ECLI:NL:RBZWB:2023:2046, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 22-03-2023, 9570892 \ CV EXPL 21-4142
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Tussenvonnis bewijsopdracht dat overeenkomst mondeling is opgezegd.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Zaaknummer: 9570892 \ CV EXPL  21-4142
    
    
    
      
        Vonnis van 22 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap onder firma [eiser], 
      te [plaats 1] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: aanvankelijk OmniCas B.V. te Breda, thans mr. A. Klomp en mr. A.K. de Laat,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [gedaagde sub 1], 
    te [plaats 2] , 
    2) [gedaagde sub 2],
    
      te [plaats 2] ,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: [gedaagden] ,
      gemachtigde: mr. M. Schimmel en mr. A. van der Zande.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 2 maart 2022 - de akte aanvullende producties 4 tot en met 8 van [eiser] van 5 januari 2023 - de akte aanvullende productie 9 van [eiser] van 9 januari 2023
      - de mondelinge behandeling van 10 januari 2023 en de op die mondelinge behandeling
        overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [eiser] en [gedaagden] .
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Tussen [eiser] en [gedaagden] is op 21 maart 2016 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen tot het verlenen van diensten bij de verkoop van de vrijstaande langgevelboerderij met bakhuis en Vlaamse schuur, tuin, erf, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres] . 
      
    
    
      2.2
      
        In de overeenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
        “4. Met betrekking tot het intrekken van de opdracht door de opdrachtgever zijn partijen het volgende overeengekomen: 
        
          (…)
        
        - In afwijking van het bepaalde van artikel 6 lid 3 van de Algemene Consumentenvoorwaarden NVM dient het intrekken van de opdracht door de opdrachtgever schriftelijk te geschieden.”.
      
      
    
    
      2.3
      
        Op de overeenkomst zijn de “Algemene Consumentenvoorwaarden NVM 1 februari 2015” (hierna te noemen: Algemene Voorwaarden) van toepassing. In artikel 14 van de Algemene Voorwaarden is onder meer het volgende bepaald: 
        “Artikel 14 Courtage
      
      
        
          
            De consument is de makelaar courtage verschuldigd indien tijdens de looptijd van de bemiddelingsopdracht een overeenkomst met betrekking tot een onroerende zaak tot stand komt. Dit geldt ook indien de overeenkomst niet het gevolg is van de door de makelaar verleende diensten […]
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Na beëindiging van de bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub b t/m e is de consument geen courtage verschuldigd indien er een overeenkomst met betrekking tot een onroerende zaak tot stand komt, tenzij:
          
        
      
      
        
          - de consument heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 13;
        
        
          - de makelaar genoegzaam bewijs levert dat de totstandkoming van de overeenkomst met betrekking tot de onroerende zaak het gevolg is van dienstverlening van de makelaar aan de consument tijdens de looptijd van de opdracht. ”.
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [eiser] heeft op 8 maart 2018 een brief aan [gedaagden] verzonden, waarin staat vermeld: 
        “Op uw verzoek zijn wij gestart met de verkoopbemiddeling van de Vlaamse schuur met ondergrond gelegen aan de [adres] , kadastraal bekend [gemeente 1] , [kadastrale aanduidingen 1] en [gemeente 2] , [kadastrale aanduidingen 2] , samen gedeeltelijk, groot circa 5.000m2.
      
      
      
        
          De schuur met een oppervlakte van 490m2 zal met toestemming van de gemeente Breda getransformeerd kunnen worden tot woonhuis, met deze optie zullen we de schuur gaan aanbieden.”
      
      
    
    
      2.5
      
        Op 17 maart 2020 vindt er een Whatsapp-gesprek plaats tussen de heer [naam 1] (verder te noemen [naam 1] ) en [eiser] , waarin het volgende wordt gewisseld: 
        
          [naam 1] : “Kan ik ook bij [gedaagde sub 1] kijken of is dat niet te koop?”
        
          [eiser] : “Welke [gedaagde sub 1] ?”
        
          [naam 1] : “ [gedaagde sub 1] (…)”
        
          [eiser] : “Voor de schuur?”
        
          [naam 1] :  Emoticon: duimpje omhoog
        
          [eiser] : “Ik ga hem bellen”
        
          [naam 1] : “Oke, veel tijd”
      
      
    
    
      2.6
      Op 18 januari 2021 is de Vlaamse Schuur verkocht aan de heer [naam 1] .
    
    
      2.7
      Op 16 februari 2021 heeft [eiser] een factuur ten bedrage van € 10.890,00 inclusief btw aan [gedaagden] verzonden, welke factuur onbetaald is gebleven. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      GM Makelaars vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 11.937,40 (inclusief € 883,90 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 163,50 aan wettelijke rente), vermeerderd met de wettelijke rente over € 10.890,00 vanaf de vervaldatum van de factuur tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten.  
      
    
    
      3.2
      
        [eiser] legt aan haar vordering ten grondslag dat er sprake is van een tekortkoming van [gedaagden] in de nakoming van zijn betalingsverplichting, voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht. Hoewel de opdracht oorspronkelijk bestond uit het bemiddelen bij de verkoop van een Kempische langgevelboerderij met bakhuis (hierna: “de Kempische langgevelboerderij”) en de Vlaamse schuur, is de opdracht door [gedaagden] , nadien gewijzigd in de verkoop van enkel de Vlaamse Schuur. Die wijziging is op 8 maart 2018 schriftelijk aan [gedaagden] bevestigd. Nu de Vlaamse Schuur aan de heer [naam 1] is verkocht, is [gedaagden] op grond van de overeenkomst een bedrag van € 10.890,00 inclusief btw aan courtage verschuldigd. [gedaagden] , is ondanks aanmaning daartoe, in gebreke gebleven met betaling daarvan. 
      
    
    
      3.3
      
        [gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4
      
        [gedaagden] voert aan dat de vennootschap onder firma [eiser] de vordering heeft ingesteld, maar dat deze in januari 2022 is ontbonden. De vennootschap onder firma is voortgezet door de besloten vennootschap [eiser] , waardoor de vermeende vordering van de vennootschap onder firma op [gedaagden] is overgegaan naar de besloten vennootschap. Nu de besloten vennootschap geen partij is in deze procedure, heeft de vennootschap onder firma geen vordering en dus geen belang in deze procedure, zodat op grond hiervan de vennootschap onder firma [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 
      
      
        Voor zover de vennootschap onder firma [eiser] ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering betwist [gedaagden] dat hij een courtage verschuldigd is aan [eiser] . De overeenkomst van opdracht tot het verlenen van diensten bij de verkoop van de Kempische langgevelboerderij en de Vlaamse Schuur is niet van toepassing op de Vlaamse Schuur. [gedaagden] heeft begin 2018 deze overeenkomst opgezegd. Die mededeling heeft [gedaagden] mondeling gedaan, waarna [eiser] de langgevelboerderij en de Vlaamse Schuur van Funda heeft verwijderd. [gedaagden] kan op grond van artikel 7:408 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de overeenkomst ten allen tijde opzeggen en ingevolge 7:413 lid 2 BW kan niet ten nadele van [gedaagden] daarvan worden afgeweken. Een schriftelijkheidsvereiste voor de opzegging van de opdracht is dan ook een afwijking in het nadeel van [gedaagden] , zodat de bepaling uit artikel 4 van de overeenkomst dient te worden vernietigd. Voor zover een schriftelijkheidsvereiste geen afwijking zou zijn in de zin van voormeld artikel, dan bestaat er geen onduidelijkheid dat de overeenkomst is opgezegd, nu [eiser] de Kempische langgevelboerderij en de Vlaamse Schuur van Funda heeft gehaald. Vervolgens heeft [gedaagden] een nieuwe opdracht gegeven aan [eiser] voor de verkoop van enkel de Vlaamse Schuur, welke opdracht niet schriftelijk is vastgelegd. In september 2019 heeft [gedaagden] ook deze opdracht (mondeling) beëindigd. Nadat de heer [naam 1] in 2020 contact met [gedaagden] had opgenomen over de Vlaamse Schuur heeft [gedaagden] deze uiteindelijk in januari 2021 zelf, zonder bemiddeling van [eiser] , verkocht aan de heer [naam 1] . Nu [gedaagden] beide overeenkomsten heeft opgezegd is hij geen courtage of schadevergoeding aan [eiser] verschuldigd. Voor het geval wordt geoordeeld dat de overeenkomst nog heeft te gelden tussen partijen, voert [gedaagden] aan dat [eiser] geen werkzaamheden heeft verricht voor de verkoop van de Vlaamse schuur, zodat ook om deze reden [gedaagden] geen courtage is verschuldigd. Tot slot betwist [gedaagden] de gevorderde rente. 
      
      
    
    
      3.5
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De kantonrechter zal eerst het verweer van [gedaagden] over de ontvankelijkheid van [eiser] beoordelen.
      
    
    
      4.2
      
        Vast staat dat de vennootschap onder firma [eiser] de inleidende dagvaarding heeft uitgebracht op 23 november 2021, dat deze vennootschap onder firma – ten tijde van de procedure – op 20 januari 2022 is ontbonden en dat de onderneming op 7 februari 2022 is overgedragen aan de besloten vennootschap. Geoordeeld wordt als volgt. 
        Ontbinding van de vennootschap onder firma brengt nog niet het einde van die vennootschap met zich. De ontbinding brengt mee dat de vereffening aanvangt. Wanneer een vennootschap onder firma in een procedure is betrokken en gedurende die periode wordt ontbonden, blijft de vennootschap onder firma voortbestaan voor zover dit voor de vereffening (in liquidatie) van haar vermogen noodzakelijk is en kan zij nog zelfstandig als procespartij optreden. De vennootschap onder firma blijft gedurende de afwikkeling van het vereffeningsproces voortbestaan. Door [gedaagden] is niet aangevoerd dat de vereffening al is afgerond en ook anderszins is hiervan niet gebleken. Het moet er in deze procedure dan ook voor gehouden worden dat de vennootschap onder firma [eiser] na 7 februari 2022, zij het als vennootschap onder firma ‘in liquidatie’, is blijven voortbestaan. Dit betekent dat [eiser] ontvankelijk is in haar vordering. 
      
      
    
    
      4.3
      Door de gemachtigde van [gedaagden] is ter zitting bezwaar gemaakt tegen de akte aanvullende producties van 5 januari 2023, nu deze niet conform de termijn in het Landelijk procesreglement voor rolzaken kanton zijn ingediend. Ingevolge artikel 87 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna; Rv) worden stukken tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding gebracht. Stukken die na die termijn of ter zitting in het geding worden gebracht, worden door de rechter buiten beschouwing gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. Tegen de aanvullende productie van 9 januari 2023 is door de gemachtigde geen bezwaar gemaakt, omdat hij daar zelf een beroep op doet tijdens de mondelinge behandeling. De kantonrechter oordeelt als volgt. Nu de gemachtigde van [gedaagden] enerzijds een beroep doet op de aanvullende productie die slechts één dag voor de zitting is ontvangen, maar anderzijds wel bezwaar maakt tegen producties die vijf dagen voor de zitting zijn ontvangen, ziet de kantonrechter geen aanleiding om de akte van 5 januari 2023 buiten beschouwing te laten. Niet is gebleken dat de goede procesorde zich tegen het meenemen van de producties bij die akte verzet. Evenmin is gesteld noch gebleken dat de procedure door die aanvullende producties onredelijk wordt vertraagd dan wel dat de verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt. Temeer nu de gemachtigde van [gedaagden] - voor zover de stukken wel worden betrokken in de procedure  - in de pleitaantekeningen hiertegen verweer heeft gevoerd, en aldus voldoende gelegenheid heeft gehad om hier op te reageren. De kantonrechter acht het bezwaar van de gemachtigde van [gedaagden] dan ook ongegrond en zal de beslissing ook baseren op beide aktes met aanvullende producties.
      
    
    
      4.4
      De vraag die beantwoord moet worden is of [gedaagden] door de verkoop van de Vlaamse Schuur op 18 januari 2021 courtage is verschuldigd aan [eiser] .  
      
    
    
      4.5
      
        [gedaagden] heeft onder meer als verweer gevoerd dat de overeenkomst van opdracht van 21 maart 2016 niet van toepassing is op de verkoop van enkel de Vlaamse Schuur, nu hij deze opdracht al eerder heeft opgezegd. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Vaststaat dat [gedaagden] begin 2018 de Kempische langegevelboerderij en de Vlaamse Schuur niet meer als geheel wilde verkopen, maar alleen de Vlaamse Schuur. Ter zitting heeft [gedaagden] nog nader verklaard dat hij hierover met de heer [naam 2] en de heer [naam 3] van [eiser] meerdere gesprekken heeft gevoerd op zowel het kantoor van [eiser] als bij hem thuis. Tijdens die gesprekken is niet over de voorwaarden voor de verkoop en over courtage met betrekking tot de Vlaamse Schuur gesproken. Het komt de kantonrechter onwaarschijnlijk voor dat partijen ten behoeve van de verkoop van alleen de Vlaamse schuur mondeling een nieuwe overeenkomst met elkaar sluiten, zonder daarbij nadere afspraken te maken, bijvoorbeeld over de courtage verplichting. Het ligt veeleer voor de hand dat partijen – zoals door [eiser] aangevoerd – de tussen hen bestaande opdracht hebben aangepast, maar de overige condities gelijk hebben gehouden. Dat [eiser] daarvan uit is gegaan volgt ook uit de omstandigheid dat [eiser] bij brief van 8 maart 2018 de opdracht om de Vlaamse schuur te verkopen bevestigt, maar daarbij geen – van de eerdere overeenkomst afwijkende – afspraken omtrent courtage en andere voorwaarden vermeldt. Nergens blijkt ook uit dat partijen nadien hebben gehandeld als ware de overeenkomst van opdracht ingetrokken. [eiser] heeft haar dienstverlening voortgezet, alleen waren die diensten vanaf dat moment alleen gericht op het verkopen van de Vlaamse schuur en niet meer op het (ook) verkopen van de langegevelboerderij.  Met inachtneming hiervan en gelet op de inhoud van de brief van 8 maart 2018 is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is geweest van intrekking van de opdracht, maar van een doorlopende overeenkomst van opdracht, waarbij een wijziging van de opdracht plaatsgevonden heeft waarbij dezelfde courtage-afspraak van 1% geldt en waarbij dezelfde (NVM)voorwaarden hebben te gelden.   
      
    
    
      4.6
      Ervan uitgaande dat op de opdracht om de Vlaamse schuur te verkopen dezelfde  voorwaarden van toepassing waren, zoals vastgelegd in de schriftelijke overeenkomst uit 2016, geldt dat deze overeenkomst in beginsel alleen schriftelijk door [gedaagden] kon worden opgezegd.
      
    
    
      4.7
      
        [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat het schriftelijkheidsvereiste uit artikel 4 van de overeenkomst vernietigbaar is, nu deze in strijd is met artikel 7:408 BW. De kantonrechter overweegt dat in artikel 7:408 BW is bepaald dat een opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen. Beperkingen van het recht om een overeenkomst van opdracht op te kunnen zeggen, zijn op grond van artikel 7:413 BW vernietigbaar. De vraag is of een schriftelijkheidseis een beperking van het recht om op te zeggen vormt. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet zo is. Met de bepaling in artikel 4 dat de overeenkomst van opdracht schriftelijk moet worden opgezegd is voor [gedaagden] geen beperking opgenomen over dat en wanneer er kan worden opgezegd. Slechts is overeengekomen hoe [gedaagden] kan opzeggen. Dit heeft tot gevolg dat artikel 4 van de overeenkomst niet vernietigbaar is en dat het verweer van [gedaagden] op dit punt zal worden gepasseerd.
      
    
    
      4.8
      In beginsel blijft dus overeind dat [gedaagden] de overeenkomst schriftelijk had moeten opzeggen. Vast staat dat [gedaagden] dat niet schriftelijk heeft gedaan. In de rechtspraak wordt aangenomen dat de partij tegen wie de opzegging zich richt, zich er niet op kan beroepen dat de opzegging niet aan een vormvoorschrift (zoals schriftelijkheid) voldoet, als over het moment waarop de opzegging hem heeft bereikt geen onduidelijkheid bestaat en er evenmin onduidelijkheid bestaat over dat het inderdaad om een opzegging gaat. [gedaagden] doet een beroep op deze jurisprudentie en voert aan dat hij de (gewijzigde en doorlopende) opdracht voor de verkoop van de Vlaamse Schuur in augustus/september 2019 mondeling heeft opgezegd. Deze opzegging is volgens [gedaagden] ondubbelzinnig gebleken en die opzegging is ondubbelzinnig door [eiser] ontvangen. Volgens [gedaagden] heeft [eiser] daar ook naar gehandeld door de Vlaamse Schuur van Funda af te halen. Door [eiser] is betwist dat de overeenkomst met betrekking tot de verkoop van de Vlaamse schuur mondeling door [gedaagden] is opgezegd. De kantonrechter overweegt dat GK Makelaars ter zitting heeft gesteld dat de Vlaamse Schuur al veel eerder dan in augustus 2019 van Funda is afgehaald omdat er een gegadigde was voor de koop van de Vlaamse schuur, te weten [naam 4] . Dat dit de reden was om het object van Funda af te halen is door [gedaagden] op zitting niet, dan wel onvoldoende betwist. Daarnaast heeft [eiser] onweersproken gesteld dat het gebruikelijk is om een object na twee tot drie maanden van Funda te halen, omdat een object dan is gedaald in de zoekresultaten. Kortom, aan de omstandigheid dat de Vlaamse schuur in augustus 2019 niet meer op Funda stond, kan in deze geen betekenis worden toegekend. 
      
      
        Het verweer van [gedaagden] dat de overeenkomst voor de verkoop van de Vlaamse Schuur mondeling is opgezegd en dat over deze opzegging geen onduidelijkheid heeft bestaan voor [eiser] vormt een bevrijdend verweer. Dit betekent dat op grond van de hoofregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast op [gedaagden] rust. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat de overeenkomst van opdracht mondeling is opgezegd door [gedaagden] Nu [gedaagden] uitdrukkelijk bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden, onder andere door het horen van de heer [naam 3] (destijds werkzaam bij [eiser] ), zal de kantonrechter hem daartoe in de gelegenheid stellen en hem toelaten tot bewijslevering, zoals omschreven in het dictum van dit vonnis. 
      
      
    
    
      4.9
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      laat [gedaagden] toe, draagt hem voor zover nodig ambtshalve op, om door alle middelen rechtens en speciaal door middel van getuigen te bewijzen, dat de (gewijzigde en doorlopende) overeenkomst van opdracht voor de verkoop van de Vlaamse Schuur in of omstreeks september 2019 mondeling door [gedaagden] is opgezegd;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 19 april 2023 te 09.00 uur opdat [gedaagden] dan bij akte aangeeft of en zo ja op welke wijze hij het verlangde bewijs wenst te leveren;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval dat [gedaagden] dat bewijs schriftelijk wil leveren, dat [gedaagden] uiterlijk op genoemde zitting daartoe stukken kan indienen middels toezending of afgifte aan de griffie;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [gedaagden] dat bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dat [gedaagden] uiterlijk op genoemde zitting het aantal en de personalia van de getuigen zal opgeven alsmede de verhinderdata van de getuigen en de wederpartij in de komende drie maanden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Dijkman en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2023.