ECLI:NL:RBSGR:2012:BY6156, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-03-2012, AWB 11/33212
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Nareizen; Somalië; feitelijke gezinsband; gehoor op de ambassade; dna-onderzoek; horen in bezwaar; gegrond.
      
      Naar het oordeel van de rechtbank is, anders dan verweerder stelt, geenszins uit te sluiten dat de door verweerder tegengeworpen tegenstrijdigheden het gevolg kunnen zijn van een onzorgvuldige vertaling of verslaglegging tijdens het gehoor in het kader van de aanvraag om advies inzake afgifte van een mvv voor nareis. Gelet hierop is referent ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld te reageren op het rapport van bevindingen, welke werkwijze is omschreven in IND-Werkinstructie 2012/11. Dit klemt te meer nu het verslag van het gehoor van 21 februari 2011 en de hierin door verweerder geconstateerde onvolkomenheden en tegenstrijdigheden doorslaggevend zijn geweest in het bestreden afwijzende besluit en referent bovendien in het geheel niet is gehoord in het kader van de mvv-aanvraag. 
      
      Onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van 2 december 2011, stelt de rechtbank voorts vast dat verweerder ook in de onderhavige zaak ten onrechte geen enkele overweging heeft gewijd aan het gestelde biologische kind van referent (hierna: het kind) op wie de aanvraag ook ziet. Het feit dat zij gezien haar jonge leeftijd niet zelfstandig heeft kunnen worden gehoord, neemt niet weg dat verweerder ook ten aanzien van haar dient te motiveren of en, zo ja, op grond waarvan de feitelijke gezinsband in het land van herkomst niet aannemelijk wordt geacht. De rechtbank acht dat in deze zaak des te meer van belang, nu verweerder, zoals ter zitting is toegelicht, in deze zaak betwijfelt of eiseres wel degene is die zij zegt te zijn. Nog afgezien van de vraag of die twijfel op basis van de afgelegde verklaringen gerechtvaardigd is, ziet die twijfel niet zonder meer op het kind. Weliswaar volgt de rechtbank de gemachtigde van eisers niet in de stelling dat het beleid van verweerder als neergelegd in de voornoemde IND-Werkinstructie een DNA-onderzoek bij biologische kinderen in alle gevallen van bewijsnood verplicht stelt, nu daarin onder 2.2.2. tevens is opgenomen dat het DNA-onderzoek niet wordt gestart als de asielaanvraag van het gezinslid zelf op andere gronden kan worden afgewezen. Dit beleidsonderdeel biedt daarmee de ruimte om, indien kan worden vastgesteld dat er in het land van herkomst geen sprake was van een feitelijke gezinsband, af te zien van het aanbieden van een DNA-onderzoek. Indien echter de feitelijke gezinsband niet aannemelijk wordt geacht wegens (gegronde) twijfel over de identiteit van de echtgenote, dan staat daarmee ten aanzien van het kind nog niet vast dat ook aan haar identiteit (en de vraag of in het land van herkomst sprake was van een feitelijke gezinsband tussen haar en referent) getwijfeld dient te worden. Uit het beleid volgt dan, dat het aanbieden van een DNA-onderzoek de aangewezen weg is om hier uitsluitsel over te verkrijgen. 
      
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, was naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar en had het in de rede gelegen in de bezwaarfase zowel referent als eiseres had gehoord.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
  Sector bestuursrecht
  Zittinghoudende te Amsterdam
  zaaknummer: AWB 11/33212
  V-nrs: [nummers]
  uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken in de zaak tussen
  [eiseres],
  geboren op [1989], eiseres,
  mede ten behoeve van haar minderjarige dochter:
  [eiseres 2],
  geboren op [2009], eiseres 2,
  gezamenlijk te noemen: eisers,
  beiden van Somalische nationaliteit,
  gemachtigde: mr. M. Berg, advocaat te Amsterdam
  en
  de minister van Buitenlandse Zaken,
  verweerder,
  gemachtigde: mr. J.N. Mons, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
  Procesverloop
  Bij besluit van 8 maart 2011 heeft verweerder de aanvragen van eisers van 21 december 2009 om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel ‘gezinshereniging in het kader van nareis’ afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 28 september 2011 ongegrond verklaard.
  Op 13 oktober 2011 heeft de rechtbank het beroepschrift van eisers tegen dit besluit ontvangen.
  Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2012. Eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig referent. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
  Feiten
  Referent, de heer [A], is bij besluit van 20 januari 2010 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder d, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 met ingang van 21 april 2009. De vergunning is geldig tot 21 april 2014. Referent heeft op 15 maart 2010 verzocht om een advies tot afgifte van een mvv aan eisers met als doel ‘gezinshereniging in het kader van nareis’. Op 14 juni 2010 is negatief geadviseerd. Eisers hebben op 8 september 2010 bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Addis Abeba, Ethiopië, de onderhavige aanvragen ingediend. Eiseres is naar aanleiding van de aanvraag op 21 februari 2011 gehoord.
  Overwegingen
  1. Op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 worden verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend.
  2. Volgens paragraaf C2/6.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000, voor zover hier van belang, dienen de gezinsleden, om voor verblijf in aanmerking te komen, tot aan het vertrek van de hoofdpersoon uit het land van herkomst feitelijk hebben behoord tot diens gezin. De bewijslast omtrent het in het land van herkomst feitelijk tot het gezin hebben behoord, ligt bij de hoofdpersoon. Hiervan dient in beginsel -indicatief- bewijs te worden overgelegd. Indien dit niet mogelijk is, dienen hier aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen over te worden verstrekt. Het moet gaan om een huwelijk of partnerschap dat reeds bestond toen beide echtgenoten nog in het buitenland verbleven. Een traditioneel huwelijk wordt gelijkgesteld aan partnerschap. Dat er door betrokkenen in het buitenland ook daadwerkelijk is samengewoond is een belangrijke indicatie om vast te kunnen stellen dat er ook feitelijk sprake is van een gezinsband. Het niet hebben samengewoond is geen absolute afwijzingsgrond, men moet echter wel een aannemelijke verklaring hebben voor de omstandigheid dat men weliswaar (traditioneel) gehuwd was, maar dat er geen sprake kon zijn van daadwerkelijke samenwoning.
  3. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat niet gebleken is dat er sprake is van een feitelijke gezinsband tussen eisers en referent. Eiseres en referent hebben niet kunnen overtuigen dat op het moment van vertrek van referent uit zijn land van herkomst sprake was van een (huwelijks) relatie op grond waarvan eiseres in aanmerking dient te komen voor een afgeleide verblijfsvergunning in het kader van nareis. Zij zijn er niet in geslaagd hun relatie door middel van het aangeboden identificerend onderzoek aan te tonen. De door eiseres op 21 februari 2011 afgelegde verklaringen zijn op belangrijke punten tegenstrijdig met de door referent afgelegde verklaringen tijdens het eerste gehoor op 21 april 2009 en het nader gehoor op 29 juli 2009.
  Verweerder heeft ter zitting bevestigd bij uitvoering van bovenstaand beleid te handelen conform IND-Werkinstructie 2012/11. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat het gehoor niet zorgvuldig is afgenomen. In de IND-Werkinstructie is voorts weliswaar opgenomen dat een DNA-onderzoek kan worden aangeboden, echter verweerder is hiertoe niet verplicht. Verweerder stelt dat gelet op het voorgaande op grond van artikel 7:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) terecht van horen in bezwaar is afgezien nu niet is gebleken dat de tegenstrijdigheden niet mochten worden tegengeworpen.
  4.1 Eiseres heeft in beroep, kort samengevat en zoals ter zitting toegelicht, gesteld dat verweerder niet op basis van gegeven verklaringen de conclusie had mogen trekken dat er geen feitelijke gezinsband bestaat tussen eisers en referent. Verweerder heeft bovendien onzorgvuldig gehandeld door geen DNA-onderzoek aan eisers aan te bieden. Eiseres verwijst hierbij naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van
  2 december 2011 (AWB 11/25020). Het beleid schrijft voor dat bij biologische kinderen in beginsel het bestaan van de feitelijke gezinsband wordt aangenomen en dat dit pas anders is als de gezinsband als verbroken wordt beschouwd en in dat geval een DNA-onderzoek moet worden aangeboden.
  4.2 Voorts was het interview op 21 februari 2011 niet met de benodigde waarborgen omkleed, zo stelt eiseres, onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, van 6 juli 2011 (LJN: BU4303). Eiseres heeft foto’s overgelegd ter staving van de gezinsband. ¬Tenslotte stelt eiseres dat zij en referent ten onrechte niet zijn gehoord omtrent de bezwaren.
  5. De rechtbank stelt vast dat eiseres op 21 februari 2011 in het kader van de aanvraag om advies inzake afgifte van een mvv met behulp van een niet met name genoemde tolk is gehoord door een niet met name genoemde medewerker van de Nederlandse Ambassade in Addis Abeba en dat verweerder referent in het kader van de mvv-aanvraag niet heeft gehoord. De afwijzing van de aanvraag is grotendeels gebaseerd op verklaringen van eiseres die in de visie van verweerder tegenstrijdig zijn met verklaringen van referent tijdens het eerste en nader gehoor op respectievelijk 21 april en 29 juli 2009. Er heeft een dubbele vertaalslag plaatsgevonden nu de desbetreffende tolk van het Somalisch naar het Engels heeft vertaald en de gehoormedewerker het verslag in het Nederlands heeft opgemaakt. De rechtbank is voorts gebleken dat verweerder eiseres niet in staat heeft gesteld tot het indienen van correcties en aanvullingen op het verslag van het gehoor, alvorens op haar aanvraag te beslissen. Naar het oordeel van de rechtbank is, anders dan verweerder stelt, geenszins uit te sluiten dat de door verweerder tegengeworpen tegenstrijdigheden het gevolg kunnen zijn van een onzorgvuldige vertaling of verslaglegging. Gelet hierop is referent ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld te reageren op het rapport van bevindingen, welke werkwijze is omschreven in IND-Werkinstructie 2012/11, onder 6: “Blijft er twijfel bestaan, wordt de in Nederland verblijvende hoofdpersoon in de gelegenheid gesteld schriftelijk op het rapport van bevindingen te reageren”. Dit klemt te meer nu het verslag van het gehoor van 21 februari 2011 en de hierin door verweerder geconstateerde onvolkomenheden en tegenstrijdigheden doorslaggevend zijn geweest in het bestreden afwijzende besluit en referent bovendien in het geheel niet is gehoord in het kader van de mvv-aanvraag.
  6. Onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van 2 december 2011, stelt de rechtbank voorts vast dat verweerder ook in de onderhavige zaak ten onrechte geen enkele overweging heeft gewijd aan eiseres 2, het gestelde biologische kind van referent (hierna: het kind) op wie de aanvraag ook ziet. Het feit dat zij gezien haar jonge leeftijd niet zelfstandig heeft kunnen worden gehoord, neemt niet weg dat verweerder ook ten aanzien van haar dient te motiveren of en, zo ja, op grond waarvan de feitelijke gezinsband in het land van herkomst niet aannemelijk wordt geacht. De rechtbank acht dat in deze zaak des te meer van belang, nu verweerder, zoals ter zitting is toegelicht, in deze zaak betwijfelt of eiseres wel degene is die zij zegt te zijn. Nog afgezien van de vraag of die twijfel op basis van de afgelegde verklaringen gerechtvaardigd is, ziet die twijfel niet zonder meer op het kind. Weliswaar volgt de rechtbank de gemachtigde van eisers niet in de stelling dat het beleid van verweerder als neergelegd in de voornoemde IND-Werkinstructie een DNA-onderzoek bij biologische kinderen in alle gevallen van bewijsnood verplicht stelt, nu daarin onder 2.2.2. tevens is opgenomen dat het DNA-onderzoek niet wordt gestart als de asielaanvraag van het gezinslid zelf op andere gronden kan worden afgewezen. Dit beleidsonderdeel biedt daarmee de ruimte om, indien kan worden vastgesteld dat er in het land van herkomst geen sprake was van een feitelijke gezinsband, af te zien van het aanbieden van een DNA-onderzoek. Indien echter de feitelijke gezinsband niet aannemelijk wordt geacht wegens (gegronde) twijfel over de identiteit van de echtgenote, dan staat daarmee ten aanzien van het kind nog niet vast dat ook aan haar identiteit (en de vraag of in het land van herkomst sprake was van een feitelijke gezinsband tussen haar en referent) getwijfeld dient te worden. Uit het beleid volgt dan, dat het aanbieden van een DNA-onderzoek de aangewezen weg is om hier uitsluitsel over te verkrijgen.
  7. Voorts stelt de rechtbank vast dat eiseres en referent tijdens de bezwaarfase niet gehoord zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, was naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar en had het in de rede gelegen in de bezwaarfase zowel referent als eiseres had gehoord.
  8. Een en ander betekent dat het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank is genomen in strijd met artikel 3:2, 7:2 en 7:12 van de Awb. Het beroep is derhalve gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank komt aan een beoordeling van de overige beroepsgronden niet toe. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt verweerder een termijn van zes weken voor het nemen van een nieuw besluit.
  9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,-- en een wegingsfactor 1).
  10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de recht¬bank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
  Beslissing
  De rechtbank,
  - verklaart het beroep gegrond;
  - vernietigt het bestreden besluit;
  - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
  - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,-- (zegge: honderdtweeënvijftig euro) aan eiseres te vergoeden;
  - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874 ,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen aan eiseres.
  Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, rechter, in aanwezigheid van mr. C.E. van Diepen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2012.