ECLI:NL:RBAMS:2023:2055, Rechtbank Amsterdam, 05-04-2023, C/13/708440 / HA ZA 21-907
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nieuwe stelling na bewijslevering door getuigen toelaatbaar, hoor en wederhoor

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/708440 / HA ZA 21-907
    
    
    
    
      
        Vonnis van 5 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BIC PROTEIN B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. M.A.M. Bannenberg te Vught,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HOLLAND REPAIR AND SERVICES B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. C. Banis te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna BIC en Holland Repair genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1Verder verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verder verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 17 augustus 2022 en de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor dat op 8 december 2022 is gehouden;
      
        
          het verzoek van BIC op grond van artikel 21 Rv;
        
        
          de reactie daarop van Holland Repair;
        
        
          de beslissing van de rechtbank waarbij het verzoek van BIC is afgewezen;
        
        
          de conclusie na enquête van Holland Repair;
        
        
          de (antwoord)conclusie na enquête tevens overlegging productie van BIC;
        
        
          het bezwaar van HORS tegen de (antwoord)conclusie na enquête en de daarbij overgelegde productie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
      2.1.
      In het tussenvonnis is Holland Repair opgedragen te bewijzen dat BIC ( [naam 2] ) aan Holland Repair ( [naam 1] ) heeft gezegd of heeft goedgevonden dat de maalplaten deze keer met één moer moesten/konden worden vastgezet en Holland Repair ( [naam 1] ) daarbij, overeenkomstig haar verplichting daartoe op grond van artikel 7:754 BW, BIC erop heeft gewezen dat het vastzetten van de maalplaten met één moer het substantiële risico met zich bracht dat de maalplaten zouden los raken.
      
    
    
      2.2.
      Holland Repair heeft [naam 3] [naam 1] als getuige laten horen. BIC heeft [naam 2] als getuige in contra-enquête laten horen.
      
    
    
      2.3.
      
        [naam 1] heeft als getuige verklaard dat hij op 3 augustus 2020, toen de maalplaten in de maalmolen van BIC werden vervangen, tegen [naam 2] (rechtbank: [naam 2] ) heeft gezegd dat de bouten die door BIC in verband met het werk ter beschikking werden gesteld, te kort waren omdat hij in één oogopslag zag dat de bouten te kort waren om in de sluitplaat te gaan en verder onvoldoende lengte hadden om daarop twee moeren te draaien, eentje om vast te zetten en de andere moer als contramoer. Blijkens de verklaring van [naam 1] is geprobeerd om bij twee bedrijven (Motorenco en Fabori) de juiste bouten te halen, maar die bouten waren niet bij die bedrijven voorradig. [naam 1] heeft tegen [naam 2] gezegd dat het werk maar gestopt moest worden omdat de juiste bouten er niet waren, maar dat [naam 2] gezegd heeft dat de molen moest draaien en dat er productie gemaakt moest worden. [naam 1] heeft [naam 2] gevraagd of hij dat wel zeker wist en gewezen op de krachten en trillingen die daarbij vrij komen. [naam 2] heeft toen nogmaals gezegd dat [naam 1] door moest gaan met het werk. Aldus [naam 1] in zijn verklaring als getuige.
      
    
    
      2.4.
      
        [naam 2] heeft als getuige verklaard dat op 3 augustus 2020 tussen hem en [naam 1] gesproken zal zijn over het vervangen van de bouten in verband met het monteren van de maalplaten. Volgens [naam 2] zijn er elders, bij Motorenco, nieuwe bouten gehaald, kennelijk omdat die niet bij BIC zelf voorradig waren. [naam 2] verklaart dat hij niet meer precies weet hoe die dag verder is verlopen. Nadat [naam 2] bij zijn verhoor is voorgehouden wat [naam 1] heeft verklaard, heeft [naam 2] in reactie daarop verklaard dat hij zich dat niet zo kan herinneren. “Ik bedoel daarmee dat ik niet kan zeggen dat wat [naam 1] heeft verklaard klink klare onzin is. Het is gewoon zo dat ik op dat punt geen herinnering heb aan 3 augustus 2020” en “ik durf  niet te zeggen of er tussen mij en [naam 1] een gesprek of gesprekje heef plaatsgevonden over het monteren met één moer. Ik weet dat niet meer”, aldus [naam 2] . 
      
    
    
      2.5.
      
        [naam 1] heeft dus verklaard dat de juiste bouten niet voorhanden waren, maar dat het werk desondanks is verricht met gebruikmaking van te korte bouten omdat [naam 2] vond dat met het werk verder gegaan moest worden: de molen moest draaien en er moest productie gemaakt worden, hoewel [naam 1] hem gezegd heeft dat het werk wat hem betreft gestopt moest worden. Daarbij is [naam 2] door [naam 1] gewezen op de krachten en trillingen die vrij komen. De verklaring van [naam 1] als getuige, die op voor de bewijsopdracht essentiële onderdelen overeenstemt met hetgeen hij bij de mondelinge behandeling op 6 april 2022 heeft verklaard, wordt niet weerlegd of ontzenuwd door de getuigenverklaring van [naam 2] . [naam 2] verklaart immers dat hij gewoonweg geen herinnering heeft aan de gebeurtenissen op 3 augustus 2020 die relevant zijn voor het bewijs. 
      
    
    
      2.6.
      Volgens BIC kan het bewijs desondanks niet ontleend worden aan de getuigenverklaring van [naam 1] . BIC voert daartoe aan dat indien hetgeen door [naam 1] wordt verklaard juist is, voor de hand zou hebben gelegen dat zijn waarschuwing aan [naam 2] met betrekking tot het gebruik van de korte bouten vergezeld zou zijn gegaan van een schriftelijke vastlegging daarvan per e-mail, app of iets dergelijks. 
      
    
    
      2.7.
      Vastlegging van de gang van zaken op 3 augustus 2020 per e-mail of app zou handig zijn geweest. Daarmee had deze procedure wellicht voorkomen kunnen worden of was het horen van getuigen misschien niet noodzakelijk geweest. Dat die vastlegging achterwege is gebleven, maakt – anders dan BIC meent – evenwel niet dat de verklaring van [naam 1] niet of minder geloofwaardig is. 
      
    
    
      2.8.
      Verder zou volgens BIC voor de hand hebben gelegen dat Holland Repair zich onmiddellijk na het vastlopen van de maalmolen op 18 augustus 2020 al zou hebben beroepen op het gebruik van te korte bouten op instructie van [naam 2] , ondanks de door [naam 1] gegeven waarschuwing. Dat Holland Repair dat standpunt niet onmiddellijk na het vastlopen van de maalmolen heeft ingenomen, wil evenmin zeggen dat de verklaring van [naam 1] dus bezijden de waarheid is.
      
    
    
      2.9.
      BIC brengt ook naar voren dat in een brief van 23 augustus 2021 van de verzekeraar van Holland Repair en in de conclusie van antwoord van Holland Repair beschreven wordt dat bij het monteren van de maalplaten gebruik is gemaakt van één moer omdat te weinig (borg)moeren beschikbaar waren en dus niet, zoals [naam 1] verklaart, omdat te korte bouten voorhanden waren. Ook om die reden kan volgens BIC geen geloof worden gehecht aan de verklaring van [naam 1] .
      
    
    
      2.10.
      Het is juist dat in de stukken tot en met de conclusie van antwoord door Holland Repair is beschreven dat de maalplaten zijn bevestigd met één moer in plaats van twee omdat BIC niet over voldoende (borg)moeren beschikte. Pas uit de verklaring die [naam 1] bij de mondelinge behandeling heeft afgelegd, komt voor het eerst naar voren dat het niet gaat om het ter beschikking stellen van te weinig (borg)moeren, maar om te korte bouten waarop vanwege de lengte slechts één moer gedraaid zou kunnen worden. De kern van hetgeen hier aan de orde is (zie rov. 3.3, 4.2, 4.4 en 5.1 van het tussenvonnis), is echter de vraag of juist is dat het door BIC ter beschikking gestelde materiaal verhinderde dat de maalplaten met twee moeren werden vastgezet – ongeacht of dat te weinig (borg)moeren of te korte bouten betreft – en of BIC ( [naam 2] ) ondanks waarschuwing van Holland Repair ( [naam 1] ) goed heeft gevonden dat de maalplaten met één moer werden gemonteerd. Die vraag kan aan de hand van de verklaring van [naam 1] bevestigend worden beantwoord. Dat het daarbij volgens de verklaring van [naam 1] gaat om te korte bouten en niet, zoals door Holland Repair in de gedingstukken is vermeld, om te weinig (borg)moeren, maakt voor de geloofwaardigheid van de verklaring van [naam 1] onvoldoende verschil. 
      
    
    
      2.11.
      Ook voert BIC echter aan dat de bouten die aan Holland Repair ter beschikking zijn gesteld niet te kort waren. Uit de getuigenverklaring van [naam 1] blijkt volgens BIC dat op die bout volgens hem weliswaar één moer gedraaid kan worden, maar niet zodanig dat boven die tweede moer dan nog vijf strepen schroefdraad overblijven, hetgeen volgens [naam 1] voor de juiste werking van die tweede moer wel noodzakelijk is. Het is volgens BIC echter niet noodzakelijk dat er boven de moer nog vijf strepen schroefdraad van de bout overblijven. Minimaal enkele millimeters volstaat, aldus BIC. Verder brengt BIC naar voren dat er behalve het gebruik van een tweede (borg)moer nog vijf andere, alternatieve methoden beschikbaar waren voor Holland Repair ( [naam 1] ) om een moer op een korte bout voldoende te borgen tegen het risico van lostrillen. BIC beroept zich daarbij op een rapportage van 6 februari 2023 van Microtechniek Service die door BIC bij conclusie na enquête is overgelegd. 
      
    
    
      2.12.
      Holland Repair heeft daartegen bezwaar gemaakt. Volgens haar is in dit stadium van de procedure geen plaats meer voor het maken van nieuwe verwijten aan haar adres en het overleggen van een nieuwe productie. 
      
    
    
      2.13.
      Dat bezwaar van Holland Repair is niet gegrond. Pas bij de mondelinge behandeling en het getuigenverhoor (zie rov. 2.10) is duidelijk geworden dat, anders dan Holland Repair tot dan toe zelf had betoogd, het bij het ter beschikking stellen van het materiaal door BIC niet gaat om te weinig moeren, maar om het ter beschikking stellen van (te) korte bouten. Die omstandigheid is dus door toedoen van Holland Repair zelf pas in een laat stadium van de procedure naar voren gekomen. BIC heeft daarop dus ook niet eerder kunnen reageren dan na het getuigenverhoor. Die reactie van BIC (zie rov. 2.11) is dan ook niet tardief en/of in strijd met de goede procesorde. 
      
    
    
      2.14.
      Op grond van het voorgaande is de stand van zaken nu als volgt. Uit de getuigenverklaring van [naam 1] blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat BIC ( [naam 2] ) heeft gezegd of heeft goedgevonden dat de maalplaten deze keer met één moer moesten/konden worden vastgezet en dat Holland Repair ( [naam 1] ) BIC erop heeft gewezen dat het vastzetten van de maalplaat met één moer het substantiële risico met zich bracht dat de maalplaten zouden los raken. Met andere woorden: Holland Repair is dus geslaagd in het haar opgedragen bewijs met als gevolg dat zij om die reden niet aansprakelijk zou zijn voor de door BIC gestelde schade (rov. 4.4 van het tussenvonnis). Dat kan alsnog anders worden indien juist blijkt, zoals BIC pas naar aanleiding van de getuigenverklaring van [naam 1] naar voren heeft kunnen brengen, dat afdoende borging ook met de aan Holland Repair ( [naam 1] ) ter beschikking gestelde bouten mogelijk was geweest, hetzij door een tweede (borg)moer dan wel door een alternatieve methode.
      
    
    
      2.15.
      Holland Repair heeft echter nog niet kunnen reageren op dat standpunt van BIC. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld door het nemen van een akte.  
      
        
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 3 mei 2023 voor het nemen van de in rov. 2.15 bedoelde akte aan de zijde van Holland Repair;
      
    
    
      3.2.
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier, op 5 april 2023.