ECLI:NL:RBNNE:2023:1223, Rechtbank Noord-Nederland, 08-03-2023, 205901
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 lid 1 BW.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Groningen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/18/205901 / HA ZA 21-88
    
    
    
      
        Vonnis van 8 maart 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR DE BEROEPS BEGELEIDENDE LEERWEG EN DAARAAN GERELATEERDE BEROEPEN, in liquidatie,
      voorheen gevestigd te Leek,
      eiseres,
      advocaat: mr. M.J. Ubbens, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    wonende te [woonplaats 1] ,
    2.	[gedaagde sub 2],
    wonende te [woonplaats 2] ,
    3.	[gedaagde sub 3],
    wonende te [woonplaats 3] ,
    4.	[gedaagde sub 4],
    wonende te [woonplaats 4] ,
    5.	[gedaagde sub 5],
    wonende te [woonplaats 5] ,
    6.	[gedaagde sub 6],
    
      wonende te [woonplaats 6] ,
      gedaagden,
      advocaat: mr. J.H. Mastenbroek, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Eiseres zal hierna de vereffenaar en gedaagden zullen hierna [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud [gedaagden] . genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het proces-verbaal van 17 februari 2022;
        
        
          de nader ingebrachte producties (50 tot en met 54) van de vereffenaar; 
        
        
          de akte uitlaten van [gedaagden] . van 6 april 2022;
        
        
          de nadere akte, tevens wijziging van eis van de vereffenaar van 1 juni 2022;
        
        
          de antwoordakte van [gedaagden] . van 27 juli 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de beroeps begeleidende leerweg en daaraan gerelateerde beroepen (hierna: OOBB) was een erkend Opleidings- en Ontwikkelingsfonds (hierna: O&O-fonds). [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] waren bestuurders van OOBB.
      
    
    
      2.2.
      Een O&O-fonds is een organisatie die beheerd wordt door werknemers- en werkgeversorganisaties en zorgt voor het op niveau houden van het aanbod en de vakbekwaamheden van de werknemers. Een O&O-fonds schoolt werknemers (bij) via regionale opleidingsinstituten en werkgevers (hierna: opleiders) in de sector waar het O&O-fonds zich op richt. Voor scholingsprogramma’s kan een O&O-fonds subsidies aanvragen bij de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) en de Europese Unie. 
      
    
    
      2.3.
      De door de Staat en/of de Europese Unie verstrekte subsidies worden door een O&O-fonds (deels) doorbetaald aan de opleiders. De opleiders zorgen voor de scholing van de leerlingen. Na afloop van het scholingsprogramma wordt door en/of namens de subsidieverstrekker gecontroleerd of aan alle eisen van de betreffende subsidieregeling is voldaan.
      
    
    
      2.4.
      In het kader van de ESF 2007-2013 subsidieregeling (hierna: de ESF-regeling) konden subsidies worden verstrekt ten behoeve van de opleiding van een in die regeling beschreven groep mensen. In de ESF-regeling was het Agentschap SZW van het ministerie van Sociale Zaken (hierna: het Agentschap) aangewezen als managementautoriteit. Het Agentschap beoordeelde in die hoedanigheid de aanvragen en controleerde achteraf of aan de voorgeschreven regels was voldaan.
      
    
    
      2.5.
      Een subsidie op grond van de ESF-regeling kon slechts worden aangevraagd door een O&O-fonds. Op basis van de Tijdelijke regeling erkenning O&O-fonds als subsidieaanvrager ESF2-2007-2013 is OOBB als O&O-fonds erkend. 
      
    
    
      2.6.
      OOBB richtte zich als O&O-fonds op de sectoren bouw en infra en specifiek op Actie D van de ESF-regeling, hetgeen inhield dat zij subsidie kon aanvragen voor projecten dienende tot verbetering van de arbeidsmarktpositie van laag gekwalificeerde werkenden en werkzoekenden. Voor deze projecten gold dat voor subsidie in aanmerking kwamen:
      
      
        
          de kosten van opleidingen, cursussen en trainingen tot en met MBO-4 niveau, alsmede van de toepassing van de ECV-procedure;
        
        
          ontwikkeling van opleidingen, cursussen en trainingen tot en met MBO-4 niveau tot een maximum van 10% van de in de beschikking tot subsidieverlening opgenomen, voor subsidie in aanmerking komende kosten;
        
        
          exploitatie gerelateerd aan de activiteiten, bedoeld in de onderdelen a en b; of
        
        
          overhead en aan overhead gerelateerde exploitatiekosten tot een maximum van 20% van de in de beschikking tot subsidievaststelling opgenomen, voor subsidie in aanmerking komende kosten op grond van de onderdelen a, b en c.
        
      
      
    
    
      2.7.
      Door OOBB is in het kader van de ESF-regeling voor tenminste een zestal projecten subsidie aangevraagd. Het betrof (onder meer) projecten in de sector infra in de periode 1 oktober 2009 tot en met juli 2012 met nummers ESF 313, ESF 7, ESF 348 en in de sector bouw met nummers ESF 307, ESF 91 en EFS 375 (hierna: de projecten). Bij verschillende beschikkingen zijn subsidies door het Agentschap aan OOBB verleend, onder de voorwaarde dat de projecten door OOBB zouden worden gerealiseerd zoals aangevraagd en OOBB zou voldoen aan de in de ESF-regeling genoemde verplichtingen. Het Agentschap heeft verder in de beschikkingen bepaald dat het uiteindelijke subsidiebedrag zou worden vastgesteld na verantwoording en de indiening van een einddeclaratie door OOBB. 
      
    
    
      2.8.
      OOBB heeft het Agentschap verzocht om een voorschot op de subsidiebedragen. OOBB heeft ten aanzien van de volgende projecten de volgende voorschotten ontvangen:
      
      
        ESF 313		€    868.673,00
        ESF 307		€    661.392,00
        ESF 7		€    623.355,00
        ESF 91		€    558.052,00 
        ESF 375		€    734.080,00
        ESF 348		€    948.495,00
        
          Totaal		€ 4.394.047,00 
        
      
      
    
    
      2.9.
      OOBB heeft daarop met verschillende opleiders overeenkomsten gesloten. In de schriftelijke overeenkomsten werd onder meer opgenomen welk bedrag aan subsidie aan de opleider werd verstrekt en welk bedrag de opleider aan contributie per deelnemer aan OOBB verschuldigd was. 
      
    
    
      2.10.
      Intra Facilitair BV verzorgde aanvankelijk voor OOBB de projectadministratie. Naar aanleiding van een auditcontrole van de projecten door het Ministerie van Financiën heeft zij haar taken bij akte van 2 februari 2010 overgedragen aan stichting North Delta Solutions (hierna: NDS). In de periode 2009 tot en met 2013 waren [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] , en [gedaagde sub 6] bestuurders van NDS. NDS bracht bij verschillende facturen bij OOBB bedragen in rekening voor de volgens haar uitgevoerde administratieve werkzaamheden ter zake van de projecten. 
      
    
    
      2.11.
      Het Agentschap heeft na het verzoek van OOBB om de subsidies ter zake van de projecten definitief vast te stellen, de subsidieaanvragen gecontroleerd en de subsidiebedragen bij besluiten van 26 juli 2016 en 10 januari 2017 op nihil gesteld. Volgens het Agentschap heeft OOBB niet voldaan aan de vereisten uit de ESF-regeling, omdat de einddeclaratie en de daaraan ten grondslag liggende projectadministratie als onvoldoende betrouwbaar werd aangemerkt. Het Agentschap heeft het verstrekte voorschot van € 4.394.047,00 van OOBB teruggevorderd. OOBB heeft dat bedrag niet (terug)betaald.
      
    
    
      2.12.
      Op 19 juli 2017 is OOBB ontbonden en opgehouden te bestaan vanwege een gebrek aan baten. Het Agentschap heeft daarop aan de rechtbank het verzoek gedaan om de vereffening te heropenen als bedoeld in artikel 2:23c van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bij beschikking van 9 juli 2018 is dat verzoek toegewezen en is mr. E. Eshuis tot vereffenaar benoemd.  
      
    
    
      2.13.
      De vereffenaar heeft, ondanks sommatie daartoe, de (fysieke) administratie van OOBB tot op heden niet volledig ontvangen.. 
      
    
    
      2.14.
      De vereffenaar heeft [gedaagden] . daarna meerdere malen aangeschreven. In die brieven heeft de vereffenaar verzocht om duidelijkheid met betrekking tot de aanwending van de (subsidie)gelden. [gedaagden] . heeft niet op die brieven gereageerd, althans zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij zich niet kan vinden in het door de vereffenaar in die brieven geschetste beeld.
      
    
    
      2.15.
      Op verzoek van de vereffenaar heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 7 mei 2021 verlof verleend om conservatoir beslag te leggen op de onroerende zaken en bankrekeningen van [gedaagden] . De beslagen zijn vervolgens ook gelegd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De vereffenaar vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair:
        
      
      A. [gedaagden] . hoofdelijk, des dat de een betale de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen om aan OOBB te betalen een bedrag van € 2.368.431,54, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des dat de een betale de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen om aan OOBB te betalen een bedrag ad € 4.394.047,00, te vermeerderen met hetgeen wordt voldaan door gedaagden sub 1, sub 3, sub 5 en sub 6 uit hoofde van de vordering genoemd onder A. en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        [gedaagden] . c.s. hoofdelijk, des dat de een betale de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van dit geding. 
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      A. [gedaagden] . hoofdelijk, des dat de een betale de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan OOBB te betalen een bedrag van € 2.250.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening alsmede [gedaagden] . te veroordelen in de kosten van dit geding;
      
      
        
          meer subsidiair: 
        
      
      
        [gedaagden] . hoofdelijk, des dat de een betale de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan OOBB te betalen een bedrag in goede justitie door de rechtbank vast te stellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening alsmede [gedaagden] . te veroordelen in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] . voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de vereffenaar in de proceskosten (waaronder de nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Inleiding
    
      4.1.
      In deze procedure ligt de vraag voor of [gedaagden] . onrechtmatig heeft gehandeld jegens OOBB (artikel 6:162 BW en artikel 6:166 BW) en of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] daarnaast jegens OOBB aansprakelijk zijn op grond van onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW). De vereffenaar stelt dat daarvan sprake is, omdat [gedaagden] . - kort gezegd - (subsidie)gelden zou hebben onttrokken aan OOBB. Volgens de vereffenaar hebben [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] vanuit NDS (bewust) bedragen bij OOBB gedeclareerd en hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] deze bedragen (bewust) voldaan, terwijl zij allen in de wetenschap verkeerden dat daarvoor geen (toereikende) grondslag bestond. Daarnaast zouden [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] vanuit OOBB aan andere externe (volgens de vereffenaar aan hen gelieerde) partijen bedragen hebben betaald en bestond voor die betalingen eveneens geen grondslag. [gedaagden] . betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] daarnaast onbehoorlijk hebben bestuurd. Zij voert aan dat OOBB de door NDS gedeclareerde bedragen aan haar verschuldigd was vanwege de door haar ten behoeve van OOBB gevoerde projectadministratie. Ook voor de betalingen aan de overige externe partijen zou volgens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] een grondslag bestaan, zodat geen sprake is van onrechtmatig handelen of onbehoorlijk bestuur. De rechtbank zal hierna eerst het juridisch kader schetsen, waarna aan de beoordeling van de vordering wordt toegekomen. 
      
      
        
          Juridisch kader 
        
      
    
    
      4.2.
      De vereffenaar legt aan zijn vordering jegens alle gedaagden (primair onder A en subsidiair onder A) allereerst ten grondslag dat [gedaagden] . in persoon onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW en op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die OOBB daardoor heeft geleden. In dat laatste artikel is bepaald dat indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank begrijpt dat de vereffenaar aan zijn vordering jegens [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] in dat verband (primair onder A en subsidiair onder A) externe bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag legt. De vereffenaar stelt immers (ook) dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] in hoedanigheid van bestuurders van NDS persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade die OOBB door de handelswijze van NDS zou hebben geleden. Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap op grond van onrechtmatig handelen. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling ‘persoonlijk een ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
      
    
    
      4.4.
      De vereffenaar legt aan zijn vordering jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] (primair onder A en B en subsidiair onder A) ook interne bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag. De rechtbank stelt bij de beoordeling daarvan voorop dat ingevolge artikel 2:9 BW elke bestuurder tegenover de vennootschap gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt valt te maken, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Ook de vraag of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] in hoedanigheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens OOBB, dient te worden beantwoord aan de hiervoor bedoelde maatstaf van ‘ernstig verwijt’.
      
    
    
      4.5.
      De vereffenaar beroept zich op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat [gedaagden] . – kort gezegd – (subsidie)gelden hebben onttrokken en daarom aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW en 6:166 BW dan wel artikel 2:9 BW voor de schade die OOBB daardoor zou lijden. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op de vereffenaar de stelplicht- en bewijslast daarvan. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de vereffenaar niet beschikt over alle administratie van OOBB, nu [gedaagden] . niet alle administratie aan de vereffenaar heeft willen verstrekken, zodat de vereffenaar voor de onderbouwing van zijn vordering afhankelijk is van de bij hem beschikbare administratie en de informatie van [gedaagden] . Van [gedaagden] . mag dan ook worden verwacht dat zij in een situatie als de onderhavige - waarbij relevante informatie zich bevindt in het domein van [gedaagden] . en de vereffenaar daar geen toegang toe heeft - ter onderbouwing van haar verweer voldoende informatie verschaft om de vereffenaar in staat te stellen aan zijn stelplicht en bewijslast te voldoen.
      
    
    
      4.6.
      Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt de rechtbank over de vordering van de vereffenaar als volgt. 
      
      
        
          De vordering jegens [gedaagden] . (primair onder A en subsidiair onder A)
        
      
    
    
      4.7.
      De vereffenaar stelt dat aan de inhoud van de bij hem aanwezige administratie van OOBB geen andere conclusie kan worden verbonden dat [gedaagden] . - kort gezegd - via NDS (subsidie)gelden aan OOBB heeft onttrokken. De vereffenaar wijst ter onderbouwing van zijn stelling allereerst op de projectadministratie van OOBB ten aanzien van de zestal projecten. Uit die administratie volgt volgens de vereffenaar dat er door NDS hoge bedragen bij OOBB zijn gedeclareerd en door OOBB zijn betaald, terwijl er nauwelijks scholingstrajecten zijn aangetroffen en nauwelijks aan opleiders is betaald. In het concreet leidt hij uit de projectadministratie het volgende af:
      
      
         Project ESF 91: er is geen scholingstraject aangetroffen en er is niets aan een opleider betaald, terwijl NDS 6180 uren (een bedrag van € 324.825,00 excl. btw) heeft gedeclareerd;
         Project ESF 375: er is een aantal overeenkomsten met opleidende instellingen aangetroffen, maar nergens volgt uit dat er een scholingstraject heeft plaatsgevonden en aan opleiders is betaald, terwijl NDS voor dit project 8.355 uren (een bedrag € 397.804,00) in rekening heeft gebracht voor de periode vanaf 1 februari 2011 tot en met het najaar van 2012. Bovendien zijn de facturen van NDS allemaal op dezelfde dag verzonden (17 februari 2012) en kon op die dag – gelet op de periode tot het najaar van 2012 – nog maar de helft van de gedeclareerde uren gemaakt zijn;
         Project ESF 348: er is een aantal overeenkomsten met opleiders aangetroffen, maar er is aan slechts één opleider betaald, te weten Stichting GOA INFRA (hierna: SGI).  [gedaagde sub 4] is bestuurder van SGI. NDS heeft voor dit project 12.095 uren (een bedrag van € 581.155,00) gedeclareerd;
         Project ESF 7: er is een aantal overeenkomsten met opleiders aangetroffen, maar er is aan slechts één opleider betaald, te weten SGI. NDS heeft voor dit project 5.320 uren (een bedrag van € 275.937,00) gedeclareerd. SGI heeft een bedrag van € 315.867,00 ontvangen. Een verklaring omtrent de hoogte van dit bedrag ontbreekt. Het bedrag is pas in 2013 aan SGI betaald, op het moment dat het project al was afgelopen, terwijl het voorschot al in 2011 was verstrekt;
         Project ESF 307: NDS heeft voor dit project 5.352 uren (een bedrag van € 268.145,00) gedeclareerd. In totaal is aan de opleiders en NDS € 768.558,00 betaald, terwijl er slechts een voorschot van € 661.392,00 is verstrekt. Verder heeft NDS ‘maar’ 5.352 uren gemaakt, beduidend minder dan bijvoorbeeld het project ESF 348 waarin maar aan één andere opleider is betaald, maar waar NDS meer dan twee keer zoveel uren in rekening heeft gebracht. Of project ESF 375, waarin niets aan een opleider is betaald, maar waar NDS 8355 uren in rekening heeft gebracht.
      
      
    
    
      4.8.
      Verder wijst de vereffenaar op de facturen en urenspecificaties van NDS, waaraan volgens hem de conclusie kan worden verbonden dat de door NDS gedeclareerde uren niet kunnen zijn gemaakt. Volgens de vereffenaar volgt uit de administratie dat (herleidbaar tot een project) in totaal door NDS 40.778 uren zijn gedeclareerd en OOBB daarvoor in totaal een bedrag € 2.020.880,00 (exclusief btw) aan NDS heeft betaald. Indien zes personen bij NDS werkzaam waren (zoals uit de administratie zou volgen), zouden zij onafgebroken jarenlang elke week 43 uur aan projectadministratie hebben gewerkt, hetgeen volgens de vereffenaar - mede gelet op het nauwelijks aantreffen van scholingstrajecten - ongeloofwaardig is. Uit de facturen en de urenspecificaties zou verder onder meer volgen dat in het eerste half jaar van 2011 10.120 uren door NDS zijn gefactureerd terwijl uit een urenspecificatie aan het Agentschap een aantal uur van 6.346 blijkt, de uren die voor datzelfde half jaar in project ESF 7 en ESF 91 (in totaal 4.900 uren) zijn gedeclareerd niet zijn en kunnen worden verantwoord, in de maand juli 2011 meer dan 10 uren per man per dag door NDS zouden zijn gewerkt, voor een medewerker in 2012 uren in rekening zijn gebracht bij OOBB terwijl deze medewerker niet meer in dienst zou zijn van NDS en op een urenspecificatie [gedaagde sub 2] voorkomt, terwijl hij werkzaam is voor OOBB en niet voor NDS. 
      
    
    
      4.9.
      Bovendien staan de gedeclareerde uren volgens de vereffenaar in geen enkele verhouding tot de aard en de omvang van de door NDS uit te voeren werkzaamheden. NDS verzorgde (slechts) de projectadministratie en had verder geen rol bij de opleiding van de deelnemers. Haar werkzaamheden bestond uit het invullen van slechts drie documenten per deelnemer, aldus de vereffenaar. De vereffenaar wijst er in dat verband op dat OOBB bij de aanbesteding van deze administratieve werkzaamheden is uitgegaan van een maximum aantal uren van 3200 per jaar en dat uiteindelijk door NDS ruim 4,5 keer zoveel is gedeclareerd. Daarmee bestaan de zogenaamde overheadkosten (de kosten die NDS maakt) van OOBB uit meer dan 10%, terwijl in andere vergelijkbare branches slechts 2% tot 4% aan overheadskosten zouden worden gedeclareerd.
      
    
    
      4.10.
      Daarnaast wijst de vereffenaar op de omstandigheid dat twee van de bestuurders van NDS de echtgenotes zijn van de bestuurders van OOBB en dat OOBB hierover tegenover het Agentschap geen duidelijkheid heeft verschaft. Het Agentschap zou op enig moment vragen hebben gesteld over de relatie tussen OOBB en NDS waarop OOBB zou hebben geantwoord: ‘NDS is een onafhankelijke stichting met een eigen bestuur en opereert los van OOBB. Er is geen sprake van gelieerdheid middels afspraken of een afgeleide beslissingsbevoegdheid etc.’ Volgens de vereffenaar is er echter geen sprake van een onafhankelijke stichting. De bestuurders van NDS hebben volgens de vereffenaar geen enkele referentie op het gebied van deze werkzaamheden en is NDS na de overeenkomst met OOBB ook niet verder gegaan met dezelfde of soortgelijke werkzaamheden voor andere soortgelijke opdrachtgevers.
      
    
    
      4.11.
      Tot slot zou volgens de vereffenaar uit de administratie volgen dat nog een achttal facturen door NDS bij OOBB in rekening is gebracht van in totaal € 166.500,00 en die facturen niet herleidbaar zijn tot enig project. Daarnaast volgt volgens de vereffenaar uit de bankafschriften dat in totaal nog een bedrag van € 242.000,00 aan NDS is betaald en valt uit de administratie niet op te maken dat hiervoor een grondslag bestaat, zodat onduidelijk is waarvoor deze bedragen zijn betaald. 
      
    
    
      4.12.
      De vereffenaar heeft naar het oordeel van de rechtbank met het voorgaande voldoende onderbouwd dat vanuit NDS bedragen zijn gedeclareerd en OBBB deze bedragen heeft betaald, terwijl daarvoor geen deugdelijke grondslag bestond. [gedaagden] . heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd betwist. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 
      
    
    
      4.13.
      De vereffenaar heeft (per project) toegelicht waarom de door NDS gedeclareerde uren niet door haar gemaakt kunnen zijn. [gedaagden] . heeft daartegen het verweer gevoerd dat het Agentschap (en auditautoriteit) een aantal andere projecten van OOBB (uitgebreid) heeft getoetst, daarbij geen onvolkomenheden heeft geconstateerd en alle projecten op dezelfde wijze zijn uitgevoerd. Daarbij is zij echter niet ingegaan op de door de vereffenaar gedane constateringen ter zake van de onderliggende projecten, zoals het niet aantreffen van scholingstrajecten en betalingen aan opleiders terwijl door NDS vele uren werden gedeclareerd voor de administratie van scholingstrajecten. Van NDS had mogen worden verwacht, temeer nu zij hierover duidelijkheid zou moeten kunnen verschaffen, te motiveren dat en waarom de door de vereffenaar gedane constateringen niet juist zouden zijn. [gedaagden] . heeft weliswaar aangevoerd dat zij beschikt over bewijzen van scholingstrajecten (uren, kosten scholing, begeleiding, materiaal en behuizing), maar zij heeft deze bewijzen in het kader van haar verweer niet in deze procedure ingebracht. Bovendien heeft [gedaagden] . geen enkele weerlegging of verklaring gegeven voor de volgens de vereffenaar bestaande tegenstrijdigheden in de facturen en de urenspecificaties, zoals het declareren van uren voor personeel dat niet (meer) in dienst was van NDS.
      
    
    
      4.14.
      Daarnaast mocht naar het oordeel van de rechtbank ook van NDS worden verwacht dat zij nader inzicht had verschaft waaruit haar werkzaamheden concreet bestonden, zodat daarmee een verklaring kon worden gegeven voor de (vele) door NDS gedeclareerde uren. De vereffenaar heeft op zijn beurt toegelicht waaruit de werkzaamheden volgens hém uit bestonden, te weten het invullen van drie formulieren, die hij als productie 53 in het geding heeft gebracht. In dat verband heeft de vereffenaar ook gewezen op artikel 13 lid 3 van de ESF-regeling, waarin zou zijn bepaald wat (administratief) moet worden bijgehouden. Volgens de vereffenaar is een medewerker van NDS per deelnemer maximaal 15 minuten bezig met administratieve werkzaamheden en zijn de volgens [gedaagden] . gedeclareerde uren van 4 uur per deelnemer daarom exorbitant hoog. NDS heeft naar aanleiding van deze stelling van de vereffenaar geen inhoudelijk inzicht verschaft in de werkzaamheden die door haar per leerling moesten worden verricht. Zij voert enkel aan dat haar werkzaamheden uit meer bestonden dan het invullen van drie formulieren, dat het noodzakelijk was dat zij op locatie aanwezig was en moest controleren of de deelnemers niet via een andere stroom subsidie verkregen, maar dat wordt door de vereffenaar gemotiveerd betwist en heeft [gedaagden] . niet (met stukken) nader onderbouwd. Volgens [gedaagden] . was sprake van een ‘intensieve’ administratie, maar zij heeft daar niets van laten zien. Zelfs na de mondelinge behandeling, waarbij de rechtbank [gedaagden] . heeft voorgehouden dat het op de weg van [gedaagden] . ligt om dit verweer (nader) te motiveren, heeft zij geen stukken overgelegd waaruit de aard en omvang van haar werkzaamheden volgt. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat NDS een werkproces heeft over de activiteiten die zij per leerling moest uitvoeren, zeker als die werkzaamheden zo veelomvattend zouden zijn als in de stellingname van [gedaagde sub 1] besloten ligt. Daarover heeft [gedaagden] . echter geen enkele duidelijkheid verschaft. [gedaagden] . heeft op zichzelf het gelijk aan haar zijde waar zij aanvoert dat OOBB niet boven de toegestane 20% aan overheadkosten is gekomen, maar ook gelet op de vergelijking die de vereffenaar met andere branches heeft gemaakt - waaruit volgt dat er 2% tot 4 % aan overheadskosten worden gedeclareerd - had het op haar weg gelegen om duidelijkheid te verschaffen omtrent de aard van die overheadkosten.
      
    
    
      4.15.
      Verder heeft NDS, in weerwil van de instructies die de rechtbank haar tijdens de mondelinge behandeling heeft gegeven, geen inzicht gegeven in haar personele inzet. Bij akte van 6 april 2022 heeft [gedaagden] . toegelicht dat in totaal zeven medewerkers bij NDS werkten en vijf mensen werden ingehuurd, maar dat heeft zij niet met stukken onderbouwd. NDS heeft slechts een aantal bankafschriften overgelegd waaruit volgt dat (eenmalig) aan een aantal personen bedragen zijn betaald en verklaringen van ingehuurde medewerkers (onder wie familieleden van [gedaagden] .) waarin is te lezen dat zij werkzaam zijn geweest bij NDS. Arbeidsovereenkomsten of bankafschriften waaruit volgt dat NDS structureel (maandelijks) loon aan deze personen moest betalen en heeft betaald, zijn niet door [gedaagden] . overgelegd. Daarnaast heeft [gedaagden] . het verweer van de vereffenaar dat het salaris van de directeur van NDS van € 8.250,00 per maand, gelet op vergelijkbare functies, uitzonderlijk hoog is, niet weersproken. Ook voor dit - eveneens naar het oordeel van de rechtbank exorbitant hoge - bedrag heeft zij geen enkele verklaring gegeven.
      
    
    
      4.16.
      Verder heeft [gedaagden] . geen afdoende verklaring gegeven voor de volgens de vereffenaar ongegronde betalingen van € 166.500,00 (exclusief btw) en € 242.000,00 (zie r.o. 4.11). Aan die betalingen liggen volgens [gedaagden] . facturen ten grondslag die in rekening zijn gebracht vanwege werkzaamheden in het kader van een bezwaarprocedure tegen het Agentschap en het daarvoor noodzakelijk ‘openhouden van de administratie’. De rechtbank is met de vereffenaar van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ongeloofwaardig is dat [gedaagden] . aan de door haar genoemde werkzaamheden zoveel uren heeft besteed dat het gerechtvaardigd was om daarvoor in totaal een bedrag van € 408.500,00 bij OOBB in rekening te brengen. Bovendien heeft [gedaagden] . naar aanleiding van het verweer van de vereffenaar de factuur  ter zake van het bedrag van € 242.000,00 niet overgelegd, zodat  niet kan worden aangenomen dat aan die betaling een factuur ten grondslag lag. 
      
    
    
      4.17.
      Tot slot wordt het door de vereffenaar geschetste beeld dat [gedaagden] . bewust heeft gedeclareerd en uitgaven heeft gedaan in de wetenschap dat daarvoor een deugdelijke grondslag ontbrak, naar het oordeel van de rechtbank nog eens versterkt doordat familieleden in NDS zijn aangesteld, terwijl (volgens [gedaagden] .) de opdracht van het Agentschap was dat de stichting die de administratie zou uitvoeren ‘op afstand moest worden geplaatst’ (kennelijk om belangenverstrengeling te voorkomen) en zijdens OOBB tegenover de toezichthouders is verklaard dat er geen enkele band bestond tussen OOBB en NDS. 
      
    
    
      4.18.
      De conclusie van het voorgaande is dat - temeer vanwege de beperkte eisen die gelet op het arrest van 8 juli 2022 onder de onderhavige omstandigheden aan de stelplicht van de vereffenaar mogen worden gesteld en de plicht die ingevolge dat arrest bij [gedaagden] . ligt om concrete aanknopingspunten te verschaffen voor de onderbouwing van haar stellingen - de rechtbank het verweer van [gedaagden] . dat de uitgaven van alle gelden een deugdelijke grondslag hadden als zijnde onvoldoende gemotiveerd verwerpt. Vanwege het gebrek aan feitelijke onderbouwing komt de rechtbank niet toe aan het verstrekken van een bewijsopdracht. Ook al zouden, zoals [gedaagden] . aanvoert, de door NDS verrichte werkzaamheden betrekking hebben gehad op meer leerlingen dan aanvankelijk was begroot (productie 54), hetgeen de vereffenaar betwist, dan nog is daarmee geen afdoende verklaring gegeven voor de hiervoor genoemde incongruenties. Bij gebreke aan inzicht in de daadwerkelijk per leerling te verrichten werkzaamheden kan daaraan ook niet de conclusie worden verbonden dat voor de door OOBB gedane uitgaven wel een deugdelijke grondslag bestond.
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] hebben hun taak als bestuurder van OOBB onbehoorlijk vervuld door bewust de door NDS gedeclareerde bedragen te betalen in de wetenschap dat daarvoor een deugdelijke grondslag ontbrak. Daardoor valt hen een ernstig verwijt te maken. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] zijn dan ook aansprakelijk voor de schade die OOBB daardoor heeft geleden. 
      
    
    
      4.20.
      
        [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] hebben bij het vorenstaande samengespannen met (de bestuurders van) NDS. In dat verband is sprake van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 lid 1 BW. De onrechtmatige bijdrage van NDS heeft hierin bestaan dat zij bewust bedragen heeft gedeclareerd waarvan zij wist dat daarvoor geen deugdelijke grondslag bestond. De vereffenaar stelt dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] , allen bestuurders van NDS, daarvan hebben geweten en dat zij dat jarenlang op zijn beloop hebben gelaten. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] hebben die stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij hebben zich niet op het standpunt gesteld dat zij niet betrokken waren bij de facturatie door NDS aan OOBB en ook niet dat zij niet op de hoogte waren van de bedragen die NDS bij OOBB declareerde. Sterker nog, in hun stellingen ligt besloten dat zij geheel achter de handelswijze van NDS en de facturatie van NDS aan OOBB stonden. Daardoor moet worden aangenomen worden dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] betrokken waren, althans op de hoogte waren, van de valse facturatie door NDS aan OOBB en niet hebben ingegrepen teneinde te bewerkstelligen dat die onrechtmatige situatie zou eindigen. Aan eenieder van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] valt in dat verband dan ook persoonlijk een ernstig verwijt te maken en zij zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die OOBB daardoor heeft geleden. 
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank is met de vereffenaar van oordeel dat OOBB schade lijdt door de handelswijze van [gedaagden] ., nu daardoor ongerechtvaardigd gelden aan het vermogen van OOBB zijn onttrokken en OOBB dientengevolge niet in staat is om de ten onrechte verstrekte subsidiegelden aan de Staat/het Agentschap terug te betalen, waardoor zij een schuld aan de Staat heeft. De rechtbank verwerpt daarom het in dat verband gevoerde verweer van [gedaagden] . dat OOBB geen schade lijdt omdat zij de voorschotten niet aan de Staat heeft terugbetaald. 
      
    
    
      4.22.
      De vereffenaar stelt (primair) dat [gedaagden] . gehouden is tot betaling van een bedrag van € 2.368.431,54, nu zij dat bedrag (vanuit NDS) bij OOBB heeft gedeclareerd (exclusief btw) en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] vanuit OOBB dat bedrag aan NDS hebben betaald. De rechtbank is van oordeel dat – zoals de vereffenaar op zichzelf ook heeft erkend – niet kan worden aangenomen dat NDS helemaal geen werkzaamheden heeft verricht, nu uit de constateringen van de vereffenaar volgt dat er een aantal scholingstrajecten heeft plaatsgevonden en aan opleiders is betaald. De rechtbank zal daarom de primaire vordering afwijzen. 
      
    
    
      4.23.
      De vereffenaar stelt (subsidiair) dat andere sectoren die gebruik hebben gemaakt van dezelfde subsidieregeling voor soortgelijke activiteiten gemiddeld genomen ongeveer 20% in rekening hebben gebracht van hetgeen NDS heeft in rekening heeft gebracht. Zij begroot haar schade daarom (subsidiair) op € 2.365.802,16 en vordert (afgerond) een bedrag van € 2.250.000,00. [gedaagden] . heeft de deugdelijkheid van deze wijze van schadebegroting niet weersproken. Zij heeft evenmin aanknopingspunten aangedragen die zouden kunnen leiden tot begroting van de schade op een lager bedrag. Daarom moet het ervoor worden gehouden   dat voor de betaling van een bedrag van in totaal € 2.365.802,16 aan NDS geen grondslag bestond en OOBB in zoverre schade heeft gelden. De subsidiaire vordering van € 2.250.000,00 zal daarom worden toegewezen. Alle gedaagden zijn op grond van artikel 6:102 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de(zelfde) schade. Zij worden daarom hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 2.250.000,00 aan de vereffenaar. 
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank verwerpt in dat verband het verweer van [gedaagden] . dat zij niet kan worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag, omdat de vordering zou zijn verjaard. Op grond van artikel 3:310 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. [gedaagden] . poneert een blote stelling dat de vordering is verjaard en onderbouwt niet wanneer de vereffenaar volgens haar bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon en sindsdien meer dan vijf jaar zijn verstreken. 
      
      
      
        
          De vordering jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] (primair onder B)
        
      
    
    
      4.25.
      De vereffenaar stelt verder dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] daarnaast gehouden zijn tot betaling van € 4.394.047,00, minus het bedrag dat ter zake van de veroordeling tot betaling van € 2.250.000,00 wordt voldaan, zijnde de schade vanwege onbehoorlijk bestuur. Daaraan legt de vereffenaar ten grondslag dat [gedaagde sub 2] en De [gedaagde sub 4] naast de ongegronde betalingen aan NDS, betalingen aan derden  hebben gedaan waarvoor geen grondslag bestond. Volgens de vereffenaar gaat het met name om betalingen aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] gelieerde partijen. 
      
    
    
      4.26.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vereffenaar onvoldoende onderbouwd dat voor de betalingen aan de overige derden (ook) geen grondslag bestond. De vereffenaar erkent dat OOBB bedragen heeft betaald aan opleiders en dat scholingstrajecten hebben plaatsgevonden. Aan de enkele omstandigheid dat partijen die aan wie betalingen zijn verricht gelieerd waren aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] , kan niet de conclusie worden verbonden dat voor die betalingen (deels) geen grondslag bestond. Overige aanknopingspunten die in die richting zouden wijzen, zijn door de vereffenaar niet, althans onvoldoende, aangedragen. Daarmee kan er niet van worden uitgegaan dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] naast eerder bedoeld bedrag van € 2.250.00,00 een bedrag van € 2.144.047,00 (€ 4.394.047,00 min € 2.250.000,00) onregelmatig aan het vermogen van OOBB hebben onttrokken. Deze vordering zal daarom in zoverre worden afgewezen. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
    
    
      4.27.
      
        [gedaagden] . zullen worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 2.250.000,00, te vermeerderen met de gevorderde en niet weersproken wettelijke rente. 
      
    
    
      4.28.
      De rechtbank zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren en passeert in dat verband het verweer van [gedaagden] . dat een restitutierisico daaraan in der weg zou staan, omdat de vereffenaar heeft toegezegd de te executeren bedragen onder zich te houden in afwachting van de uitkomst van een eventueel hoger beroep en de rechtbank geen aanleiding heeft om aan die toezegging te twijfelen.
      
      
        
          De proceskosten 
        
      
    
    
      4.29.
      
        [gedaagden] . zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Nu [gedaagden] . daar geen verweer tegen heeft gevoerd, zal zij hoofdelijk in dat verband worden veroordeeld. De proceskosten worden aan de zijde van de vereffenaar vastgesteld op:
      - dagvaarding	€ 	116,89
      - griffierecht	€	4.200,00
      - beslagkosten	€	2.626,74
      - salaris advocaat	€	10.617,50 (2,5 punten × € 4.247,00)
      Totaal	€ 	17.561,13
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagden] . hoofdelijk om aan de vereffenaar te betalen een bedrag van € 2.250.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagden] . hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de vereffenaar tot dit vonnis vastgesteld op € 17.561,13;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken, voorzitter, en mr. M. Sanna en mr. M.R. Gans, leden, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2023. 
      
      
      
        typ: 710/mh
      
    
  
  
     Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 
  
  
     Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7011, Hoge Raad 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535
  
  
     Hoge Raad 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058