ECLI:NL:RBROT:2023:2979, Rechtbank Rotterdam, 06-04-2023, C/10/652644 / KG ZA 23-119
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: KG. Opheffing conservatoire beslagen. Toepassing HR 3 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:599): Afstemmingsregel is niet van toepassing indien de uitspraak van de bodemrechter geen kracht van gewijsde heeft gekregen. Ook dan is een belangenafweging vereist.

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/652644 / KG ZA 23-119

    
    
    
      

Vonnis in kort geding van 6 april 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

      

GKP-STONES B.V.

,

      
gevestigd te Oosterhout,

      
eiseres,

      
advocaat mr. S.H. Wiggers te Amsterdam,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

      

PROJECTEN IN DE STAD III B.V.

,

      
gevestigd te Rotterdam,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. Z.H. van Dorth tot Medler te Rotterdam.

    
    
    
      
Partijen zullen hierna GKP en PIDS genoemd worden.

    
    
    
  
  
    

1.

De procedure

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
          
de dagvaarding van 1 maart 2023;

        
        
          
de 33 producties van GKP;

        
        
          
de conclusie van antwoord;

        
        
          
de 18 producties van PIDS;

        
        
          
de mondelinge behandeling op 16 maart 2023;

        
        
          
de pleitnota van GKP;

        
        
          
de pleitnota van PIDS.

        
      
      
    
    
      
1.2.

      
Ten slotte is vonnis bepaald.

      
      
    
  
  
    

2.

De feiten

    
      
2.1.

      
GKP is een financiële holding die belegt in leningen en vastgoed.

      
    
    
      
2.2.

      
PIDS is een projectontwikkelaar in Rotterdam.

      
    
    
      
2.3.

      
AO Development B.V. (hierna: AOD ) is een vastgoedprojectontwikkelaar.

    
    
      
2.4.

      
PIDS en AOD hebben in 2018 het plan opgevat om het gebouw De Leuve, gevestigd aan de [adres01] te [plaats01] (hierna: De Leuvetoren) en het naastgelegen vastgoed aan de [adres02] (hierna: [adres02] ) in eigendom te verwerven. Beoogd werd om op deze locaties een appartementencomplex van 150 meter hoog te bouwen (een zogenoemde ‘high rise’), waarbij een winst van € 28 miljoen was geprognosticeerd.

      
    
    
      
2.5.

      
Op 13 augustus 2018 hebben PIDS en AOD de koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de Leuvetoren tegen een koopsom van € 12,9 miljoen. Vervolgens heeft AOD GKP benaderd met het verzoek om de aankoop van De Leuvetoren gedeeltelijk te financieren middels een lening, tegen verkrijging van een aandelenbelang van 34% in een op te richten projectvennootschap. De rest van de benodigde financiering zou door AOD worden verzorgd.

      
    
    
      
2.6.

      
Bij notariële akte van 27 september 2018 is de projectvennootschap De Leuve B.V. (hierna: De Leuve) opgericht, waarvan AOD en PIDS ieder voor 33% en GKP voor 34% aandeelhouder zijn geworden.

      
    
    
      
2.7.

      
Op 28 september 2018 is een leningsovereenkomst gesloten tussen GKP en De Leuve en daarnaast PIDS en AOD. GKP heeft op grond van deze overeenkomst € 7,6 miljoen ter leen verstrekt aan De Leuve.

      
    
    
      
2.8.

      
In december 2018 bleek dat AOD de rest van de benodigde financiering niet rond zou krijgen, waardoor De Leuve onvoldoende middelen zou hebben om De Leuvetoren tijdig af te kunnen nemen. PIDS, GKP en AOD zijn naar aanleiding hiervan meerdere malen met elkaar in overleg getreden over mogelijke oplossingen.

      
    
    
      
2.9.

      
Op 4 januari 2019 heeft er een vergadering van de aandeelhouders van De Leuve plaatsgevonden tussen PIDS, GKP en AOD. Tijdens deze vergadering is gesproken over een tussen partijen te sluiten vaststellingsovereenkomst. GKP heeft aangeboden om de benodigde aanvullende financiering te verstrekken, als AOD en PIDS als aandeelhouders zouden uittreden. Tegenover het uittreden van AOD en PIDS zouden zij aanspraak maken op een succesprovisie van 10% van de uiteindelijke winst.

      
    
    
      
2.10.

      
Na voornoemde vergadering heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen (de bestuurders van) PIDS en GKP, waarin onder meer is gesproken over de voorwaarden waaronder GKP 30% van de aandelen in De Leuve (terug)levert aan PIDS. Vervolgens hebben partijen van 4 t/m 8 januari 2019 mailcorrespondentie gevoerd over voormelde voorwaarden en wat partijen daarover tijdens het telefoongesprek hebben besproken.

      
    
    
      
2.11.

      
Op 8 januari 2019 hebben PIDS, GKP, AOD en De Leuve een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan PIDS en AOD hun aandelen in De Leuve hebben overgedragen aan GKP (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In deze overeenkomst staat dat PIDS en GKP onder voorwaarden aanspraak kunnen maken op een succesprovisie, gelijk aan 10% van de winst.

      
    
    
      
2.12.

      
De Leuve heeft na de vaststellingsovereenkomst, middels volledige financiering door GKP, De Leuvetoren geleverd gekregen voor een bedrag van € 13.709.777,35 inclusief belastingen en kosten.

    
    
      
2.13.

      
In de daaropvolgende periode hebben (de advocaten van) PIDS en GKP gecorrespondeerd over de vraag of tussen partijen – kort gezegd – een bindende afspraak is gemaakt over de (terug)levering van 30% van de aandelen in De Leuve door GKP aan PIDS waarbij PIDS € 500.000,00 aan werkkapitaal inbrengt in De Leuve en afziet van de succesprovisie in de vaststellingsovereenkomst, de zogenaamde ‘30%-afspraak’.

      
    
    
      
2.14.

      
Bij brief van 12 april 2019 heeft (de advocaat van) PIDS een ingebrekestelling aan GKP verstuurd ten aanzien van haar verplichtingen uit de 30%-afspraak jegens PIDS. PIDS sommeert GKP ofwel de 30%-afspraak na te komen ofwel de samenwerking te beëindigen waarbij GKP aan PIDS een uitkoopsom moet betalen. Bij antwoordbrief van 1 mei 2019 heeft (de advocaat van) GKP betwist dat de 30%-afspraak tot stand is gekomen.

      
    
    
      
2.15.

      
Op 24 december 2019 heeft PIDS de voorzieningenrechter te Amsterdam verzocht haar verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van GKP op de aandelen van GKP in De Leuve. PIDS stelt daartoe dat zij vermogensschade van € 8,4 miljoen (zijnde 30% van het geprognosticeerde resultaat van € 28 miljoen) heeft geleden, doordat GKP niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de 30%-afspraak. De voorzieningenrechter heeft het verzoek toegewezen, onder begroting van de vordering van PIDS op GKP op het bedrag van € 9.570.000,00 inclusief rente en kosten. Op 30 december 2019 heeft PIDS het beslag ten laste van GKP doen leggen.

      
    
    
      
2.16.

      
Op 3 januari 2020 is SD12 geleverd aan De Leuve. GKP heeft de aankoop van SD12 gefinancierd voor een bedrag van € 3.031.894,36 inclusief kosten.

      
    
    
      
2.17.

      
Bij dagvaarding van 20 januari 2020 heeft PIDS bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt jegens GKP, waarin PIDS in de kern vordert dat de rechtbank:

      
- voor recht verklaart dat GKP op grond van de 30%-afspraak verplicht is 30% van het aandelenbelang in De Leuve aan PIDS te leveren;

      
- voor recht verklaart dat GKP in de nakoming van de 30%-afspraak is tekortgeschoten, de 30%-afspraak is ontbonden en GKP jegens PIDS schadeplichtig is;

      
- GKP veroordeelt tot betaling aan PIDS van diverse bedragen ter zake van schadevergoeding en kosten, waaronder een schadevergoeding van € 8.430.000,00.

      
    
    
      
2.18.

      
Op 19 januari 2021 heeft op verzoek van PIDS een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden bij rechtbank Amsterdam. Daarbij zijn zes getuigen gehoord over de besprekingen rondom de 30%-afspraak.

      
    
    
      
2.19.

      
        
Bij vonnis van 18 augustus 2021 (hierna: het Vonnis) heeft de rechtbank Amsterdam geconcludeerd dat de 30%-afspraak niet is komen vast te staan en op grond daarvan de vorderingen van PIDS afgewezen.

        
PIDS heeft bij het gerechtshof Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het Vonnis. In het hoger beroep zijn de memorie van grieven en de memorie van antwoord ingediend. De zaak staat op 19 april 2023 voor pleidooi.

      
      
    
    
      
2.20.

      
Op 4 mei 2022 heeft PIDS, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Rotterdam, ten laste van GKP voor dezelfde vordering aanvullend conservatoir beslag gelegd onder De Leuve voor al hetgeen De Leuve verschuldigd is aan GKP uit hoofde van de leningsovereenkomst van september 2018 (zie 2.7.). De vordering van PIDS op GKP is daarbij begroot op € 8.972.700,00 inclusief rente en kosten.

      
      
    
  
  
    

3.

Het geschil

    
    
      
3.1.

      
GKP vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

      
      
( i) de op 30 december 2019 en 4 mei 2022 gelegde beslagen (hierna: de Beslagen) op te heffen;

      
      
( ii) PIDS te verbieden om opnieuw conservatoir beslag te doen leggen voor de vordering die ten grondslag ligt aan de Beslagen;

      
      
( iii)

primair

PIDS te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare voorlopige schadevergoeding van € 949.500,00 of een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag; of

      

subsidiair

PIDS te bevelen binnen 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis zekerheid te stellen aan GKP voor schade die voortvloeit uit de Beslagen, ter hoogte van een bedrag van € 1.169.400,00 of een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, in de vorm van een bankgarantie van een Nederlandse bank, een hypotheekrecht en/of een pandrecht op zich in Nederland bevindende goederen, welke garantie of zekerheid door GKP kan worden uitgewonnen ingeval zij een executoriale titel verkrijgt in verband met de door geleden schade als gevolg van de Beslagen;

      
      
        
(iv) PIDS te veroordelen tot betaling van een onmiddellijke opeisbare dwangsom van € 100.000,00 per dag dat zij niet voldoet aan het onder (ii) of (iii) subsidiair genoemde, met een maximum van € 5 miljoen althans een bedrag in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen; en

      
      
      
( v) PIDS te veroordelen in de kosten van dit geding.

      
    
    
      
3.2.

      
PIDS voert verweer.

      
    
    
      
3.3.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

      
      
    
  
  
    

4.

De beoordeling

    
Opheffing van de Beslagen

    
    
      
4.1.

      
        
Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Het ligt op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Bij die beoordeling hoort tevens rekening te worden gehouden met de wederzijdse belangen, waarbij het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden moet worden afgewogen tegenover het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Daarbij is de ‘afstemmingsregel’ niet van toepassing indien de uitspraak van de bodemrechter

        
over de vordering ter verzekering waarvan de conservatoire maatregel strekt, nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen. In dat geval dienen nog steeds de belangen van partijen te worden afgewogen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat voor een vooralsnog niet vaststaande vordering verhaal mogelijk zal zijn ingeval de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, terwijl de beslaglegger bij (definitieve) afwijzing van de vordering in de hoofdzaak voor de door het beslag ontstane schade aansprakelijk is. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient wel bij de beoordeling te worden betrokken (HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:599).

      
      
    
    
      
4.2.

      
Partijen twisten over de vraag of de door PIDS gestelde 30%-afspraak tussen partijen (mondeling) tot stand is gekomen. De 30%-afspraak houdt volgens PIDS in dat GKP 30% van de aandelen in De Leuve aan PIDS (terug)levert. PIDS zou dan afzien van de succesprovisie (10%) en € 500.000,- aan werkkapitaal inbrengen, terwijl GKP € 1 miljoen aan werkkapitaal zou verschaffen. GKP meent dat de besprekingen over de teruglevering niet hebben geleid tot een overeenkomst, omdat partijen nog geen overeenstemming hadden over alle voorwaarden van teruglevering, waaronder met name de voorwaarde dat PIDS als tegenprestatie een (financiële) inbreng moest leveren die in verhouding moest staan tot het aandelenpercentage.

      
    
    
      
4.3.

      
        
De omstandigheid dat de vordering van PIDS in de bodemprocedure is afgewezen, rechtvaardigt (zoals blijkt uit 4.1.) niet zonder meer het oordeel dat summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering, nu tegen de afwijzing een rechtsmiddel is ingesteld.

        
De mailwisselingen tussen partijen (zoals bedoeld onder 2.13.) en de getuigenverklaringen (zoals bedoeld onder 2.18.) die elkaar tegenspreken, wijzen – zo op het eerste gezicht – er niet op dat die 30%-afspraak is gemaakt, maar de voorzieningenrechter sluit niet uit dat PIDS alsnog in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. De stelling van GKP dat het hoger beroep niet zal slagen omdat PIDS in die procedure geen nieuw bewijs aanlevert, is niet juist. Het hof zal zich opnieuw moeten buigen over het door PIDS aangeleverde bewijs en die waardering hoeft niet dezelfde te zijn als die in eerste aanleg. Bovendien stelde de rechtbank in overweging 4.5. van het Vonnis vast dat partijen zijn overeengekomen dat PIDS 30% van de aandelen in De Leuve terug geleverd zou krijgen. Omdat echter niet was komen vast te staan dat die teruglevering zou geschieden zonder een tegenprestatie van PIDS aan GKP, wat een essentieel element is van de door PIDS gestelde 30%-afspraak, is de vordering van PIDS afgewezen. De voorzieningenrechter neemt in overweging dat partijen in eerste instantie een samenwerking zijn aangegaan, waarbij het de bedoeling was dat GKP en AOD voor de financiering zouden zorgen en PIDS zich zou richten op de herontwikkeling van het project rondom De Leuvetoren en SD12. Vanuit die positie hield PIDS aanvankelijk 33% van de aandelen in De Leuve. Verder waren partijen al vanaf december 2018 intensief in gesprek over de wijze waarop zij samen met het project verder konden gaan zonder AOD. PIDS bepleit dat uit die achtergrond volgt dat zij wel degelijk een inbreng had en dat er, naast het afzien van de succesprovisie en de inbreng van werkkapitaal, niet nog een aanvullende inbreng nodig was. Naar voorlopig oordeel is het standpunt van PIDS niet evident ongegrond.

      
    
    
      
4.4.

      
Daarnaast wordt in het kader van de vereiste belangenafweging het volgende overwogen.

      
    
    
      
4.5.

      
GKP voert aan dat zij de panden dan wel de aandelen in de De Leuve zo snel mogelijk wenst te verkopen vanwege – kort gezegd – hoge onderhoudskosten, lage huuropbrengsten en de waardedaling van commercieel vastgoed. Ook wil zij De Leuve herfinancieren bij een bank tegen gunstigere voorwaarden totdat die verkoop zal plaatsvinden. Beide handelingen worden thans verhinderd door het aandelenbeslag, aldus GKP.

      
    
    
      
4.6.

      
        
Tegenover de stelling van GKP, dat de waarde van commercieel vastgoed (in het algemeen) daalt, staat het betoog van PIDS dat de gezamenlijke waarde van de twee panden is toegenomen omdat zij samen een unieke ontwikkellocatie vormen. De vraag welke partij op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld, maar is ook niet doorslaggevend voor het oordeel. Voor zover er sprake zou zijn van enige schade door verlies aan marktwaarde, is die omstandigheid onvoldoende om een opheffing van de Beslagen te rechtvaardigen.

        
GKP heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het aandelenbeslag de verkoop van de panden verhindert. Zij maakt niet duidelijk welke concrete kopers zijn afgehaakt en of zij thans serieus in onderhandeling is met een koper. In dat kader is tevens van belang dat GKP bloot stelt dat de beoogde ‘high rise’ niet mogelijk wordt gemaakt door de gemeente Rotterdam, terwijl PIDS onderbouwd aanvoert dat de realisatie van hoogbouw nog steeds tot de mogelijkheden behoort.

      
      
    
    
      
4.7.

      
Ten aanzien van de herfinanciering merkt de voorzieningenrechter op dat GKP er niet in slaagt duidelijk te maken waar haar belang op dit punt ligt. Vaststaat dat De Leuve sinds 28 september 2018 een lening heeft uitstaan bij GKP tegen een rente van 5% per jaar. Dat De Leuve in de afgelopen jaren bij een bank een veel gunstigere rente had kunnen krijgen maar het aandelenbeslag dat in de weg stond, is ten eerste een belang dat vooral De Leuve treft en niet zozeer GKP. Ten tweede ligt die situatie in het verleden en is het voor de beoordeling in deze procedure niet relevant. Het door GKP beoogde voordeel kan niet (meer) behaald worden, nu gebleken is dat de marktrente inmiddels zodanig is gestegen dat het vergelijkbaar is met de bedongen rente uit de leningsovereenkomst.

      
    
    
      
4.8.

      
GKP voert nog aan dat PIDS het aandelenbeslag misbruikt om zich te bemoeien met het beleid van GKP c.q. De Leuve. Zij wijst daartoe naar de brief van PIDS aan de bestuurders van GKP van 13 december 2022, waarin PIDS in het kader van het voornemen van GKP om SD12 te verhuren erop wijst dat dit de waarde van de herontwikkeling van beide panden zal aantasten. Deze enkele brief is echter onvoldoende om de handelwijze van PIDS aan te merken als misbruik van recht.

      
    
    
      
4.9.

      
Gelet op het voorgaande en het feit dat het hoger beroep in een vergevorderd stadium verkeert – de procedure staat op 19 april 2023 voor pleidooi – valt niet in te zien waarom GKP, voor de opheffing van de Beslagen, de beslissing in het hoger beroep niet kan afwachten. Het belang van PIDS bij handhaving van de Beslagen weegt in dit geval zwaarder dan het belang van GKP bij opheffing van de Beslagen. De vorderingen onder (i) en (ii) worden derhalve afgewezen.

      
      
      
        

Voorschot op schadevergoeding en zekerheidsstelling


      
      
    
    
      
4.10.

      
De primaire vordering onder (iii.) ziet op betaling van een voorschot op schadevergoeding. Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.

      
    
    
      
4.11.

      
GKP legt aan de door haar gevorderde schadevergoeding ten grondslag dat zij schade lijdt als gevolg van de Beslagen, doordat zij gunstige verkoopmogelijkheden misloopt en De Leuve niet kan herfinancieren. Nog daargelaten de vraag of en hoeveel GKP schade lijdt door het mislopen van verkoopmogelijkheden en de herfinanciering van De Leuve, komt men pas toe aan de beoordeling van die vraag wanneer is vastgesteld dat de Beslagen ten onrechte zijn gelegd door PIDS. Nu de Beslagen worden gehandhaafd, is er geen grondslag voor toewijzing van schadevergoeding.

      
    
    
      
4.12.

      
Dat betekent tegelijkertijd dat de vordering tot het stellen van zekerheid door PIDS voor schade als gevolg van de Beslagen, wordt afgewezen.

      
      
        

Proceskosten


      
      
    
    
      
4.13.

      
GKP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PIDS worden begroot op:

      
      
- griffierecht € 5.737,00

      
- salaris advocaat

€ 1.079,00


      
Totaal € 6.816,00

      
      
    
  
  
    

5.

De beslissing

    
De voorzieningenrechter:

    
    
      
5.1.

      
wijst de vorderingen af;

      
    
    
      
5.2.

      
veroordeelt GKP in de proceskosten, aan de zijde van PIDS tot op heden begroot op € 6.816,00;

      
    
    
      
5.3.

      
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2023.

        
2091 / 1876