zevende lid, van de Tri bepaalt immers dat onder ‘risico op onderduiken’ dient te worden verstaan ‘het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht’. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn ter zitting gehouden betoog dat de in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 genoemde criteria als in wetgeving vastgelegde criteria gezien kunnen worden. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ (onder meer 2 augustus 1993,
  C-366/89, Commissie tegen Italië, LJN: BF9194, r.o. 17) dient implementatie van een richtlijn immers in algemeen verbindende regels van nationaal recht plaats te vinden. Verweerder heeft dit in de implementatiewetgeving ook onderkend, gelet op het bij het voorstel tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG (wetsvoorstel nr. 32 420) gevoegde transponeringstabel. In deze tabel staat bij artikel 3, zevende lid, van de Tri als de te volgen wijze van implementeren vermeld: “VV 2000 (verheffing beleidsregels tot a.v.v.)”.
  Hieruit volgt dat alvorens wetsvoorstel 32 420 daadwerkelijk in werking is getreden, niet gezegd kan worden dat in de Nederlandse wetgeving ‘risico op onderduiking’ nader is gedefinieerd als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn.
  3.12 Anders dan verweerder stelt, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank voorts geen ruimte om artikel 59 van de Vw 2000 op dit vlak richtlijnconform te interpreteren. In artikel 59 van de Vw 2000 worden immers niet alleen geen objectieve criteria genoemd maar artikel 59 van de Vw 2000 spreekt tevens over het inbewaringstellen van vreemdelingen ‘indien het belang van de openbare orde of nationale veiligheid dat vordert’. In artikel 15, eerste lid, van de Tri wordt inbewaringstelling om redenen van openbare orde en nationale veiligheid niet genoemd en het HvJ heeft in zijn arrest van 30 november 2009 (C-357/09, Kadzoev, LJN: BK5471, r.o. 70) bepaald dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen, geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn.
  3.13 Het voorgaande leidt evenwel niet tot de slotsom dat er geen grond meer was om de bewaring met ingang van 25 december 2010 te laten voortduren. Gelijk verweerder heeft gesteld, is immers sprake van de situatie als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tri. De rechtbank verwijst hiervoor naar de omstandigheden als beschreven in rechtsoverweging 3.8 alsook naar het feit dat uit het dossier blijkt dat eiser voorafgaande aan de onderhavige inbewaringstelling ten overstaan van de politie meerdere aliassen heeft gebruikt. De aan de bewaring ten grondslag gelegde gronden ‘ongewenstverklaring, zich niet houden aan zijn vertrektermijn, zich bedienen van een of meer aliassen als ook eerder niet rechtmatig in Nederland verblijven’ kunnen met ingang van 25 december 2010 dan ook redengevend worden geacht voor de grond dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
  3.14 Door eiser zijn voorts geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan eisers voortduring van de bewaring, ondanks het voorgaande, disproportioneel is te achten en daarmee achterwege had dienen te blijven.
  3.15 Hieruit volgt dat eisers beroepsgronden terzake de gronden van bewaring en het lichter middel niet slagen.
  Zicht op uitzetting
  4. Nu eisers gestelde Algerijnse nationaliteit niet vaststaat, kan eiser op dit moment nog geen geslaagd beroep toekomen op de door hem aangehaalde jurisprudentie van deze rechtbank inzake het zicht op uitzetting naar Algerije. Eiser heeft voorts geen andere omstandigheden gesteld op grond waarvan zicht op uitzetting niet kan worden aangenomen.
  Voortvarend handelen
  5. Ten aanzien van eisers standpunt dat verweerder onvoldoende voortvarend handelt overweegt de rechtbank dat met eiser op 22 december 2010 een vertrekgesprek is gehouden en dat op 23 december 2010 de laissez-passeraanvraag is verzonden naar de Afdeling laissez passer van de Dienst Terugkeer en Vertrek. Niet kan dan ook gezegd worden dat verweerder eisers uitzetting tot op heden onvoldoende voortvarend ter hand heeft genomen. De omstandigheid dat niet duidelijk is of de aliassen van eiser bij de laissez-passeraanvraag zijn gevoegd maakt dit niet anders. Wel verzoekt de rechtbank verweerder om bij een eventueel vervolgberoep aan te geven of, en zo ja welke, aliassen daarbij, dan wel nadien, verstrekt zijn.
  Terugkeerbesluit
  6. Ten aanzien van eisers standpunt dat een terugkeerbesluit ontbreekt in het dossier van eiser overweegt de rechtbank dat zich in het dossier een terugkeerbesluit van
  16 december 2010 bevindt. Deze beroepsgrond mist dan ook feitelijke grondslag.
  Conclusie
  7. Na beoordeling van de door of namens eiser naar voren gebrachte beroepsgronden, concludeert de rechtbank dat de toepassing noch de tenuitvoerlegging van de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met de wet en dat deze bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid gerechtvaardigd is te achten. De rechtbank verklaart het beroep dan ook ongegrond.
  8. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank geen gronden aanwezig om toepassing te geven aan artikel 106 van de Vw 2000 of artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
  Beslissing
  De rechtbank
  - verklaart het beroep ongegrond;
  - wijst het verzoek om schadevergoeding af.
  Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.G. Odink, rechter, in tegenwoordigheid van
  J.G.J. Geerlings, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2010.