ECLI:NL:RBNNE:2023:1563, Rechtbank Noord-Nederland, 18-04-2023, C/18/221705 FT RK 23/199 en C/18/221716 FT RK 23/203
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord). Afwijzing verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode. Geen belangrijke voortgang geboekt bij de totstandkoming van het akkoord. Verzoekster geeft geen openheid over (partijen achter) de financiering en betrekt de herstructureringsdeskundige onvoldoende bij het proces. Liquiditeitsprognose niet gehaald en benodigde stortingen van werkkapitaal hebben niet plaatsgevonden waardoor niet alle lopende verplichtingen zijn voldaan.

Rechtbank NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie: Groningen
    
    
    
      
        verzoek verlenging afkoelingsperiode
      
    
    
    
      rekestnummers: C/18/221705 FT RK 23/199 en C/18/221716 FT RK 23/203
    
    
    
      uitspraakdatum: 18 april 2023
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen van 
    
    
    
      
        
          [verzoekster sub 1]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
      kantoorhoudende te [adres],
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer],
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verzoekster sub 2]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
      kantoorhoudende te [adres],
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer],
    
    
    
      hierna gezamenlijk ook aan te duiden als: [verzoekster],
      advocaat: mr. M.J.W. Hemmes, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft op 1 februari 2023 ter griffie van deze rechtbank een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. 
    
    
      1.2.
      Op 2 februari 2023 heeft [verzoekster] een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw. 
      
    
    
      1.3.
      Bij beschikking van 6 februari 2023 is de afkoelingsperiode voorlopig verleend totdat bij eindbeslissing op het verzoek is beslist.
      
    
    
      1.4.
      Bij beschikking van 10 februari 2023 is mr. J.J. Reiziger als herstructurerings-deskundige aangewezen. 
      
    
    
      1.5.
      Op 1 maart 2023 is een afkoelingsperiode gelast voor de duur van een maand, te rekenen vanaf 1 maart 2023.
      
    
    
      1.6.
      Op 31 maart 2023 heeft [verzoekster] verzocht de afkoelingsperiode te verlengen.
      
      
    
    
      1.7.
      Het verzoekschrift is op 11 april 2023 in raadkamer behandeld. Daarbij zijn door middel van een videoverbinding gehoord:
      - mr. M.J.W. Hemmes, advocaat van [verzoekster];
      - mr. H.J. Tulp, kantoorgenoot van mr. Hemmes;
      - [bestuurder], bestuurder van [verzoekster];
      - mr. J.J. Reiziger, herstructureringsdeskundige;
      - mr. J. van der Meer, advocaat van de herstructureringsdeskundige;
      - C.B.J. Glas, kantoorgenoot van de herstructureringsdeskundige;
      - mr. E. Oppedijk van Veen, advocaat van ABN AMRO;
      - mr. M.R. Schreurs, advocaat van ABN AMRO;
      - [betrokkene], als jurist werkzaam bij ABN AMRO;
      - [betrokkene], werkzaam bij ABN AMRO.
      
    
    
      1.8.
      Voorafgaand aan de zitting zijn de volgende stukken overgelegd:
      - een zienswijze aan de zijde van ABN AMRO;
      - een zienswijze aan de zijde van de herstructureringsdeskundige, later nog aangevuld met een extra bijlage;
      - bijlage 32 bij het verzoekschrift tot verlenging van de afkoelingsperiode, nagezonden door mr. Hemmes.
      
    
    
      1.9.
      
        [verzoekster] is nog in de gelegenheid gesteld om na de zitting en wel uiterlijk op 14 april 2023 om 12.00 uur de Herstructureringsdeskundige tot in detail te informeren over de overeenkomst van geldlening die zou zijn aangegaan door [bestuurder] ten behoeve van de voorbereiding van het akkoord, waarbij de rechtbank concreet heeft aangegeven dat tenminste de volgende gegevens aan de Herstructureringsdeskundige dienen te worden verstrekt:
      - de schriftelijke overeenkomst zelf;
      - de namen van de partijen (investeerders) achter de vennootschap naar Zwitsers recht en hun belang bij het verstrekken van de financiering;
      - de zekerheden die er voor die financiering worden verstrekt.
      
    
    
      1.10.
      De Herstructureringsdeskundige dient uiterlijk 14 april 2023 de rechtbank over het voorgaande te informeren, waarna op uiterlijk 21 april 2023 uitspraak zal worden gedaan.
      
    
    
      1.11.
      Bij akte van 14 april 2023 heeft de herstructureringsdeskundige de rechtbank nader bericht. 
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de onderbouwing daarvan
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] verzoekt om de afkoelingsperiode te verlengen met primair twee maanden, subsidiair één maand. 
      
    
    
      2.2.
      Ter onderbouwing voert [verzoekster] in haar verzoekschrift aan dat er belangrijke vooruitgang is geboekt bij de totstandkoming van het akkoord. Deze vooruitgang bestaat er volgens [verzoekster] uit dat er is onderhandeld tussen [bestuurder] als aandeelhouder van [verzoekster] en [financier] als vertegenwoordiger van de beoogde financier van het akkoord, en dat deze onderhandelingen nu in een vergevorderd stadium verkeren. Een verlenging van de afkoelingsperiode is volgens [verzoekster] noodzakelijk om de onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord voort te kunnen zetten, omdat anders de reeds aanhangige faillissementsverzoeken weer herleven, ABN AMRO de debiteurenontvangsten weer zou mogen verrekenen waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar komt en de bereidheid van [financier] tot investeren zou wegvallen. [verzoekster] stelt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met verlenging zijn gediend en dat er geen schuldeisers wezenlijk in hun belangen worden geschaad, kort gezegd omdat ABN AMRO genoeg zekerheden heeft en volledig zal worden voldaan, en de overige schuldeisers naar verwachting (nagenoeg) volledig zullen worden voldaan terwijl in het geval van faillissement de overige schuldeisers niet of slechts gedeeltelijk zullen worden voldaan.
      
    
    
      2.3.
      Het verloop van de onderhandelingen omschrijft [verzoekster] in haar verzoekschrift als volgt.
      
    
    
      2.4.
      Aanvankelijk hield het plan in dat [financier] een aandelenparticipatie in [verzoekster] zou verkrijgen, waarna in tranches een werkkapitaal van € 3.000.000,- zou worden ingebracht waarmee de onderneming zou kunnen worden voortgezet. Dit zou tot inkomsten uit debiteuren leiden waardoor ABN AMRO als financier zou kunnen worden uitgenomen. Van dit werkkapitaal zou € 2.000.000,- in de week van 27 februari 2023 worden ingebracht (volgens de liquiditeitsprognose ten tijde van het afkondigen van de afkoelingsperiode). Dit is niet gebeurd. Het aanvankelijke plan bleek na twee weken onderhandelen niet haalbaar omdat [financier] dit bij gebrek aan zekerheden te risicovol achtte. 
      
    
    
      2.5.
      
        Vervolgens is onderhandeld over een volledige overname van de aandelen door [financier]. Op 21 maart 2023 is daartoe overeenstemming bereikt die erop neerkomt dat [bestuurder] per 31 maart 2023 100% van zijn aandelen in [verzoekster] overdraagt aan de door [financier] vertegenwoordigde investeerders middels een daartoe op te richten vennootschap naar Zwitsers recht, [bestuurder] terugtreedt als bestuurder van [verzoekster], en dat in de week van 
        3 april 2023 een werkkapitaal van € 1.000.000,- zal worden ingebracht, kort daarna gevolgd door nogmaals € 2.000.000,-. 
      
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens is met ABN AMRO gecorrespondeerd over aspecten als het beschikbaar houden van de bankrekeningen, het uitvoeren van betaalopdrachten, het niet verrekenen van haar vorderingen met het ter beschikking te stellen werkkapitaal en het vrijgeven van zekerheden. Dit heeft uiteindelijk op 31 maart 2023 geleid tot een “roadmap” die onder andere inhoudt dat op de kortst mogelijke termijn de aandelenoverdracht zou plaatsvinden, in week 14 met een storting van € 1.000.000,- aan werkkapitaal crediteuren zouden worden betaald en de “KYC-informatie” zou worden verstrekt, en in week 16 € 2.000.000,- zou worden gestort ter uitneming van ABN AMRO. Deze roadmap zou door ABN AMRO positief zijn ontvangen en een goed vertrekpunt vormen voor verdere gesprekken. Een en ander is in een nieuwe liquiditeitsprognose verwerkt, die bij het verzoekschrift tot verlenging van de afkoelingsperiode is gevoegd.
      
    
    
      2.7.
      Ter zitting heeft [verzoekster] verzocht om de zitting met een week aan te houden. Daartoe heeft [verzoekster] aangevoerd dat de aandelenoverdracht niet heeft plaatsgevonden en ook niet meer zal plaatsvinden. In plaats daarvan zal € 3.000.000,- aan werkkapitaal beschikbaar worden gesteld door middel van een persoonlijke lening van de investeerders aan [bestuurder], die door [bestuurder] vervolgens beschikbaar zal worden vergelijkbaar als in de eerder genoemde “roadmap”. De leningsovereenkomst is inmiddels opgesteld maar is ten tijde van de zitting nog niet beschikbaar. Verzocht wordt een korte aanhouding om deze oplossing nader te onderzoeken. Als reden voor de wijziging wordt aangegeven dat de investeerders “kopschuw” zijn geworden doordat ABN AMRO betalingen vanaf de bankrekening heeft geweigerd uit te voeren, omdat ABN AMRO in het kader van haar “KYC-procedure” heeft aangegeven geen toestemming te zullen verlenen als ze niet weten wie de investeerders zijn, en omdat deze procedure volgens [verzoekster] tijdrovend is terwijl bij een kapitaalverstrekking via vreemd vermogen deze exercitie niet nodig is.
      
      
    
  
  
    
      3Zienswijze ABN AMRO
    
    
      3.1.
      ABN AMRO verzoekt in haar zienswijze om de afkoelingsperiode niet te verlengen, zodat de (reeds aanhangige) faillissementsverzoeken op een zo kort mogelijke termijn kunnen worden behandeld. Daartoe voert ABN AMRO aan dat, in strijd met liquiditeitsprognoses, geen aanvullend werkkapitaal is verstrekt. Hierdoor kan niet aan (alle) lopende verplichtingen worden voldaan en zijn de activiteiten van de onderneming maar beperkt voortgezet, waardoor geen of zeer beperkt, althans niet aantoonbaar, nieuwe vorderingen zijn en voorraad is ontstaan die tot vervangende zekerheid voor ABN AMRO hadden moeten strekken. 
      
    
    
      3.2.
      Verder voert ABN AMRO aan dat onvoldoende voortgang wordt geboekt ten aanzien van de voorbereiding van een akkoord. Er zijn geen afspraken gemaakt met ABN AMRO over het uitnemen van haar positie. Pas in de laatste dagen van de afkoelingsperiode is met [financier] als vertegenwoordiger van de investeerders gesproken over de contouren van een mogelijke regeling, die neer zou komen op een overdracht van alle aandelen aan een Zwitsers fonds van investeerders, maar dat ABN AMRO van te voren op grond van wettelijke verplichtingen onderzoek dient te doen naar de identiteit van deze investeerders en de herkomst van het geld (zogenoemde “KYC-informatie”). De KYC-informatie is niet overgelegd. Pogingen van ABN AMRO om tot een gesprek te komen worden afgehouden door [financier]. Daags voor de zitting blijkt de voorgenomen aandelentransactie niet te zullen plaatsvinden. 
      
    
    
      3.3.
      Tot slot voert ABN AMRO in haar zienswijze aan dat zij door verlenging van de afkoelingsperiode in haar belangen wordt geschaad doordat zij al geruime tijd haar verhaalsrechten niet kan uitoefenen terwijl de verhaalspositie verslechtert, de waarde van de onderneming afneemt en de schuldenlast toeneemt.  
      
    
    
      3.4.
      Ter zitting heeft ABN AMRO gepersisteerd in haar standpunt. In aanvulling daarop heeft ABN AMRO nog aangevoerd dat aan de zijde van [verzoekster] al langere tijd, reeds vóór de afkoelingsperiode en het faillissementsrekest, bekend is dat ABN AMRO in het kader van haar wettelijke verplichtingen de KYC-informatie dient te krijgen. ABN AMRO heeft de indruk dat met het niet doorgaan van de aandelentransactie en een financiering middels een persoonlijke lening van de investeerders aan [bestuurder] een constructie wordt gezocht om de KYC-procedure te omzeilen, hetgeen ABN AMRO “een unheimisch gevoel geeft”. 
      
      
    
  
  
    
      4Zienswijze Herstructureringsdeskundige en akte na mondelinge behandeling
    
    
      4.1.
      In zijn zienswijze adviseert de herstructureringsdeskundige om de afkoelingsperiode niet te verlengen omdat naar zijn mening onvoldoende voortgang is geboekt bij de voorbereiding van het akkoord, en het niet langer redelijkerwijs aannemelijk is dat de belangen van de schuldeisers zijn gediend bij de afkoelingsperiode. 
      
    
    
      4.2.
      Ten aanzien van de voortgang bij het voorbereiden van het akkoord voert de herstructureringsdeskundige aan dat de informatievoorziening in zijn richting erg stroef verloopt en dat de bestuurder van [verzoekster] kennelijk van mening lijkt te zijn dat de onderhandelingen met de beoogd financier een vertrouwelijk karakter hebben waarin voor de herstructureringsdeskundige geen rol is weggelegd. De herstructureringsdeskundige ontvangt geen concrete stukken waaruit de voortgang kan worden gecontroleerd. De liquiditeitsprognose ging uit van een kapitaalinbreng. Deze heeft niet plaatsgevonden waardoor tijdens de afkoelingsperiode enkel de kritische betalingen zijn uitgevoerd terwijl in ieder geval de schulden aan de Belastingdienst en het Pensioenfonds zijn opgelopen. Er zou overeenstemming zijn bereikt over een oplossing waarbij de beoogde financier een 100% aandelenbelang zou verwerven waarna deze een kapitaalinbreng zou doen van € 1.000.000,-. De aandelenoverdracht heeft vervolgens op het laatste moment kennelijk niet plaatsgevonden en in plaats daarvan zou een lening worden verstrekt. 
      
    
    
      4.3.
      Ten aanzien van de belangen van de schuldeisers voert de herstructureringsdeskundige aan dat naar zijn mening uit het voorgaande volgt dat er teveel onzekerheid bestaat over het uiteindelijk tot stand komen van een akkoord om te kunnen zeggen dat een afkoelingsperiode in het belang van de schuldeisers is. Daarbij speelt mee dat de schulden aan (in ieder geval) de Belastingdienst en het Pensioenfonds oplopen. Door een gebrek aan werkkapitaal is de onderneming inmiddels behoorlijk uitgehold, waardoor een faillissement onvermijdelijk lijkt. Naar het oordeel van de herstructureringsdeskundige lijkt er vanuit een faillissementssituatie sprake te zijn van een levensvatbare onderneming indien er snel kan worden gehandeld richting een doorstart.
      
    
    
      4.4.
      Ter zitting heeft de herstructureringsdeskundige, geconfronteerd met de informatie die ter zitting nog bekend is geworden, verklaard dat het de moeite waard is om duidelijkheid te verkrijgen over het bestaan van en de details over de overeenkomst van geldlening.
      
    
    
      4.5.
      Na afloop van de zitting heeft de herstructureringsdeskundige schriftelijk vragen gesteld over de details van de overeenkomst van geldlening tussen de investeerders en [bestuurder], de positie van ABN AMRO en diverse andere aspecten. Aan de hand van de antwoorden die door [bestuurder] zijn gegeven concludeert de herstructureringsdeskundige dat:
      - de antwoorden op de vragen naar de geldlening niet zien op de persoonlijke lening van (investeerders achter) een Zwitserse vennootschap waarover ter zitting is gesproken, maar op een lening die (al in januari 2023) is verstrekt door een vennootschap uit Dubai; over de identiteit van de partijen achter deze vennootschap wordt de herstructureringsdeskundige niet geïnformeerd;
      - de lening van de Zwitserse vennootschap nog niet rond is. Over deze lening en de identiteit van partijen daarachter is de herstructureringsdeskundige niet verder geïnformeerd;
      - de herfinanciering gelet op het voorgaande weer een andere wending heeft genomen;
      - de opties om ABN AMRO af te lossen niet voldoende concreet en onderbouwd zijn.
      
    
    
      4.6.
      De herstructureringsdeskundige blijft voor het overige bij zijn eerdere zienswijze en negatieve advies ten aanzien van de verzochte verlenging van de afkoelingsperiode.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel III
        van de Faillissementswet (homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v.
        Fw, hierna: de WHOA).
      
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank heeft in haar openingsbeschikking van 6 februari 2023 vastgesteld dat sprake is van een besloten akkoordprocedure en dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken die in dat kader worden gedaan.
      
    
    
      5.3.
      
        [verzoekster] heeft tijdig, dat wil zeggen vóórdat de lopende afkoelingsperiode was verstreken, om verlenging van de afkoelingsperiode verzocht. [verzoekster] is dan ook ontvankelijk in haar verzoek.
      
    
    
      5.4.
      
        Ingevolge artikel 376 lid 5 Fw dient de rechtbank thans te beoordelen of
        aannemelijk is gemaakt dat belangrijke vooruitgang is geboekt bij de totstandkoming van
        het akkoord. In dit kader overweegt de rechtbank het volgende.
      
      
    
    
      5.5.
      Ten tijde van de indiening op 2 februari 2023 van het eerste verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode heeft [verzoekster] aangegeven dat de aanleiding voor het voorbereiden van een akkoord gelegen was in de beëindiging van de financiering door ABN AMRO, en dat er inmiddels een derde partij bereid was gevonden om middels de aanbieding van een akkoord de financiering van ABN AMRO over te nemen en deze volledig te voldoen. Toegezegd werd dat binnen twee maanden een akkoord zou worden aangeboden. [verzoekster] stelde daarbij, onder verwijzing naar een liquiditeitsprognose, dat zij (middels een aantal kapitaalinjecties) over voldoende liquiditeit beschikte om de lopende verplichtingen volledig te voldoen en de rekening-courantvordering van ABN AMRO binnen een half jaar volledig af te lossen.
      
    
    
      5.6.
      De rechtbank constateert dat ten opzichte van de situatie op 2 februari 2023 in feite geen voortgang blijkt te zijn geboekt. Er ligt nog altijd geen concreet en (op haalbaarheid) onderbouwd voorstel waarmee ABN AMRO (op korte termijn) kan worden voldaan, terwijl dit het uitgangspunt van het akkoord zou zijn. Om dit uitgangspunt te kunnen realiseren is externe financiering noodzakelijk, maar op dit moment is daar nog altijd géén concreet althans aantoonbaar zicht op. Waar het verzoekschrift van 2 februari 2023 suggereerde dat deze financiering in een (ver)gevorderd stadium verkeerde, zijn nadien de plannen meerdere keren substantieel gewijzigd omdat ze niet haalbaar bleken c.q. partijen kennelijk niet de informatie wensten te verstrekken die ABN AMRO diende te ontvangen teneinde aan haar wettelijke verplichtingen in het kader van de WWFT te kunnen voldoen. De herstructureringsdeskundige, die is aangesteld om als een spreekwoordelijk “oliemannetje” boven partijen te staan en te assisteren bij de totstandkoming van een akkoord, en die dus bij uitstek kan waarborgen dat onder de “tijdsdruk” van de afkoelingsperiode voortgang wordt geboekt bij de voorbereiding van het akkoord, wordt bovendien door [verzoekster] maar beperkt geïnformeerd en bij het proces betrokken. 
      
    
    
      5.7.
      Bij gebrek aan voortgang bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grondslag om de afkoelingsperiode te verlengen. Daar komt nog bij dat een verlenging van de afkoelingsperiode ook niet (langer) in het belang van de schuldeisers kan worden geacht. De kapitaalinbreng die voor het halen van de liquiditeitsprognose noodzakelijk was heeft immers niet plaatsgevonden en daardoor blijken niet alle lopende verplichtingen te zijn voldaan. De herstructureringsdeskundige heeft vastgesteld dat in ieder geval de Belastingdienst en het Pensioenfonds de afgelopen periode onbetaald zijn gelaten, en dat door gebrek aan werkkapitaal de bedrijfsactiviteiten slechts “op de spaarbrander” zijn voortgezet. De rechtbank begrijpt uit de zienswijze van de herstructureringsdeskundige dat deze in dit stadium de beste perspectieven ziet in een snelle doorstart, die vanuit een faillissement zou kunnen worden gerealiseerd.
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank zal het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode dan ook afwijzen en de afkoelingsperiode voor zover nodig opheffen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - wijst het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode af en heft de afkoelingsperiode zoals afgekondigd bij beschikkingen van 6 februari 2023 en 1 maart 2023 op.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Idzenga, voorzitter, mr. D.J. Klijn en 
      mr. J.H. Steverink, rechters, en in aanwezigheid van mr. M. van den Heuvel, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. H.J. Idzenga op 18 april 2023 (bij vervroeging).
    
  
  
     vgl. Rechtbank Noord-Nederland 29 januari 2021, r.o. 2.18 en 2.19 (ECLI:NL:RBNNE:2021:285).