ECLI:NL:RVS:2023:1912, Raad van State, 17-05-2023, 202301810/3/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 9 mei 2022 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam [verzoeker] onder oplegging van een dwangsom van € 15.000,00 gelast om het zonder omgevingsvergunning gerealiseerde bouwwerk in de tuin van het perceel aan de [locatie A] in Amsterdam te verwijderen en verwijderd te houden. [verzoeker] exploiteert een horecabedrijf aan de [locatie A] in Amsterdam. Op 22 februari 2022 hebben toezichthouders van de gemeente het perceel geïnspecteerd en geconstateerd dat in de achtertuin een uitbouw, onder meer in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, zonder omgevingsvergunning was gerealiseerd. De resultaten hiervan zijn opgenomen in "het rapport van bevindingen" van 15 maart 2022. Op 23 maart 2022 is [verzoeker] schriftelijk op de hoogte gesteld van de geconstateerde overtreding.

202301810/3/R1.
    Datum uitspraak: 17 mei 2023
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in verband met een ambtshalve ingesteld onderzoek naar het bestaan van aanleiding voor opheffing of wijziging (artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb) van de bij uitspraak van 28 maart 2023, zaaknummer 202301810/2/R1, getroffen voorziening hangende het hoger beroep van:
    [verzoeker], wonend te Amsterdam,
    verzoeker,
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 8 maart 2023 in zaken nrs. 23/733 en 23/725 in het geding tussen:
    [verzoeker]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 9 mei 2022 heeft het college [verzoeker] onder oplegging van een dwangsom van € 15.000,00 gelast om het zonder omgevingsvergunning gerealiseerde bouwwerk in de tuin van het perceel aan de [locatie A] in Amsterdam te verwijderen en verwijderd te houden.
    Bij besluit van 26 december 2022 heeft het college het door [verzoeker] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 8 maart 2023 heeft de rechtbank het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het verzoek om een voorlopige voorziening is daarom afgewezen.
    Tegen deze uitspraak heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    Bij uitspraak van 28 maart 2023 (zaaknummer 202301810/2/R1) heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een voorlopige voorziening getroffen dat het besluit van 26 december 2022 en het besluit van 9 mei 2022 worden geschorst.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De voorzieningenrechter heeft op 20 april 2023 ambtshalve ter zitting onderzocht of aanleiding bestaat om de getroffen voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen. Bij die zitting zijn [verzoeker], bijgestaan door mr. Y. Sasson, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door S. Jones en mr. M.G. Spiegelenburg, verschenen.
    Overwegingen
    1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    2.       Ter zitting is aan de orde gekomen of de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak (de zogenoemde "kortsluiting"), waarop partijen in de uitnodiging voor de zitting ook zijn gewezen. [verzoeker] heeft nadien te kennen gegeven dat hij de schriftelijke uiteenzetting van het college pas na de zitting heeft ontvangen en hij hier ook anderszins niet eerder over heeft beschikt. De voorzieningenrechter acht dit niet onaannemelijk. Nu [verzoeker], gelet hierop, onvoldoende kennis van de inhoud van de schriftelijke uiteenzetting van het college heeft kunnen nemen, dan wel niet genoegzaam daarop heeft kunnen reageren, zal niet met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak worden gedaan.
    Inleiding
    3.       [verzoeker] exploiteert een horecabedrijf aan de [locatie A] in Amsterdam. Op 22 februari 2022 hebben toezichthouders van de gemeente het perceel geïnspecteerd en geconstateerd dat in de achtertuin een uitbouw, onder meer in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, zonder omgevingsvergunning was gerealiseerd. De resultaten hiervan zijn opgenomen in "het rapport van bevindingen" van 15 maart 2022.
    Op 23 maart 2022 is [verzoeker] schriftelijk op de hoogte gesteld van de geconstateerde overtreding.
    4.       Bij besluit van 9 mei 2022 heeft het college [verzoeker] gelast om binnen zes weken na verzending van dat besluit het zonder omgevingsvergunning gerealiseerde bouwwerk in de tuin van het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. Als hij daaraan niet (tijdig) voldoet, verbeurt hij een dwangsom van € 15.000,00 ineens. Dit besluit is bij beslissing op bezwaar van 26 december 2022 in stand gebleven.
    5.       Bij uitspraak van 8 maart 2023 heeft de rechtbank geoordeeld dat de uitbouw niet vergunningvrij in stand kan worden gelaten. Verder heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhavend optreden. Er bestaat volgens de rechtbank geen concreet zicht op legalisatie. Het beroep is ongegrond verklaard.
    Verzoek om voorlopige voorziening
    6.       [verzoeker] heeft de voorzieningenrechter gevraagd om een zodanige voorlopige voorziening te treffen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd, zodat door hem hangende de procedure bij de Afdeling geen dwangsom in verband met de opgelegde last wordt verbeurd. Op het moment dat het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter binnenkwam, was er geen tijd meer om partijen op een zitting te horen. Na afweging van de verschillende belangen heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 28 maart 2023 de besluiten van het college van 26 december 2022 en 9 mei 2022 bij wijze van voorlopige voorziening geschorst. In deze procedure is de vraag aan de orde of aanleiding bestaat de getroffen voorlopige voorziening ambtshalve op te heffen of te wijzigen met toepassing van artikel 8:87, eerste lid, van de Awb.
    Oordeel van de voorzieningenrechter
    7.       Niet in geschil is dat de gerealiseerde uitbouw ten tijde van belang in strijd met het vigerende bestemmingsplan was opgericht. Verder staat vast dat voor deze uitbouw geen omgevingsvergunning is verleend. Het college is dan ook bevoegd handhavend op te treden.
    8.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    9.       [verzoeker] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college ten onrechte handhavend heeft opgetreden omdat concreet zicht bestaat op legalisatie. [verzoeker] voert daartoe aan dat het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 20, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 1, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) en de voorwaarden 1 tot en met 4 in regel 5, onder b, uit onderdeel I van de "Beleidsregels Afwijkingen Omgevingsvergunning Zuid" (hierna: de Beleidsregels) omgevingsvergunning kan verlenen. De uitbouw voldoet volgens [verzoeker] immers inmiddels aan alle gestelde voorwaarden. Daarnaast voert [verzoeker] aan dat het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 20, van de Wabo in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunning kan verlenen voor de wijziging van het gebruik op het perceel. Uit de Beleidsregels volgt dat voor deze situatie geen beleidsregels zijn vastgesteld en dus maatwerk is vereist. Voor zover het college ter invulling hiervan het "Horecabeleid stadsdeel Zuid 2011" (hierna: het Horecabeleid) als uitgangspunt heeft genomen, stelt [verzoeker] dat het college in overeenstemming met dit beleid in zoverre omgevingsvergunning kan verlenen. Het Horecabeleid is namelijk alleen van toepassing op nieuwe horeca, terwijl het hier gaat om een uitbreiding van bestaande horeca. Verder leidt het gebruik van de aanbouw niet tot aantasting van het woon- en leefklimaat, zo voert [verzoeker] aan.
    9.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 9 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5267), volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen, voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Een besluit tot weigering om gebruik te maken van deze bevoegdheid is als zodanig in deze procedure niet aan de orde, zodat de rechterlijke toetsing ter zake zeer terughoudend is.
    9.2.    De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, de situatie ten tijde van het besluit op bezwaar bepalend is.
    In het in bezwaar gehandhaafde besluit heeft het college gemotiveerd dat het niet bereid is om een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan omdat niet geheel wordt voldaan aan de voorwaarden die daaraan zijn gesteld in de Beleidsregels. De uitbouw bevindt zich niet, zoals volgens de Beleidsregels vereist is, binnen een afstand van 2,5 m tot de oorspronkelijke achtergevel van het hoofdgebouw en de uitbouw zorgt ervoor dat het achtererfgebied met meer dan 50% wordt bebouwd, aldus het college. Daarnaast heeft het college in het in bezwaar gehandhaafde besluit gemotiveerd dat het niet bereid is om een omgevingsvergunning te verlenen voor het wijzingen van het gebruik op het perceel. In artikel 3.1 uit onderdeel I van de Beleidsregels is bepaald dat het wijzigen van het gebruik van bestaande bouwwerken maatwerk vergt. Voor maatwerk kan er volgens het college aansluiting worden gezocht bij het Horecabeleid. In dit beleid is het woon- en leefklimaat een belangrijke randvoorwaarde ter bescherming van bewoners in stadsdeel Zuid. Uit regel 3.6 van het Horecabeleid volgt dat ervoor is gekozen om een uitbreiding van horeca daarom alleen in de minst overlastgevende horecacategorieën toe te staan. Toegepast op de situatie op het perceel betekent dat volgens het college het volgende. De horeca op het perceel valt onder Horeca-I (onder andere cafetaria, snackbar) en daarmee niet onder de minst overlastgevende horecacategorieën; zie regel 3.2 van het Horecabeleid. Verder is met de gerealiseerde uitbouw sprake van een uitbreiding van horeca. De uitbouw zorgt namelijk onder meer voor meer aanloop van bezoekers van de horeca op het perceel met negatieve gevolgen voor het woon- en leefklimaat tot gevolg, zo heeft het college ter zitting nader toegelicht. Onder deze omstandigheden wordt volgens het college in zoverre niet voldaan aan regel 3.6 van het Horecabeleid en acht het wijziging van het gebruik op het perceel niet wenselijk.
    De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college ingenomen standpunt dat geen concreet zicht op legalisatie bestond, rechtens onhoudbaar is en dat de vereiste bestuurlijke medewerking niet kon worden geweigerd. De door [verzoeker] genoemde omstandigheden hoeven voor het college geen aanleiding te zijn om van de Beleidsregels af te wijken. Dat, naar [verzoeker] aanvoert, een vergunningvrije vergroting van het hoofdgebouw kan worden gerealiseerd, waarbij wellicht gebruik kan worden gemaakt van een gedeelte van de illegale uitbouw, en hij de uitbouw inmiddels ook aldus heeft teruggebracht, is geen reden om de schorsing van het dwangsombesluit in stand te laten.
    Overigens merkt de voorzieningenrechter over het toepassen van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 20, van de Wabo in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor nog het volgende op. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1345) staat artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor in de weg aan bouwactiviteiten die ertoe leiden dat de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume worden vergroot. In geval van een uitbouw is dat echter per definitie het geval. Daarmee lijkt het college naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op grond van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor omgevingsvergunning te mogen verlenen voor het in afwijking van het bestemmingsplan beoogde gebruik op het perceel ter plekke van de uitbouw.
    9.3.    Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank naar het de voorzieningenrechter voorkomt terecht tot de conclusie gekomen dat er geen concreet zicht op legalisatie van de overtreding bestaat.
    Het betoog slaagt niet.
    Conclusie
    10.     Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:87, eerste lid, van de Awb de bij uitspraak van 28 maart 2023 getroffen voorlopige voorziening op te heffen. Dit betekent dat [verzoeker] het zonder omgevingsvergunning gerealiseerde bouwwerk in de achtertuin van het perceel aan de [locatie A] in Amsterdam dient te verwijderen en verwijderd te houden.
    Proceskosten
    11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Voor zover het college in dit verband heeft gesteld dat het in de uitspraak van 28 maart 2023 ten onrechte is veroordeeld tot vergoeding van bij [verzoeker] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten en is gelast aan [verzoeker] het door hem voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht te vergoeden, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter op een verzoek om een voorlopige voorziening en de daaraan verbonden proceskostenveroordeling en de vergoeding van het griffierecht kunnen geen rechtsmiddelen worden aangewend. Ook overigens is de uitspraak van 28 maart 2023 in rechte onaantastbaar. Het betoog dient dan ook buiten beschouwing te worden gelaten.
    Beslissing
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    heft de bij uitspraak van 28 maart 2023, zaaknummer 202301810/2/R1, getroffen voorlopige voorziening op.
    Aldus vastgesteld door mr. P.H.A. Knol, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.C. Lammers, griffier.
    w.g. Knol
    voorzieningenrechter
    w.g. Lammers
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 17 mei 2023
    890