ECLI:NL:GHSHE:2023:1246, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-04-2023, 200.304.333_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid hoger beroep vanwege verzuim het rechtsmiddel tijdig in te schrijven in het in artikel 433 Rv bedoelde register. Wijziging van eis. Verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid? Geen ondubbelzinnig bezit. Ook geen noodweg, want de toegang tot het perceel is voldoende verzekerd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.304.333/01
    
    
    
      
        arrest van 18 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van  
    
    
  
  
    
      1
      [appellant],wonende te [woonplaats],
    
      2. [appellante],wonende te [woonplaats],
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk aan te duiden als: [appellanten],
      advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats],
    
      2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. W. Leistra te Arnhem,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gegeven rolbeslissing van 11 januari 2022 en de brief van de griffier van het hof van 1 februari 2022 in het hoger beroep van het mondeling vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 3 november 2021, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/383483 / HA ZA 21-143)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 3 november 2021 en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 12 mei 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de appeldagvaarding houdende grieven en vermeerdering/verandering van eis van 23 december 2021;
    
      
        de rolbeslissing van 11 januari 2022;
      
      
        de akte van [appellanten] van 25 januari 2022;
      
      
        het e-mailbericht van [geïntimeerden] van 25 januari 2022 inhoudende het verzoek uitsluitend te reageren op de niet-ontvankelijkheid;
      
      
        de brief van de griffier van het hof van 1 februari 2022;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerden] van 8 maart 2022;
      
      
        de bij H12-formulier van 11 januari 2023 door [appellanten] toegezonden producties 14 t/m 17 die bij de mondelinge behandeling op 27 januari 2023 in het geding zijn gebracht;
      
      
        de mondelinge behandeling waarbij [appellanten] spreekaantekeningen hebben overgelegd en [geïntimeerden] pleitaantekeningen.
      
    
    
    
      Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. a)	[appellanten] zijn sinds 12 juli 1985 eigenaar en bewoners van het perceel met woning aan de [adres 1] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Oud en Nieuw Gastel, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 1].
      
      b)	[geïntimeerden] zijn sinds 29 juni 2001 eigenaar van het daarnaast gelegen perceel met woning aan de [adres 2] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Oud en Nieuw Gastel, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 2]. [geïntimeerden] hebben hier tot 2008 gewoond. Daarna hebben zij de woning verhuurd tot januari 2020. Nu wonen zij zelf weer in de woning en zijn dus buren van [appellanten]
      
      c)	Het perceel van [geïntimeerden] is een hoekperceel. De woning ligt op de hoek van de [straatnaam] en de [straatnaam].
      
      d)	Tot omstreeks 24/25 oktober 2020 bevond zich aan de achterzijde van het perceel van [geïntimeerden] over de gehele breedte van ongeveer 6,5 meter een bestrate strook grond met een breedte van ongeveer 1 meter (hierna: het pad). [appellanten] hebben dit pad altijd gebruikt als achteruitgang. Het pad komt uit op de [straatnaam]. Aan de kant van de [straatnaam] wordt het pad afgesloten door een poort. Het pad was van het erf van [geïntimeerden] afgescheiden door een betonnen schutting. [appellanten] hebben tegen deze betonnen schutting een houten schutting geplaatst.
      
      e)	Bij brief van 24 oktober 2020 hebben [geïntimeerden] [appellanten] bericht dat zij hen de toegang tot hun erf (het pad) ontzeggen en dat zij op geen enkele wijze hun perceel mogen betreden, dus ook niet om daarover naar de [straatnaam] te gaan.
      
      f) 	In het weekend van 24 en 25 oktober 2020 hebben [geïntimeerden] het houten scherm en de betonnen schutting afgebroken, de bestrating weggehaald en het gebruik van het pad door [appellanten] onmogelijk gemaakt.
      
      g)	Bij brieven van 27 oktober 2020 en 30 oktober 2020 zijn [geïntimeerden] door (de advocaat van) [appellanten] gesommeerd de afgebroken schutting te herbouwen en het afgesloten pad weer toegankelijk te maken voor [appellanten] [geïntimeerden] hebben niet aan die sommatie voldaan, waarna [appellanten] in kort geding een voorziening hebben gevraagd.
      
      h)	Bij vonnis in kort geding van 1 december 2020 zijn [geïntimeerden] veroordeeld om het pad opnieuw te bestraten en [appellanten] vrije en onbelemmerde toegang over het pad te geven.
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
    
    
      3.2.
      In de inleidende dagvaarding van 9 maart 2021 hebben [appellanten] gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - te verklaren voor recht dat [appellanten] door verjaring de eigendom hebben verkregen van het pad;
      - [geïntimeerden] te bevelen mee te werken aan de tenaamstelling van het pad op naam van [appellanten] op grond van eigendomsverkrijging van het pad door verjaring en wel door op een in opdracht van [appellanten] aan te wijzen notaris te bepalen tijd en plaats te verschijnen om mee te werken aan:
      
        1) 	het verlijden van een akte van verjaring strekkende tot wijziging van de tenaamstelling van het pad ten name van [appellanten] en
        2)	inschrijving in de openbare registers van die akte met machtiging van [appellanten] om bij in gebreke zijn van [geïntimeerden] of een van hen, namens deze mee te werken aan het verlijden van die akte en inschrijving van die akte in de openbare registers;
      
      - [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om vanaf de betekening van het te wijzen vonnis [appellanten] op welke wijze dan ook te hinderen in de eigendom en het gebruik door [appellanten] van het pad;
      - [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Primair
        
      
      
        
          te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] eigenaar zijn van het volledige perceel grond, kadastraal bekend gemeente Oud en Nieuw Gastel, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 2], inclusief het gedeelte dat door [appellanten] als pad in het gebruik is;
        
        
          
            [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis het gebruik van het pad te staken en gestaakt te houden.
        
      
      
      
        
          Subsidiair
        
        
          [appellanten] te veroordelen om bij wijze van schadevergoeding in natura (artikel 6:103 BW) het pad binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis aan [geïntimeerden] in eigendom te leveren ten overstaan van een door [geïntimeerden] aan te wijzen notaris en te bepalen dat indien [appellanten] daaraan niet voldoen het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van [appellanten] aan notariële levering op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW.
      
      
      
        
          Meer subsidiair
        
        
          [appellanten] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding in geld ter hoogte van de waardevermindering die [geïntimeerden] lijden vanwege het verlies van het pad.
      
      
      
        
          In alle gevallen
        
        
          [appellanten] te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.
      
      
    
    
      3.4.
      Bij tussenvonnis van 12 mei 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bevolen op 3 november 2021. Op deze mondelinge behandeling heeft de rechtbank mondeling uitspraak gedaan en in conventie verklaard voor recht dat [appellanten] door verjaring de eigendom hebben verkregen van het pad. In reconventie heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding in natura (artikel 6:103 BW) het pad binnen veertien dagen na de datum van het mondeling vonnis in eigendom te leveren ten overstaan van een door [geïntimeerden] aan te wijzen notaris met bepaling dat als [appellanten] aan deze veroordeling niet voldoen, het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van [appellanten] aan de notariële levering op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW. De veroordeling in reconventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten in conventie en reconventie heeft de rechtbank gecompenseerd. 
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellanten] zijn tijdig in hoger beroep gekomen. Zij hebben zeven grieven aangevoerd, de eis vermeerderd respectievelijk veranderd en geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 3 november 2021 vernietigt en gevorderd opnieuw rechtdoende:
      
      
        
          Primair 
        
      
      
        
          te verklaren voor recht dat [appellanten] door verjaring de eigendom hebben verkregen van het pad;
        
        
          
            [geïntimeerden] te bevelen mee te werken aan de tenaamstelling van het pad op naam van [appellanten] op grond van eigendomsverkrijging van het pad door verjaring en wel door een in opdracht van [appellanten] aan te wijzen notaris te bepalen tijd en plaats te verschijnen om mee te werken aan:
        
      
      
        1) 	het verlijden van een akte van verjaring strekkende tot wijziging van de tenaamstelling van het pad ten name van [appellanten] en
        2) 	inschrijving in de openbare registers van die akte met machtiging van [appellanten] om bij in gebreke zijn van [geïntimeerden] of een van hen, namens deze mee te werken aan het verlijden van die akte en inschrijving van die akte in de openbare registers;
      
      - [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om vanaf de betekening van het te wijzen arrest [appellanten] op welke wijze dan ook te hinderen in de eigendom en het gebruik door [appellanten] van het pad;
      - [geïntimeerden] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen althans hen die vorderingen als onwaar en/of ongegrond te ontzeggen;
      - [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
        
          te verklaren voor recht dat [appellanten] door verjaring de erfdienstbaarheden van weg en van het recht om hun riool in het pad te hebben liggen hebben verkregen;
        
        
          
            [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding.
        
      
      
      
        
          Meer subsidiair
        
      
      
        
          
            [geïntimeerden] te veroordelen om als noodweg aan te wijzen het ten processe bedoelde pad om te gaan en terug te komen naar en van de [straatnaam], te voet, met de fiets, met kliko’s en volumineuze goederen die redelijkerwijs niet door de woning van [appellanten] vervoerd kunnen worden;
        
        
          
            [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding.
        
      
      
      
        
          De ontvankelijkheid van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.6.
      In de rolbeslissing van 11 januari 2022 heeft het hof vastgesteld dat de mondelinge einduitspraak in reconventie waarvan beroep in de plaats treedt van een (deel van de) tot levering van een registergoed bestemde akte. Omdat het hof niet is gebleken dat het hoger beroep conform artikel 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen na het instellen daarvan was ingeschreven in het rechtsmiddelenregister zoals bedoeld in artikel 433 Rv, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep. 
      
    
    
      3.7.
      In hun akte van 25 januari 2022 hebben [appellanten] bevestigd dat het hoger beroep van het mondeling vonnis van 3 november 2021 niet in het rechtsmiddelenregister is ingeschreven. [appellanten] hebben gemotiveerd bepleit dat zij niettemin ontvankelijk zijn in hoger beroep. Bij brief van 1 februari 2022 van de griffier zijn partijen bericht dat de zaak op de rol van 8 maart 2022 stond voor memorie van antwoord en dat over de toepasselijkheid van artikel 433 Rv door de behandelende kamer zal worden beslist gelet op de nauw met elkaar samenhangende vorderingen van partijen (in conventie en in reconventie). [geïntimeerden] hebben zich vervolgens in de memorie van antwoord op het standpunt gesteld dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hoger beroep.
      
    
    
      3.8.
      Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van dit hoger beroep gelden de volgende uitgangspunten.
      a.	Op grond van het bepaalde in artikel 3:301 lid 2 BW moeten verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.   
      b.	De eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister geldt slechts voor gevallen waarin de bestreden uitspraak op het moment dat het rechtsmiddel wordt ingesteld, daadwerkelijk in de plaats van (een deel van) de akte van levering is getreden of nog kan treden.
      c.	Verder strekt een niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 3:301 lid 2 BW zich alleen uit tot de grieven of klachten die zich richten tegen oordelen die betrekking hebben op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van (een deel van) de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen.
      Volgens vaste rechtspraak strekt dit voorschrift ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers zoveel mogelijk te waarborgen met het oog op de rechtszekerheid die ten aanzien van de verkrijging van registergoederen is vereist; het strekt niet ter bescherming van het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld. Verweren en vorderingen die niet strekken tot waarborging van de betrouwbaarheid van de openbare registers, maar tot behartiging van andere belangen van partijen, vallen niet onder het bereik van 3:301 lid 2 BW. Dat artikel strekt immers niet tot bescherming van die partijbelangen.
      
    
    
      3.9.
      In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank over de (terug)levering van de door verjaring verkregen eigendom van het pad in reconventie het volgende beslist:
      
      
        
          “veroordeelt [appellanten] bij wijze van schadevergoeding in natura (artikel 6:103 BW) het deel dat door hem wederrechtelijk in bezit is genomen van het perceel grond, kadastraal bekend als Gemeente Oud en Nieuw Gastel sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2], binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis in eigendom levert ten overstaan van een door [geïntimeerden] aan te wijzen notaris;
        
      
      
      
        
          bepaalt dat als [appellanten] aan de hiervoor genoemde veroordeling in reconventie niet voldoet, dit vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van [appellanten] aan de notariële levering op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW;
        
      
      
      
        
          verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad.”
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Vast staat dat (nog) geen eigendomsoverdracht van het pad aan [geïntimeerden] heeft plaatsgevonden op basis van het vonnis. Dat laatste betekent dat de eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister in deze zaak onverminderd geldt. De uitspraak kan immers daadwerkelijk nog in de plaats treden van (een deel van) de akte van levering, zoals hiervoor in rov. 3.8 onder b bedoeld. 
        
          [appellanten] hadden op grond van artikel 3:301 lid 2 BW acht dagen na het instellen van het hoger beroep, dat wil zeggen uiterlijk 31 december 2023 tot inschrijving daarvan in het rechtsmiddelenregister moeten overgaan teneinde te kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep. Vast staat dat [appellanten] het door hen ingestelde hoger beroep niet hebben ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Vast staat tevens dat [appellanten] nu de wettelijke termijn voor inschrijving daarvan reeds is verstreken, zulks niet alsnog tijdig kunnen doen. [appellanten] kunnen dan ook niet worden ontvangen in het door hen ingestelde hoger beroep.  
      
      
    
    
      3.11.
      
        Voor zover [appellanten] betogen dat de uitspraak niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen op grond van artikel 3:301 lid 1 BW, leidt dat niet tot een ander oordeel. Enige strijdigheid met lid 1 van voornoemd artikel brengt immers niet met zich dat [appellanten] alsnog kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep. Het inschrijvingsverzuim van [appellanten] staat daaraan in de weg. 
        Het hof volgt [appellanten] verder niet in hun betoog dat de termijnbepaling in het dictum “binnen veertien dagen na dit vonnis” niet in overeenstemming is met lid 1 van artikel 3:301 BW en evenmin met artikel 430 Rv omdat deze bepalingen aan tenuitvoerlegging de eis stellen dat de uitspraak eerst aan de wederpartij wordt betekend. De door de rechtbank gestelde termijn van veertien dagen heeft immers betrekking op de te verlenen medewerking van [appellanten] aan de levering van het wederrechtelijk door hen in bezit genomen pad aan [geïntimeerden] (bij wijze van schadevergoeding in natura). Lid 1 van artikel 3:301 BW is niet van toepassing voor zover [appellanten] medewerking verlenen aan de levering. Voornoemd artikel is pas van betekenis indien en voor zover [appellanten] dat weigeren (al dan niet binnen de daartoe door de rechtbank gestelde termijn), en de uitspraak in de plaats treedt daarvan. Voor dat geval zijn in artikel 3:301 lid 1 BW nadere voorwaarden gesteld aan de inschrijving van de uitspraak in de openbare registers. Een daarvan is de inachtneming van een termijn van veertien dagen na betekening van de uitspraak voor zover die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 
        Door de rechtbank is in dit geval geen termijn gesteld ten aanzien van het in de plaats treden van de uitspraak van de vereiste medewerking van [appellanten] (op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW). Het bepaalde in artikel 3:301 lid 1 BW is op de door de rechtbank in het dictum vermelde termijn betreffende de vereiste medewerking van [appellanten] dan ook niet van toepassing. Van enige strijdigheid van de uitspraak met voornoemd artikel kan dus in het geheel geen sprake zijn. Daar komt bij dat [geïntimeerden] in het kader van de tenuitvoerlegging zonder meer aan de wettelijke eisen kunnen voldoen door het mondeling vonnis eerst tijdig aan [appellanten] te laten betekenen.
        De stelling van [appellanten] dat de veroordeling zich niet leent voor inschrijving in de openbare registers omdat de rechtbank heeft nagelaten concreet en precies te formuleren wat de inhoud is van de uitspraak die ingeschreven moet worden leidt evenmin tot een ander oordeel. Het te leveren object is voldoende omschreven ter zake de veroordeling van [appellanten] tot schadevergoeding in natura (eerste alinea dictum in reconventie). Volgens het dictum vervangt het vonnis voor zover [appellanten] medewerking aan de eigendomsoverdracht van het pad aan [geïntimeerden] weigert, daarnaast slechts een deel van de akte, namelijk de vereiste medewerking van [appellanten] aan de notariële levering: de verklaring van [appellanten] dat zij leveren. 
      
      
    
    
      3.12.
      
        Het voorgaande betekent dat [appellanten] vanwege het inschrijvingsverzuim gedeeltelijk niet ontvankelijk moeten worden verklaard in het hoger beroep. De niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 3:301 lid 2 BW is beperkt tot die grieven of klachten die zich richten tegen oordelen die betrekking hebben op de veroordeling in reconventie en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen (zoals hiervoor in rov. 3.8 onder c bedoeld). 
        Bij de bespreking van de grieven zal aan de orde komen of hiervan sprake is.
      
      
      
        
          Grief I
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Met deze grief klagen [appellanten] dat de rechtbank de spreekaantekeningen ten onrechte niet als processtukken heeft beschouwd en ten onrechte niet is ingaan op de gemotiveerde stelling dat (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] meer dan tientallen jaren over het pad hebben uitgeweegd en op welke wijze en wanneer [appellanten] feitelijke bezitsdaden hebben verricht met betrekking tot het pad. 
        Hiervoor is onder het verloop van de procedure overwogen dat door het hof recht wordt gedaan op de stukken van het hoger beroep én op de stukken van de eerste aanleg. Bij de stukken van de eerste aanleg rekent het hof (uiteraard) ook de spreekaantekeningen van beide partijen van 3 november 2021. Dat in het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 3 november 2021 de spreekaantekeningen niet expliciet zijn vermeld bij de opsomming van de toegezonden processtukken waarna de rechtbank vaststelt dat die stukken behoren tot de processtukken, maakt dat niet anders. De rechtbank heeft in het proces-verbaal ten eerste vermeld dat partijen ter zitting hun stellingen nader hebben toegelicht. Vervolgens is de rechtbank in haar beoordeling ingegaan op deze spreekaantekeningen, onder meer ten aanzien van de door [appellanten] bepleite afmetingen van het pad, door hen onderbouwd aan de hand van veldtekeningen. [appellanten] kunnen dan ook niet in hun stelling worden gevolgd dat de spreekaantekeningen door de rechtbank niet in haar overwegingen zijn betrokken.
        Wat [appellanten] (verder) met grief I beogen is het hof niet duidelijk. Voor zover het door [appellanten] gestelde langdurig uitwegen over het pad en de gestelde feitelijke bezitsdaden betrekking hebben op de (in hoger beroep opnieuw) gevorderde verklaring voor recht dat [appellanten] door verjaring de eigendom hebben verkregen van het pad, geldt dat [appellanten] bij bespreking geen belang hebben omdat tegen deze door de rechtbank toegewezen eigen vordering van [appellanten] (in eerste aanleg in conventie) in hoger beroep (verder) niet wordt gegriefd en [appellanten] geen ander dictum vorderen met betrekking tot hun (conventionele) vorderingen. Voor zover met het gestelde langdurig uitwegen en de gestelde feitelijke bezitsdaden beoogd wordt op te komen tegen het oordeel van de rechtbank dat de (reconventionele) vordering uit onrechtmatige daad van [geïntimeerden] nog niet is verjaard, geldt dat het inschrijvingsverzuim aan beoordeling van deze stellingen in de weg staat. In zoverre zijn [appellanten] niet-ontvankelijk. 
      
      
      
        
          Grief II
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        De tweede grief betreft de overweging van de rechtbank dat de discussie tussen partijen over de afmetingen van het pad niet van belang is voor de beoordeling omdat partijen het eens zouden zijn over welk pad wordt bedoeld. Volgens [appellanten] waren partijen het erover eens dát er al die jaren een pad is geweest, maar verschillen partijen van mening over de ligging van het pad.
        Ook voor deze grief geldt dat het hof niet duidelijk is wat [appellanten] met deze grief willen bereiken. Voor zover de ligging van het pad van belang zou zijn voor de (in hoger beroep opnieuw) gevorderde verklaring voor recht dat [appellanten] door verjaring de eigendom hebben verkregen van het pad, geldt dat [appellanten] bij bespreking geen belang hebben omdat tegen deze door de rechtbank toegewezen vordering van [appellanten] in hoger beroep (verder) niet wordt gegriefd en [appellanten] geen ander dictum vorderen. Voor zover met de betwisting van de ligging van het pad wordt beoogd op te komen tegen de toewijzing van de reconventionele vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad van [geïntimeerden] geldt dat het inschrijvingsverzuim aan beoordeling van deze stelling in de weg staat. In zoverre zijn [appellanten] niet-ontvankelijk. 
      
      
      
        
          Grieven III t/m VII
        
      
      
    
    
      3.15.
      Met de derde tot en met zevende grief komen [appellanten] op tegen de oordelen van de rechtbank over de reconventionele vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad van [geïntimeerden] Daarmee komen ook deze grieven uitdrukkelijk op tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van een deel van de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen. In zoverre zijn [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep en is nadere bespreking van deze grieven niet aan de orde.
      
      
        
          De vermeerdering/verandering van eis
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        Wat betreft de vermeerdering/verandering van eis zijn [appellanten] wel ontvankelijk.
        Het hof komt met toepassing van de maatstaf hiervoor weergegeven in rov. 3.8 onder c., tot de conclusie dat de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellanten] niet onder het bereik van de niet-ontvankelijkheid uit hoofde van artikel 3:301 lid 2 BW vallen. Met die vorderingen komen [appellanten] immers niet op tegen de inschrijving in de openbare registers van de (terug)levering van het pad aan [geïntimeerde 1]. [appellanten] hebben de subsidiaire vordering voorwaardelijk ingesteld  te weten “voor het geval zij het in eigendom verkregen pad in eigendom aan geïntimeerde terug zouden moeten leveren.” Aan de vordering is dus de voorwaarde verbonden dat de verplichting tot medewerking aan de teruglevering van het pad en inschrijving daarvan in de openbare registers vast staat. Daarmee ligt in de subsidiaire en meer subsidiaire vordering besloten dat het deel van het dictum dat in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte juist niet wordt bestreden.
      
      
    
    
      3.17.
      De subsidiaire vordering strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat [appellanten] door verjaring de erfdienstbaarheden van weg en van het recht om hun riool in het pad te hebben liggen hebben verkregen. Ter onderbouwing van deze vordering hebben [appellanten] aangevoerd dat voor het geval in hoger beroep zou worden vastgesteld dat zij geen eigenaar zijn geworden, althans voor het geval zij de eigendom moeten terugleveren,  zij door verjaring een erfdienstbaarheid hebben gekregen op grond van dezelfde bezitshandelingen als welke zij ten grondslag hebben gelegd aan hun eigendomsvordering. 
      
    
    
      3.18.
      
        Het hof is van oordeel dat deze vordering afstuit op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een bezitter die zich gedraagt als eigenaar van een perceel zich niet tegelijkertijd kan gedragen als beperkt gerechtigde tot datzelfde perceel. De stelling van [appellanten] dat in de door hen bedoelde situatie geen sprake is van een combinatie van een eigendomsvordering en een erfdienstbaarheidsvordering leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan [appellanten] menen gaat het er immers niet om dat een combinatie van genoemde vorderingen niet aan de orde zou zijn, maar om de vraag wat [geïntimeerden] als de eigenaar tegen wie de verjaring liep, uit het gedrag van [appellanten] had kunnen opmaken. Gedroegen [appellanten] zich met de pretentie eigenaar te zijn van het pad of gedroegen zij zich als beperkt zakelijk gerechtigde? De feitelijke gedragingen als eigenaar en de feitelijke gedragingen als beperkt
        gerechtigde sluiten elkaar uit. Van ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid kan geen sprake zijn. De subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.19.
      De meer subsidiaire vordering van [appellanten] strekt tot aanwijzing van het pad als noodweg. Ter onderbouwing van deze vordering hebben [appellanten] aangevoerd dat hun woning geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg: het is voor [appellanten] niet mogelijk met de fiets, kliko’s en andere volumineuze goederen via hun woning naar de straat aan de voorkant van de woning, de [straatnaam], te gaan en te komen. Volgens [appellanten] is de [straatnaam] de dichtstbijzijnde openbare weg en is een noodweg over het pad het minst bezwarend voor de naburige erven. 
      
    
    
      3.20.
      
        Artikel 5:57 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater te allen tijde van de eigenaars van de naburige erven aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf kan vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke hun door die noodweg wordt berokkend. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat, ook als – zoals in dit geval – er een uitweg is, een noodweg geboden kan zijn indien behoorlijke exploitatie van het erf bij een normale bestemming niet mogelijk is.
        Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd dat voor de behoorlijke exploitatie van hun perceel het gebruik van het pad als noodweg noodzakelijk is. Het gaat hier om een woning met tuin die grenst aan de openbare weg ([straatnaam]), welke weg via de voordeur van hun woning voor [appellanten] bereikbaar is. Lang niet iedere woning waarachter een tuin is gelegen heeft een toegang tot de openbare weg buiten het huis om. In die gevallen dienen achter het huis te plaatsen of te gebruiken voorwerpen (zoals fietsen, kliko’s en andere volumineuze goederen) door het huis heen naar de achterzijde vervoerd te worden. Het enkele ongemak dat dat mogelijk met zich meebrengt betekent niet dat gewone exploitatie (gebruik) van de woning niet mogelijk is, en biedt onvoldoende argument voor het ontstaan van een noodweg. De meer subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
      
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      3.21.
      
        De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellanten] zullen worden afgewezen. [appellanten] zijn aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Zij dienen daarom te worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
        Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerden] worden als volgt begroot:
      
      
      
        – griffierecht 						€    338,-- 	
        – salaris advocaat (2 punten x tarief II € 1.183,--) 	€ 2.366,--
        – totaal 						€ 2.704,-- 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep tegen het mondeling vonnis van 3 november 2021 in reconventie;
    
    
    
      bekrachtigt het mondeling vonnis van 3 november 2021 voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst de in hoger beroep vermeerderde/veranderde eis van [appellanten] af;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 2.704,-- aan griffierecht en aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, N.W.M. van den Heuvel en G. Megchelsen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer