ECLI:NL:RBOVE:2023:1214, Rechtbank Overijssel, 29-03-2023, C/08/284267 / HA ZA 22-275
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak gaat het om de vraag of gedaagde, de echtgenoot van Z, uit hoofde van onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking dient te worden veroordeeld tot (terug)betaling aan de boedels van Y en Z van (een deel van) de bedragen die aan hun zakelijke rekeningen zijn onttrokken door contante opnames en overboekingen naar privérekeningen, waarvan hij met Z rekeninghouder is. De rechtbank komt tot het oordeel dat gedaagde een bedrag van € 242.185,75 in hoofdsom (terug) moet betalen aan de boedel van Z uit hoofde van onverschuldigde betaling. Dit bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente en verminderd met € 11.767,58 in verband met verrekening.

RECHTBANK Overijssel
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      Zaaknummer: C/08/284267 / HA ZA 22-275
    
    
    
      
        Vonnis van 29 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. Fredrikus Kolkman q.q., 
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. (hierna: [Y] ) en [Z], voorheen handelend onder de naam [X] (hierna: [Z] ),
      kantoorhoudende te Almelo,
      eisende partij,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. R.M.W. de Haan te Utrecht.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties, - de conclusie van antwoord met producties,
      - de brief van de curator van 26 januari 2023 met een aanvullende productie, - de mondelinge behandeling van 6 februari 2023, waar partijen, [gedaagde] vergezeld door zijn advocaat, zijn verschenen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen. Door de griffier zijn van de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De beslissing samengevat
    
    
      2.1.
      In deze zaak gaat het om de vraag of [gedaagde] , de echtgenoot van [Z] , uit hoofde van onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking dient te worden veroordeeld tot (terug)betaling aan de boedels van [Y] en [Z] van (een deel van) de bedragen die aan hun zakelijke rekeningen zijn onttrokken door contante opna-mes en overboekingen naar privérekeningen, waarvan hij met [Z] rekeninghouder is. 
    
    
      2.2.
      De rechtbank zal tot het oordeel komen dat [gedaagde] een bedrag van € 242.185,75 in hoofdsom (terug) moet betalen aan de boedel van [Z] uit hoofde van onverschuldigde betaling. Dit bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente en verminderd met € 11.767,58 in verband met verrekening. Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot haar beslissing is gekomen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        Op 1 maart 2005 is [gedaagde] getrouwd met [Z] . Op 16 december 2010 zijn [gedaagde] en [Z] huwelijkse voorwaarden met elkaar aangegaan. In de notariële akte huwelijkse voorwaarden is, onder meer en voor zover van belang, het volgende opgenomen.
        
          “(…)
        
        
          GEMEENSCHAP VAN INBOEDEL
        
        
          Artikel 1
        
        
          Tussen de echtgenoten bestaat een gemeenschap van inboedel. De echtgenoten sluiten elke andere gemeenschap van goederen uit.
        
        
          Artikel 2
        
      
      
        1. Tot de gemeenschap van inboedel behoren het huisraad en hetgeen dient tot stoffering en meubilering van de woning of woningen van de echtgenoten, de vakantiewoningen daaronder begrepen.
      
      
        2. Tot de gemeenschap van inboedel behoren niet:
      
      
        a. boekerijen en verzamelingen van voorwerpen van kunst, wetenschap of geschiedkundige aard;
      
      
        b. de roerende zaken die door de echtgenoten tijdens het huwelijk krachtens erfrecht of schenking worden verkregen en zaken die voor meer dan de helft zijn gefinancierd met middelen die krachtens erfrecht of schenking zijn verkregen.
      
      
        Artikel 3
      
      
        1. Er kunnen geen schulden ontstaan ten laste van de gemeenschap. 
      
      
        2. De kosten van aanschaf van zaken die tot de gemeenschap van inboedel behoren komen als kosten van de huishouding ten laste van de echtgenoten zoals hierna aangegeven in artikel 10. Dit geldt ook voor de kosten van onderhoud, herstel en verbetering van de zaken die tot de gemeenschap behoren.
      
      
        3. Indien tijdens het huwelijk tot de gemeenschap behorende zaken worden vervreemd, komt ieder van de echtgenoten de helft van de tegenprestatie toe.
      
      
        
          (…)
        
        
           Artikel 9
        
      
      
        1. Inkomen in deze huwelijkse voorwaarden is het gezamenlijk bedrag per jaar van:
      
      
        a. winst uit onderneming (…)
      
      
        b. loon in de zin van de Wet (…) 
      
      
        c. het resultaat uit een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.94 van de Wet (…) 
      
      
        d. periodieke uitkeringen en verstrekkingen alsmede termijnen van lijfrenten, voor zover deze als vervanging van of aanvulling op inkomsten kunnen worden beschouwd. 
      
      
        (…)
      
      
        3. Indien een echtgenoot inkomen heeft in de vorm van winst uit onderneming of resultaat uit een werkzaamheid als in lid 1 bedoeld, dienen de echtgenoten tevens, naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, vast te stellen welk gedeelte van de winst of van het resultaat voor onttrekking in aanmerking komt en aldus inkomen
      
      
        
          is als in lid 1 bedoeld. 
        
        
          Voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een door een rechtspersoon uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komt, wordt die onderneming voor de toepassing van de vorige zin aangemerkt als een door die echtgenoot uitgeoefende onderneming. Onder winst uit onderneming wordt dan verstaan: de in de onderneming behaalde winst, verminderd met de daarover door de rechtspersoon verschuldigde belastingen. Bij het  voorgaande wordt de mate waarin de echtgenoot tot de rechtspersoon is gerechtigd in aanmerking genomen.
        
        
          (…)
        
        
          KOSTEN VAN DE HUISHOUDING
        
        
          Artikel 10
        
      
      
        1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden door de echtgenoten gedragen naar evenredigheid van ieders inkomen. Zijn de inkomens onvoldoende, dan worden de kosten gedragen naar evenredigheid van ieders vermogen. Een en ander geldt niet voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.
      
      
        Tot het inkomen behoren niet de werkelijke inkomsten uit vermogen.
      
      
        2. Onder de kosten van de huishouding zijn begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de tot het gezin behorende kinderen, de premies voor de gebruikelijke verzekeringen, de kosten van vakanties, de huurprijs van de echtelijke woning en rente van geldleningen die verband houden met de aanschaf van de echtelijke woning en de vakantiewoning.
      
      
        
          Tevens behoren daartoe de kosten van aanschaf van de inboedel en van de voor het gezin bestemde auto’s en vaartuigen.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        In november 2013 heeft [Z] de eenmanszaak [X] opgericht. De volgende bankrekeningen staan op naam van de eenmanszaak:
        - [bankrekening] (bij ING),
        - [bankrekening] (bij ABN-AMRO), 
        hierna de zakelijke rekeningen te noemen.
      
      
    
    
      3.3.
      Op 23 november 2017 heeft de belastingdienst aangekondigd een boekenonderzoek in te stellen bij de eenmanszaak. Dit boekenonderzoek is in de loop van 2018 uitgevoerd. Op 6 april 2018 zijn de uitkomsten van het boekenonderzoek besproken met [Z] , [gedaagde] en de adviseur van [Z] , de heer [A] (hierna: [A] ). Op 23 juli 2018 is het eindrapport opgesteld. Op grond van de uitkomsten van het boekenonderzoek zijn er navorderingsaanslagen IB/premie volksverzekeringen over 2014 en 2015 opgelegd.
      
    
    
      3.4.
      Bij brief van 5 november 2018 heeft Menzis [Z] op de hoogte gebracht van de definitieve bevindingen van haar onderzoek naar de declaraties over 2016 en 2017 die (met een akte van cessie) door [Z] dan wel rechtstreeks door haar cliënten zijn ingediend en de gevolgen daarvan. Volgens Menzis bestond er geen recht op vergoeding en moet [Z] een bedrag van in totaal € 336.726,28 aan Menzis terugbetalen in verband met fraudeleuze declaraties en valsheid in geschrifte. Nadien is er tussen (de advocaat van) [Z] en Menzis verder gecorrespondeerd over deze kwestie. 
      
    
    
      3.5.
      In januari 2019 is [Y] opgericht. Enig aandeelhoudster en bestuurster van [Y] is [Z] .
      
    
    
      3.6.
      Bij e-mailbericht van 25 november 2019 heeft de advocaat van [Z] aan Menzis medegedeeld dat het standpunt wordt ingenomen dat de gedeclareerde zorg daadwerkelijk is geleverd, dat voor zover niet alle zorg adequaat is geregistreerd van opzet geen sprake is en dat ten onrechte is besloten om een gedeelte van de gedeclareerde zorg niet uit te keren. 
      
    
    
      3.7.
      Op 27 november 2019 heeft [Z] eigen aangifte gedaan tot faillietverklaring van [Y] en zichzelf (en haar eenmanszaak).
      
    
    
      3.8.
      Bij vonnis van 4 december 2019 van deze rechtbank, locatie Almelo, zijn [Y] en [Z] (hierna ook gezamenlijk te noemen [Y] c.s.) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.M. Verhoeven tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. F. Kolkman als curator.
    
    
      3.9.
      
        [Z] is op 9 november 2020 op grond van artikel 87 van de Faillissementswet (Fw) in verzekerde bewaring gesteld omdat zij de curator onvoldoende informatie gaf over de aanwending van aan de zakelijke rekeningen onttrokken bedragen, voor zover niet terug te vinden in de administratie (een bedrag van meer dan € 1.100.000,-, volgens de curator). De verzekerde bewaring is meerdere keren verlengd. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft [Z] eind april 2021 ontslagen uit de verzekerde bewaring.   
      
    
    
      3.10.
      
        [gedaagde] en [Z] waren ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de woning aan [het adres 1] te [plaats] . Deze woning is door hypotheekverstrekker ABN-AMRO onderhands geëxecuteerd voor een bedrag ad € 201.150,-. De levering heeft plaatsgevonden op 25 maart 2022. Voordien werd deze woning door [gedaagde] en [Z] aan een particulier verhuurd. De curator heeft de volledige huurinkomsten opgeëist/geïnd.  
      
    
    
      3.11.
      De curator heeft de woning aan [het adres 2] te [plaats] , waar [gedaagde] , [Z] en hun kinderen woonden, via een executieveiling in maart 2022 verkocht. De overwaarde van € 74.649,64 is in (of omstreeks) juni 2022 door de curator op de faillissementsrekening ontvangen. 
      
    
    
      3.12.
      
        
          [gedaagde] en [Z] hebben de volgende gezamenlijke bankrekeningen: 
        - bankrekeningnummer: [bankrekening] (bij ABN-AMRO),
        - bankrekeningnummer: [bankrekening] (bij ABN-AMRO),
        - bankrekeningnummer: [bankrekening] (bij ING), 
        hierna gezamenlijk te noemen de privérekeningen.
      
      
    
    
      3.13.
      Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, op 8 juni 2022, heeft de curator op 9 juni 2022 ten laste van [gedaagde] diverse conservatoire (derden)beslagen laten leggen. De beslagen streken tot verzekering van verhaal van een op € 785.000,- begrote vordering van de curator op [gedaagde] .
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      De curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair:  
        
        I. voor recht verklaart dat de boedels van [Y] en [Z] € 571.295,75 onverschuldigd
        aan [gedaagde] hebben betaald en [gedaagde] veroordeelt tot terugbetaling van € 629.652,51, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 571.295,75 vanaf  1 juni 2022 tot de dag der algehele voldoening;
        
          subsidiair:
        
        II.  	voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedels van [Y] en [Z] door € 571.295,75 te onttrekken door middel van contante opnames en overboekingen, althans door bewust te profiteren van het onrechtmatig handelen van [Z] , en [gedaagde] veroordeelt om aan de curator te voldoen € 629.652,51, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 571.295,75 vanaf 1 juni 2022 tot de dag der algehele voldoening;
        
          meer subsidiair:
        
        III. voor recht verklaart dat [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de boedels van [Y] en [Z] en [gedaagde] veroordeelt om aan de curator te voldoen 
        € 629.652,51 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2022 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair: 
        
        IV.	[gedaagde] veroordeelt in de (na)kosten van dit geding, waaronder de kosten verbonden aan het leggen van conservatoire beslagen. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel met compensatie van de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1.
      Deze zaak betreft een internationaal geschil, aangezien [gedaagde] in Duitsland woont.   De rechtbank dient daarom eerst vast te stellen of haar rechtsmacht toekomt.
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] in deze procedure is verschenen, zonder zich te beroepen op gebrek aan rechtsmacht van de Nederlandse rechter of onbevoegdheid van deze rechtbank. Dit geldt als stilzwijgende aanvaarding van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter als bedoeld in artikel 26 Brussel I-bis-Verordening. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden die ertoe leiden dat op grond van artikel 24 Brussel I-bis-Verordening een ander gerecht bij uitsluiting bevoegd is. De rechtbank is dan ook op grond van artikel 26 Brussel I-bis-Verordening bevoegd om van de vorderingen van de curator kennis te nemen.
      
    
    
      5.3.
      Voor zover de grondslag van de vordering van de curator is gelegen in een gestelde onrechtmatige daad, moet de vraag naar het toepasselijk recht worden beantwoord aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II). De hoofdregel van Rome II is dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet (artikel 4 lid 1 Rome II). In dit geval heeft Nederland te gelden als het land waar de (gestelde) schade zich voordoet, nu het gaat om vermogensschade van Nederlandse boedels door geldopnames van zakelijke rekeningen bij in Nederland gevestigde banken en andere transacties van deze zakelijke rekeningen naar privérekeningen bij in Nederland gevestigde banken. Dit houdt in dat Nederlands recht van toepassing is. 
      
    
    
      5.4.
      Op grond van artikel 10, eerste lid Rome II dienen de vorderingen van de curator uit hoofde van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking eveneens te worden beoordeeld naar Nederlands recht. 
      
      
        
          inleidende opmerking
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        Zoals ter zitting al opgemerkt kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken dat beide partijen, maar met name [gedaagde] , geen volledige openheid van zaken geven.
        De curator beschikt enerzijds over weinig tot geen gegevens over de besteding van wat aan de zakelijke rekeningen is onttrokken, zodat hij die ook niet kan delen, maar is anderzijds terughoudend om de echtgenoot van [Z] (en daarmee [Z] zelf) wijzer te maken dan hij/zij is. [gedaagde] weet wellicht niet wat er exact met het geld is gebeurd (omdat [Z] over de zakelijke rekeningen beschikte), maar verschaft wel heel weinig inzicht in de financiële handel en wandel van het gezin, kennelijk om de curator van zijn echtgenote niet wijzer te maken. De rechtbank ziet zich aldus geconfronteerd met de situatie dat in strijd met artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet alle van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid worden aangevoerd en gedwongen om met een beperkt inzicht in de feiten te beslissen op de vorderingen van de curator. Waar dat toe leidt, blijkt uit het navolgende.
      
      
      
        
          opnames van de zakelijke rekeningen 
        
      
      
    
    
      5.6.
      De curator stelt zich op het standpunt dat de oorzaak van de faillissementen (onder meer) is gelegen in aanzienlijke opnames en overboekingen van de zakelijke rekeningen door [gedaagde] en [Z] , waarvan in de administratie niets is terug te vinden. Volgens de curator is er in de periode tussen 2014 en 2019 van de zakelijke rekeningen (i) € 258.150,- met pin contant opgenomen door [gedaagde] en/of [Z] , (ii) € 400.070,- aan de balie contant opgenomen door [gedaagde] en/of [Z] en (iii) € 484.371,50 overgeboekt naar de privé-rekeningen. [gedaagde] betwist dat hij bedragen heeft opgenomen of overgeboekt van zakelijke rekeningen en stelt dat alleen [Z] over de zakelijke rekeningen en de bankpassen van die rekeningen kon beschikken. Hij heeft betwist van de gelden geprofiteerd te hebben en heeft opgemerkt dat met de gelden ook zakelijke lasten en het loon van [Z] zijn betaald.
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] door middel van het opnemen van contante bedragen (via pin of aan de balie) gelden heeft onttrokken aan de zakelijke rekeningen. Nu [gedaagde] en [Z] buiten gemeenschap gehuwd zijn, zijn de gelden niet door de opnames van [Z] in een gezamenlijk vermogen gevloeid. Dat, en zo ja, welk deel van de door [Z] aldus onttrokken gelden aan [gedaagde] ten goede is gekomen, heeft de curator onvoldoende feitelijk onderbouwd. Voor zover de vordering van de curator betrekking heeft op opnames van de zakelijke rekeningen, zal die dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      5.8.
      Het navolgende ziet enkel op de gestelde onttrekkingen van de zakelijke rekeningen door overboekingen van bedragen naar de privérekeningen. 
      
      
        
          onttrekkingen aan de zakelijke rekeningen door overboekingen
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        De curator stelt dat in totaal € 484.371,50 is onttrokken aan de zakelijke rekeningen door overboekingen naar de privérekeningen. [gedaagde] heeft aanvankelijk gesteld dat hij niet kan beoordelen of dat bedrag correct is, nu door de curator geen bewijs ter zake overgelegd was. De curator heeft vervolgens voor de zitting een overzicht van de belastingdienst in het geding gebracht. De juistheid van dit overzicht is niet gemotiveerd betwist door [gedaagde] . Gezien dit overzicht en de bij dagvaarding overgelegde specificatie inclusief overzichten, is de rechtbank van oordeel dat als vaststaand kan worden aangenomen dat € 484.371,50 is onttrokken aan de zakelijke rekeningen door overboekingen naar de privérekeningen.      
        
          onverschuldigde betaling
        
      
      
    
    
      5.10.
      De curator vordert primair een verklaring voor recht dat de boedels van [Y] en [Z] € 242.185,75 onverschuldigd aan [gedaagde] hebben betaald en een veroordeling tot terugbetaling van dit bedrag (vermeerderd met de wettelijke rente). Dit bedrag is 50% van het in 5.9. genoemde bedrag aan onttrekkingen, met als reden dat de privérekeningen op naam van zowel [gedaagde] als [Z] staan. De curator stelt, met verwijzing naar de producties 8 en 11, dat er geen rechtsgrond was voor de overboekingen van de gelden van de zakelijke rekeningen naar de privérekeningen. Uit de bankafschriften van de privérekeningen en de overzichten van de belastingdienst blijkt dat slechts in zeer beperkte mate bedragen naar de privérekeningen zijn overgeboekt met een specificatie die zag op de eenmanszaak of [Y] . Deze bedragen zijn door de curator buiten beschouwing gelaten. Een overboeking naar de privérekeningen die als loon kan worden aangemerkt, heeft nooit plaatsgevonden. Volgens de curator heeft [gedaagde] daadwerkelijk voordeel genoten als gevolg van de onttrekkingen aan de zakelijke rekeningen. De gelden zijn volgens eigen opgave van [gedaagde] immers gebruikt voor onder meer forse verbouwingen van de privéwoningen (die hij zelf buiten [Z] om regelde) en een groot besnijdenisfeest. Daarnaast blijkt uit de bankafschriften ook dat er met de gelden van [Y] dan wel [Z] schulden van [gedaagde] zijn voldaan, aldus de curator.  
      
    
    
      5.11.
      
        [gedaagde] heeft allereerst naar voren gebracht dat de gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot terugbetaling van gelden moeten worden afgewezen, aangezien het niet de boedels zijn geweest die onverschuldigd aan [gedaagde] hebben betaald. Een boedel ontstaat pas bij het uitspreken van het faillissement, terwijl de gestelde betalingen aan/ten behoeve van [gedaagde] daarvóór hebben plaatsgevonden. 
      
    
    
      5.12.
      Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit verweer van [gedaagde] . De ten tijde van het uitspreken van de faillissementen bestaande, door de curator gepretendeerde vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling zijn in de boedels van [Y] en [Z] gevallen en deze boedels kunnen tegen [gedaagde] de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling instellen als ware door hen onverschuldigd betaald. 
      
    
    
      5.13.
      De rechtbank volgt [gedaagde] in zijn betoog dat van onverschuldigde betaling door (de boedel van) [Y] geen sprake is, omdat [Y] geen bankrekening had en er dus geen geld kan zijn overgeboekt van een rekening van [Y] naar privérekeningen. Artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft een beperkt toepassingsbereik. Alleen diegene die een objectieve prestatie heeft verricht kan een vordering uit onverschuldigde betaling instellen. De curator heeft erkend dat [Y] geen bankrekening had. Dat de boedel van [Y] op andere wijze vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling op [gedaagde] zou hebben gekregen, is onvoldoende gesteld of gebleken. De vordering van de curator zal in zoverre worden afgewezen.
      
    
    
      5.14.
      
        
          [gedaagde] betwist voorts dat hij bedragen heeft onttrokken aan de zakelijke rekeningen door overboekingen naar de privérekeningen, dat hij de daarvan de ontvanger is in de zin van artikel 6:203 BW en dat de overboekingen hebben plaatsgevonden zonder rechtsgrond. Het gaat niet om betalingen die aan hem zijn gericht. De overboekingen zijn verricht door [Z] , aangezien alleen zij daartoe de mogelijkheid had. [Z] heeft deze bedragen naar zichzelf overgeboekt om daarmee verplichtingen van haar ondernemingen te voldoen of omdat dit haar loon (inkomen) betrof. Alle betalingen zijn daarmee aan [Z] gedaan en niet aan hem. 
        De rechtsgrond moet volgens [gedaagde] worden gevonden in de (rechts)verhouding tussen de eenmanszaak, [Y] en [Z] . De overboekingen hebben enerzijds betrekking op uitgaven, kosten en betalingsverplichtingen van haar ondernemingen en anderzijds op loon voor haar inspanningen en werkzaamheden. Dat [Z] de overboekingen wellicht niet of niet goed heeft geadministreerd, kan niet voor rekening en risico van [gedaagde] worden gebracht. 
      
      
    
    
      5.15.
      Naar het oordeel van de rechtbank is het voor het antwoord op de vraag of sprake is van onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 BW niet relevant of [gedaagde] al dan niet zelf de overboekingen heeft verricht of anderszins betrokken was bij de ondernemingen van [Z] . Relevant is of de bijschrijvingen op de privérekeningen gekwalificeerd moeten worden als betalingen aan [gedaagde] in de zin van artikel 6:203 lid 1 BW. Of [gedaagde] de gelden heeft ontvangen moet beantwoord worden naar objectieve maatstaven. Er kan ook sprake zijn van ontvangst als [gedaagde] zich niet realiseerde dat hij ontving. Gelet op de tenaamstelling van de privérekeningen moet [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank geacht worden de naar deze rekeningen overgeboekte bedragen te hebben ontvangen. [Hij] had als gerechtigde tot de privérekeningen net als [Z] een zelfstandig recht om over deze rekeningen en de bedragen die daarop stonden te beschikken en heeft dit ook daadwerkelijk gedaan. In dat verband is van belang dat [gedaagde] geen eigen privérekening had en dat hij dus afhankelijk was, onder andere wat betreft de ontvangst van zijn loon, van de privérekeningen (zie ook 5.18.). Verder heeft [gedaagde] , mede nu de curator onweersproken heeft gesteld dat een en ander blijkt uit zijn eigen verklaring, onvoldoende gemotiveerd betwist dat er in ieder geval (forse) bedragen van de privérekeningen zijn gebruikt voor verbouwingen aan de woningen (die hij regelde) en een groot besnijdenisfeest. 
      
    
    
      5.16.
      
        De curator heeft aangevoerd dat hij geen administratie heeft aangetroffen waaruit kan blijken wat de rechtsgronden voor de overboekingen van de zakelijke rekeningen naar de privérekeningen zijn geweest. Dat die administratie wel aanwezig zou zijn, heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd. Verder heeft de curator ter onderbouwing van zijn stellingen overzichten van de belastingdienst overgelegd, waaruit blijkt dat de gedane overboekingen niet vergezeld zijn gegaan van een administratieve toelichting. Ten slotte is van belang dat het in de rede ligt dat zakelijke lasten direct vanaf de zakelijke rekeningen worden voldaan, en niet via de omweg van privérekeningen. Daarmee heeft de curator, hoe summier ook, binnen zijn mogelijkheden aan zijn stelplicht voldaan. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank zijn betwisting dat de overboekingen geen rechtsgrond hadden onvoldoende gemotiveerd. De enkele stelling dat [Z] de overboekingen heeft verricht om kosten en verplichtingen van de eenmanszaak en [Y] te voldoen, is onvoldoende, omdat die stelling niet feitelijk wordt onderbouwd. Hij heeft niet (nader) geconcretiseerd welke kosten en verplichtingen het betreffen, hoe die te relateren zijn aan concrete overboekingen en waarom zij via de omweg van privérekeningen betaald moesten worden, waarbij de gelden eerst uit het vermogen van de eenmanszaak zijn gehaald en in het vermogen van [Z] en [gedaagde] zijn gebracht. De curator heeft geen rekening gehouden met loon, althans winst van [Z] , aldus [gedaagde] , maar naar het oordeel van de rechtbank is daar ook geen aanleiding toe. Nog daargelaten dat niet voldoende is weersproken dat geen overboekingen hebben plaatsgevonden met als specificatie loon dan wel winst en dat door [gedaagde] niet is toegelicht voor welke overboekingen de rechtsgrond is gelegen in loon of winst, kan er niet aan worden voorbijgegaan dat er ook forse bedragen zijn opgenomen of gepind van de zakelijke rekeningen, waarvoor aan de curator geen deugdelijke verklaring is gegeven en die dus betrekking zouden kunnen hebben op loon of winst. 
        Nu [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat op het moment van presteren geen rechtsverhouding bestond die het verrichten van de betalingen rechtvaardigde, is sprake van onverschuldigde betaling.
      
      
    
    
      5.17.
      De stelling van [gedaagde] dat hem geen verwijt treft waar het gaat om de wijze waarop [Z] de overboekingen heeft bijgehouden, leidt niet tot een ander oordeel. Door de curator is voldoende aangetoond dat er grote bedragen aan zorggeld zijn onttrokken aan de zakelijke rekeningen, waarvoor [Z] (nog steeds) geen afdoende verklaring heeft gegeven, en dat een deel van die gelden zonder rechtsgrond naar privérekeningen is overgeboekt, waar ook [gedaagde] toegang toe had. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om, als hij het zelf niet wist, bij zijn echtgenote [Z] navraag te doen naar de overboekingen om zijn betwistingen te kunnen onderbouwen. Zoals reeds overwogen kan de rechtbank kan zich echter niet aan de indruk onttrekken dat [gedaagde] bewust niet het achterste van zijn tong laat zien en informatie niet wil delen. Dat komt voor zijn rekening en risico. 
      
    
    
      5.18.
      Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de gelden op de privérekeningen worden beschouwd als van [Z] en [gedaagde] gezamenlijk. Weliswaar blijkt uit de akte huwelijkse voorwaarden dat zij elke gemeenschap van goederen uitsluiten behoudens de gemeenschap van inboedel, maar gelet op de feitelijke gang van zaken is de conclusie gerechtvaardigd dat zij niet de intentie hebben (gehad) om hun vermogens gescheiden te houden als het gaat om de privérekeningen. Deze privérekeningen staan immers op beider naam en hun inkomsten en uitgaven verliepen en verlopen via deze gemeenschappelijke privérekeningen. Van eigen persoonlijke privérekeningen lijkt geen sprake. De stelling van [gedaagde] dat de inkomsten van [Z] en hem zijn gestort op de privérekeningen om daarvan te leven en de kosten van de huishouding te betalen, is een aanwijzing dat de vermogens op dit punt niet gescheiden zijn. Nog daargelaten dat [gedaagde] geen inzicht heeft gegeven in de omvang van de kosten van de huishouding en hoe deze kosten wat de hoogte betreft zijn te relateren aan het onttrokken bedrag van € 484.371,50, valt uit zijn stellingen in redelijkheid af te leiden dat hij werkelijk heeft geprofiteerd van de aan de zakelijke rekeningen onttrokken bedragen. Dit geldt temeer daar [gedaagde] zelf maar beperkt (naar eigen zeggen verdiende hij € 2.500,- netto per maand) bijdroeg aan de saldi op de privérekeningen. Het valt niet na te gaan welk bedrag exact aan [gedaagde] alleen ten goede is gekomen. Nu dit mede aan hemzelf te wijten is doordat hij geen volledige openheid van zaken heeft gegeven, zal de rechtbank het bedrag dat [gedaagde] op grond van onverschuldigde betaling moet terugbetalen aan de boedel van [Z] vaststellen op 50% van het totaal aan onttrekkingen, dus de helft van € 484.371,50 is € 242.185,75.  
      
      
        
          wettelijke rente
        
      
      
    
    
      5.19.
      
        Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 6:205 BW in combinatie met artikel 6:203 lid 2 BW geldt dat degene die te kwader trouw is op het moment dat hij een onverschuldigde betaling ontvangt, zonder ingebrekestelling in verzuim verkeert. Voor kwade trouw in de zin van artikel 6:205 BW is vereist dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was. De vraag of sprake is van kwade trouw in de zin van artikel 6:205 BW dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van de subjectieve kennis van de ontvanger op het moment van de ontvangst van de betaling.
        De rechtbank is van oordeel dat niet vast is komen te staan dat [gedaagde] wist dat € 242.185,75 onverschuldigd aan hem is betaald. Dat hij, zoals de curator stelt, dat wel behoorde te weten, is niet relevant, omdat het bij kwade trouw niet om de objectieve wetenschap gaat, maar om de subjectieve wetenschap. De curator heeft niet onderbouwd op grond waarvan [gedaagde] vermoedde dat onverschuldigd werd betaald. Gelet hierop is het verzuim niet op grond van artikel 6:205 BW van rechtswege ingetreden. De curator heeft niet gesteld dat hij [gedaagde] voor datum dagvaarding in gebreke heeft gesteld. De gevorderde wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
      
        
          belang gevorderde verklaring voor recht
        
      
      
    
    
      5.20.
      Met de veroordeling van [gedaagde] op grond van onverschuldigde betaling tot betaling van € 242.185,75 valt niet in te zien welk belang de curator heeft bij de ter zake gevorderde verklaring voor recht. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      5.21.
      Nu de primaire vordering (gedeeltelijk) wordt toegewezen, komt de rechtbank niet meer toe aan bespreking van de (meer) subsidiaire vordering.
      
      
        
          het beroep op verrekening
        
      
      
    
    
      5.22.
      
        [gedaagde] doet een beroep op verrekening en stelt dat hij een vordering heeft op de boedel(s) van € 11.767,58 in verband met de gemiste huurinkomsten voor de woning in [plaats] en de door hem volledig betaalde hypotheeklasten en ketelhuur betreffende de periode december 2019 en met februari 2022. De curator stelt zich op het standpunt dat het beroep op verrekening niet kan slagen op grond van artikel 53 lid 1 Faillissementswet (Fw). 
      
    
    
      5.23.
      Naar het oordeel van de rechtbank mist artikel 53 Fw toepassing, aangezien dit artikel niet ziet op vorderingen en schulden die na de faillietverklaring zijn ontstaan, zoals hier het geval. Artikel 53 Fw strekt er echter niet toe om in het geval dat het artikel niet van toepassing is de mogelijkheid van verrekening op grond van artikel 6:127 BW uit te sluiten. De curator heeft zelf bij e-mailbericht van 1 september 2020 verklaard de vorderingen van [gedaagde] als hiervoor bedoeld te (zullen) verrekenen met de door hem gestelde vordering op [gedaagde] uit hoofde van onverschuldigde betaling. Dat kan dan andersom ook. Gelet hierop zal het beroep op verrekening wordt gehonoreerd tot het bedrag van € 11.767,58. 
      
      
        
          beslagkosten
        
      
      
    
    
      5.24.
      De door de curator gevorderde beslagkosten zullen worden toegewezen tot het bedrag zoals dat blijkt uit de overgelegde beslagstukken, dat is € 658,62.
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      5.25.
      
        Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de kant van de curator begroot op € 105,31 aan explootkosten, € 1.963,- aan griffierecht en € 5.290,- aan salaris (twee punten x tarief VI (uitgaand van het toegewezen bedrag) ad € 2.645,- per punt).
        
          uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      5.26.
      
        [gedaagde] voert verweer tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis. Hij meent dat ter voorkoming van een onwenselijke situatie de hoofdregel van artikel 350 Rv niet moet worden gevolgd. Het is voor hem onmogelijk om forse bedragen te betalen en te verwachten valt dat hij alles kwijt zal raken. Daarnaast is het zeer aannemelijk dat als [gedaagde] in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld hij - als concurrent schuldeiser - met een onverhaalbare vordering blijft zitten. 
      
    
    
      5.27.
      De rechtbank overweegt dat zij op grond van artikel 233 Rv dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. Bij de beoordeling daarvan moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij deze belangenafweging moet (de kans van slagen van) een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven en wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben.
      
    
    
      5.28.
      Gesteld noch gebleken is dat de wet en/of de aard van de zaak zich in dit geval tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. Gelet op voormeld uitgangspunt wordt de curator vermoed het vereiste belang bij deze verklaring te hebben. Dit brengt mee dat het op de weg van [gedaagde] ligt om onder verwijzing naar concrete feiten en omstandigheden te stellen dat zijn belangen bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleren boven de belangen van de curator bij toewijzing van de betreffende vordering. Dit heeft [gedaagde] onvoldoende gedaan. Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie staan op zichzelf niet aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg. Voorts is bij het incasseren van een vordering voordat de uitspraak definitief is, altijd in meer of mindere mate een restitutierisico aanwezig. Bij een negatieve faillissementsboedel is het restitutie-risico weliswaar groot, omdat de terugbetalingsverplichting niet voorgaat op de algemene faillissementskosten, maar dat staat naar het oordeel van de rechtbank, alle belangen afwegende, niet in de weg aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot terugbetaling aan de boedel van [Z] van € 230.418,17 uit hoofde van onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover ex artikel 6:119 BW vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;  
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de kant van de curator begroot op € 105,31 aan explootkosten, € 1.963,- aan griffierecht, € 5.290,- aan salaris, alsmede in de beslagkosten ad € 658,62, te voldoen binnen veertien dagen na heden en bij niet tijdige voldoening te vermeerderen met de nakosten ad € 157,- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 239,-;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023.
      
    
  
  
     Productie 11 van de zijde van de curator.
  
  
     Productie 8 van de zijde van de curator.
  
  
     Vgl. o.a. HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:506. 
  
  
     Vgl. HR 27 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0343, NJ 1988/964 (AMRO/Den Hollander q.q.).
  
  
     Vgl. HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7129, NJ 2009/596 (Bovast/Rosenberg Polak q.q.).
  
  
     Vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688.
  
  
     Vgl. HR 28 mei 1993, NJ 1993/468.
  
  
     Vgl. HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608.