ECLI:NL:OGHACMB:2023:33, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 10-03-2023, BON2021H00032
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bonaire. Opslagkosten olie. Toewijzing geldsom in kort geding. Bevoegdheid ondanks arbitrageclausule ogv artikelen 9 en 17 J UML (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)

Burgerlijke zaken over 2023
    Registratienummers: BON202100237- BON2021H00032
    Uitspraak: 10 maart 2023
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van de Republiek Venezuela
      
        PDVSA PETRÓLEO S.A., 
      
      gevestigd te Caracas, Venezuela, 
      appellante,
      in eerste aanleg gedaagde,
      gemachtigde: mr. E.J.J. Huizing,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Mr. Constantijn Michiel VAN LIERE, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap BONAIRE PETROLEUM CORPORATION N.V. (BOPEC),
      kantoorhoudende op Bonaire,
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg eiser,
      gemachtigde: mr. L.F.F.M. Drissen.
    
    
    
      Partijen worden hierna PPSA en de curator genoemd.
    
    
    
      
        Samenvatting
      
    
    
    
      Bopec exploiteert een terminal op Bonaire voor op- en overslag van olie, waar PPSA olie heeft opgeslagen. PPSA heeft een grote achterstand in betaling van opslagvergoedingen laten ontstaan, waarna Bopec in maart 2021 failliet is gegaan. Het Gerecht op Bonaire heeft in kort geding de vordering van de curator tot betaling van de achterstand en van de maandelijkse opslagvergoedingen toegewezen. Ook het Hof wijst deze vorderingen toe, alleen tot meer beperkte bedragen, omdat betaling van een deel van de vorderingen inmiddels door de curator is zekergesteld door beslag en verkoop van de opgeslagen olie aan derden. Het Hof acht toewijzing van deze aanzienlijke bedragen in kort geding voldoende spoedeisend, gelet op de speciale situatie van de terminal. Die terminal moet operationeel gehouden worden zolang er olie is opgeslagen en daaraan zijn kosten verbonden, terwijl de terminal daarnaast gereed gemaakt moet worden voor eventuele verkoop en doorstart van een opvolgende exploitant.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Het Hof heeft op 21 december 2021 en op 7 juni 2022 vonnissen gewezen in dit kort geding. In het vonnis van 21 december 2021 is een verzoek van de curator tot het stellen van zekerheid door PPSA voor de proceskosten afgewezen. In het vonnis van 7 juni 2022 is een verzoek tot tussenkomst dan wel voeging van een derde partij (Alphaville Holdings Limited) afgewezen, evenals verzoeken van beide partijen tot het stellen van zekerheid door Alphaville.
      
    
    
      1.2
      Voor het procesverloop tot dan toe wordt verwezen naar het vonnis van 7 juni 2022.
      
    
    
      1.3
      Nadien hebben beide partijen op de daarvoor nader bepaalde dag pleitnotities ingediend. 
      
    
    
      1.4
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA) is de nationale oliemaatschappij van Venezuela en houdt zich onder meer bezig met het winnen, produceren en vermarkten van olie. PPSA is een dochtermaatschappij van PDVSA, die zich onder meer bezighoudt met de opslag en de verkoop van olie van PDVSA. 
      
    
    
      2.2
      Bonaire Petroleum Corporation N.V. (Bopec) exploiteert een onderneming op Bonaire die zich bezighoudt met de op- en overslag van olie. Bopec maakt deel uit van een groep vennootschappen waarvan PDVSA de uiteindelijke aandeelhouder is. 
      
    
    
      2.3
      
         Vanaf 1 januari 2002 bestaat een overeenkomst op grond waarvan Bopec in opdracht van PPSA olieproducten opslaat in olietanks op het terrein van Bopec. Artikel 13.1 van die overeenkomst bevat een arbitrageclausule die onder meer luidt als volgt:
        
          “Unless otherwise specified and agreed between the Parties, any controversy or claim relating to this Agreement or the breach therof shall be settled by arbitration conducted in the English language by three (3) arbitrators in accordance with the Commercial Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce (ICC). (…) Nothing in this Agreement shall be construed to prevent any court having jurisdiction, from issuing injunctions, attachment orders or orders for other similar relief in aid of any arbitration commenced (or to be commenced) hereunder.(…)..”
        
      
      
    
    
      2.4
      Vanaf september 2017 heeft PPSA geen betalingen meer verricht aan Bopec in verband met de opslag van olie. 
      
    
    
      2.5
      Op 18 maart 2021 is het faillissement van Bopec uitgesproken met benoeming van de curator in zijn functie.
      
    
  
  
    
      3De procedure bij het Gerecht
    
    
      3.1
      De curator heeft (na vermindering van eis) gevorderd dat PDVSA wordt veroordeeld tot het betalen van 
      
        
          i) USD 44.598.885,29 aan achterstallige opslagkosten en 
        
        
          ii) USD 560.000 per maand dat de opslag van olie na 1 mei 2021 voortduurt,
        
      
      vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen.
      
    
    
      3.2
      Na verweer door PPSA heeft het Gerecht bij vonnis in kort geding van 1 juli 2021 PPSA veroordeeld tot betaling aan de curator van:
      
        
          i) USD 41.699.529,72 aan achterstallige opslagkosten, en
        
        
          ii) USD 560.000 per maand dat de opslag van olie voortduurt vanaf 1 mei 2021,
        
      
      vermeerderd met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, telkens vanaf datum opeisbaarheid tot aan voldoening en met veroordeling van PPSA in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
      
    
    
    
      4.1
      Aangezien het hier gaat om verbintenissen uit een overeenkomst die op Bonaire wordt uitgevoerd is het Gerecht op Bonaire en daarmee het Hof bevoegd van deze vorderingen kennis te nemen. Het Gerecht heeft in navolging van de stellingen van partijen het recht geldend op Bonaire toegepast; daartegen is geen voldoende kenbare grief gericht, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan.
      
      
        
          Bevoegd ondanks arbitrageclausule
        
      
      
    
    
      4.2
      Het Gerecht heeft zich ondanks het beroep van PPSA op de arbitrageclausule bevoegd geacht van deze vorderingen in kort geding kennis te nemen (op grond van artikel 17J UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, hierna UML), welke regeling krachtens artikel 1020 lid 1 Rv BES van toepassing is in geval van arbitrage. Grief 1 van PPSA richt zich tegen dit oordeel.
      
    
    
      4.3
      
        Ook het Hof acht de overheidsrechter in kort geding bevoegd van de vorderingen kennis te nemen. Met het Gerecht is het Hof van oordeel dat deze bevoegdheid kan worden gebaseerd op artikel 17J UML, waarin staat vermeld dat de overheidsrechter bevoegd is tot het treffen van voorlopige voorzieningen in verband met een arbitrage. Dit is ook te lezen in artikel 9 UML:
        
          “It is not incompatible with an arbitration agreement for a party to request, before or during arbitral proceedings, from a court an interim measure of protection and for a court to grant such measure.” Dit artikel, evenals de toelichting daarop (Explanatory Note, randnummer 22, p.29), maakt eveneens duidelijk dat een arbitrageclausule een beoordeling in kort geding van de overheidsrechter niet uitsluit. Ten slotte volgt dit ook uit de bewoordingen aan het slot van het hiervoor (in 2.3) geciteerde artikel 13.1 van de overeenkomst tussen partijen, waar staat dat “any court” voorzieningen kan treffen “in aid of any arbitration commenced (or to be commenced)”. Naar voorshands oordeel van het Hof betekent “to be commenced” niet dat er concrete voornemens moeten zijn om een arbitrageprocedure te beginnen, maar dat “any court” ook al voorzieningen kan treffen als die van nut zijn in een geschil dat, indien erover geprocedeerd zou worden, aan een arbiter zou moeten worden voorgelegd.
      
      
      
        
          Spoedeisend belang 
        
      
      
    
    
      4.4
        PPSA maakt met grief 2 bezwaar tegen het oordeel van het Gerecht dat de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de boedel een spoedeisend belang heeft bij deze vorderingen. De curator heeft in eerste aanleg en hoger beroep (samengevat) het volgende aangevoerd als onderbouwing van het spoedeisend belang van de boedel bij inning van de vorderingen op PPSA.
      
    
    
      4.5
      PPSA heeft tot en met medio 2018 regelmatig olie opgeslagen in de olietanks op het terrein van Bopec. De bedrijfsvoering van Bopec (een terrein van 1,6 miljoen m2 met 33 tanks en andere installaties) dreef grotendeels op de inkomsten uit de overeenkomst met PPSA. Mede als gevolg van de Amerikaanse sancties tegen Venezuela kon PPSA niet meer aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldoen en dit heeft uiteindelijk geleid tot het faillissement van Bopec. 
      
    
    
      4.6
      Het faillissement neemt niet weg dat de olieterminal operationeel moet worden    gehouden met een beperkt team dat beheers- en beveiligingswerkzaamheden verricht op het terrein van Bopec. Het terrein van Bopec kan vanwege risico’s voor mens en milieu niet onbeheerd worden gelaten en de boedel moet doorlopend voldoen aan veiligheids- en milieuvoorschriften die gelden op grond van vergunningen die de overheid aan Bopec heeft verleend. De onderneming moet dus worden voortgezet, voornamelijk vanwege de bewaring van olie van PPSA en dit brengt forse boedelkosten met zich mee die de boedel niet kan dragen.
      
    
    
      4.7
      Om deze urgente en problematische situatie het hoofd te kunnen bieden zijn inkomsten nodig. De enige mogelijkheid om die te verkrijgen is het afdwingen van de betalingsverplichtingen van PPSA (door het verkrijgen van een executoriale titel met de mogelijkheid tot verhaal van de vorderingen op de opgeslagen olie). Zodra olie uit de opslag kan worden gehaald en kan worden verkocht aan derden verdwijnt gaandeweg de noodzaak het terrein te blijven beheren en verminderen de kosten en risico’s voor de boedel (en daarmee de risico’s op een onveilige situatie bij Bopec voor het eiland Bonaire). 
      
    
    
      4.8
       Het Hof is van oordeel dat deze stellingen van de curator voldoende spoedeisend belang opleveren, zowel ten tijde van de bestreden uitspraak als ook nu nog, mede gelet op het volgende. PPSA heeft deze stellingen in haar memorie van grieven in feite ook niet betwist, maar heeft er met name op gewezen dat executie van een in dit kort geding uitgesproken toewijzend vonnis, door verhaal te nemen op in beslag genomen olie, niet tot enige opbrengst zou kunnen leiden wegens een laad- en losverbod van de overheid dat gold voor die opgeslagen olie. Mede in het licht van door partijen in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten, die hierna bij de verdere beoordeling betrokken zullen worden, gaat dit verweer niet op en is voldoende aannemelijk dat toewijzing in dit kort geding wel degelijk tot enige opbrengst kan leiden.
      
      
        
          Voldoende belang bij toewijzing geldvorderingen nu
        
      
      
    
    
      4.9
      Beoordeeld moet worden of de curator ook op het moment van het wijzen van deze uitspraak van het Hof nog voldoende (spoedeisend) belang heeft bij het toewijzen van deze aanzienlijke geldsommen in kort geding. Daarbij moet het bestaan van de vorderingen voldoende aannemelijk zijn, feiten en omstandigheden aanwezig zijn die spoedeisend een onmiddellijke voorziening vereisen en moeten de belangen van partijen (waaronder een eventueel restitutierisico) tegen elkaar worden afgewogen. Daarbij zijn de volgende feiten van belang, die zich kennelijk hebben voorgedaan nadat de eerste processtukken in hoger beroep (memorie van grieven en memorie van antwoord) waren ingediend.
      
    
    
      4.10
      Alphaville Holdings Limited heeft op 2 december 2021 384.410 aan PPSA toebehorende vaten olie (de Alphaville olie, die in tank 1907 was opgeslagen) gekocht voor ANG 200.000. De curator oefent met gebruikmaking van een toewijzend kortgedingvonnis een retentierecht uit op deze olie en brengt Alphaville USD 260.000 per maand in rekening aan opslagkosten. Daarbij heeft de curator dus geen hinder van het laad- en losverbod.
      
    
    
      4.11
      Orim Energy International Ltd heeft op 22 februari 2022 216.940 aan PPSA toebehorende vaten olie (de Orim olie, die in tank 1933 was opgeslagen) gekocht voor USD 11.900.000. In maart 2022 is de Orim olie afgevoerd met gebruikmaking van een tijdelijke ontheffing van het laad- en losverbod. 
      
    
    
      4.12
      In tank 1933 bevindt zich nog olie die toebehoort aan Commerchamp S.A. (de Commerchamp olie). 
      
    
    
      4.13
      Uit het voorgaande volgt dat het laad- en losverbod het voor de curator niet onmogelijk maakt om inkomsten voor de boedel te genereren op basis van een toewijzend kortgedingvonnis. Voorshands is niet aannemelijk dat de mogelijkheden daartoe zo beperkt zijn dat om die reden de curator geen (spoedeisend) belang zou hebben bij zijn vordering.
      
      
        
          Bestaan vordering voldoende aannemelijk
        
      
      
    
    
      4.14
      Het Hof acht het bestaan van een aanzienlijke vordering van de boedel van Bopec op PPSA wegens opslagkosten voldoende aannemelijk. 
      
    
    
      4.15
      PPSA heeft zich beroepen op schuldeisersverzuim van Bopec en daarmee op haar bevoegdheid tot opschorting van betaling, omdat er vanaf 10 mei 2019 geen olie uit de opslagtanks kon worden afgevoerd door PPSA. Dit beroep gaat niet op, omdat voorshands aannemelijk is dat deze omstandigheid niet aan Bopec is toe te rekenen (als bedoeld in art. 6:58 BW), zodat die omstandigheid Bopec niet in schuldeisersverzuim heeft gebracht. Het Gerecht heeft aangenomen dat PPSA al vanaf september 2017 in gebreke is met betaling van opslagkosten en daar heeft PPSA geen grief tegen gericht. Mede op grond van de hiervoor in 4.5 tot en met 4.7 genoemde stellingen van de curator, die niet of onvoldoende gemotiveerd betwist zijn door PPSA, acht het Hof daarom voorshands voldoende aannemelijk dat deze betalingsachterstand een belangrijke hinderpaal was voor Bopec om voldoende onderhoud te plegen aan de terminal en dat dit een factor was die geleid heeft tot het laad- en losverbod. PPSA heeft overigens ook onvoldoende gesteld om in dit kort geding te kunnen aannemen dat deze feitelijke gang van zaken naar Venezolaans recht wel schuldeisersverzuim oplevert.
      
    
    
      4.16
      Het Gerecht is uitgegaan van een totale vordering van (de boedel van) Bopec op PPSA per eind april 2021 van USD 41.699,72. Het Gerecht heeft zich daarbij gebaseerd op de vermelding van deze vordering in de (ook door PDVSA) goedgekeurde jaarcijfers van Bopec over 2019, heeft daarbij door Bopec overgelegde (overzichten) van openstaande facturen betrokken en heeft daarop nog correcties aangebracht wegens ten onrechte in rekening gebrachte ABB (Algemene Bestedingsbelasting). 
      
    
    
      4.17
      PPSA heeft in hoger beroep tegen deze berekening bezwaren geuit, die echter niet opgaan, mede gelet op de uitleg die de curator heeft gegeven als reactie op deze bezwaren. De hoogte van de vordering op PPSA die vermeld staat in de jaarcijfers 2019 van Bopec, gelezen in samenhang met het totaal van de openstaande facturen per eind 2021 (met correcties), vormt in dit kort geding een voldoende aanwijzing voor de aannemelijkheid van de hoogte van de vordering, zoals die door het Gerecht is vastgesteld. 
      
    
    
      4.18
      Vanwege de hiervoor in 4.11 genoemde nieuwe omstandigheid (de verkoop van de Orim olie voor USD 11.900.000) moet worden aangenomen dat de curator inmiddels met deze verkoopopbrengst de vordering op PPSA heeft kunnen terugbrengen. Het Hof acht daarom (op basis van de in de pleitnotities van augustus 2022 verstrekte gegevens) aannemelijk dat de stand van de vordering van Bopec op PPSA nu nog in elk geval USD 30.000.000,- bedraagt. 
      
      
        
          Onmiddellijke voorziening noodzakelijk
        
      
      
    
    
      4.19
       De curator heeft aangevoerd dat (nog steeds) noodzaak bestaat tot toewijzing van dit aanzienlijke geldbedrag als spoedeisende voorziening. Zolang er nog olie is opgeslagen op de Bopec-terminal moet de curator de onderneming voortzetten en beheer- en beveiligingswerkzaamheden laten uitvoeren. Daarnaast moeten er verbeter- en herstelwerkzaamheden worden uitgevoerd om een uiteindelijke verlading van alle olieproducten mogelijk te maken en de olieterminal gereed te maken voor verkoop aan en doorstart van een opvolgende exploitant. Voor het betalen van deze activiteiten heeft de curator slechts beperkte liquide middelen beschikbaar, zodat niet alle boedelcrediteuren betaald kunnen worden. De aanwezige boedelbestanddelen zijn nodig voor de genoemde werkzaamheden en kunnen dus niet te gelde gemaakt worden. Het resultaat van een (arbitrale) bodemprocedure kan daarom niet worden afgewacht, aldus de curator.
      
      
        
          Belang boedel weegt zwaarder dan belangen PPSA
        
      
      
    
    
      4.20
      Gelet op deze omstandigheden, die PPSA niet of onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, acht het Hof het belang van de boedel bij het nu verkrijgen van een titel zwaarwegend. PPSA heeft aangevoerd dat er gelet op de stand van de boedel een reëel restitutierisico bestaat, als zou blijken dat de boedel tot terugbetaling gehouden is. PPSA betwist echter niet dat de openstaande facturen (ooit) betaald moeten worden, maar voert slechts (een beperkt) verweer tegen de huidige opeisbaarheid en hoogte van die vorderingen. Mede gelet hierop weegt dit restitutierisico niet op tegen het zwaarwegende belang van de boedel bij executie op dit moment.
      
      
        
          Beperkte toewijzing vordering 1
        
      
      
    
    
      4.21
      Dit leidt tot de conclusie dat de vordering sub 1 zal worden toegewezen (bij wijze van voorschot) tot een bedrag van USD 30.000.000. 
      
      
      
        
          Beperkte toewijzing vordering 2
        
      
      
    
    
      4.22
       Het Gerecht heeft PPSA ook veroordeeld om de maandelijkse opslagvergoeding te betalen tot een bedrag van USD 560.000. PPSA heeft aangevoerd dat zij gelet op de verkoop van de Alphaville olie op 2 december 2021 en de Orim olie op 22 februari 2022 nog slechts ten hoogste een vergoeding van USD 300.000,- per maand verschuldigd is, te weten een vergoeding voor opslag van olie in tank 1933. Nu de curator ook zelf heeft gesteld dat de boedel vanaf 1 januari 2022 nog slechts          USD 300.000 per maand in rekening kan brengen aan PPSA (en ook nog slechts dat bedrag in rekening brengt) voor de opslag in tank 1933, zal vordering 2 worden toegewezen als hierna te melden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.23
      Het vonnis zal omwille van de duidelijkheid van het dictum geheel worden vernietigd, waarna de vorderingen worden toegewezen zoals hiervoor overwogen en hierna te melden.
      
    
    
      4.24
      PPSA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de hoofdprocedure in beide instanties, waarbij het Hof de kostenveroordeling van het Gerecht zal overnemen en voor de salaris van de gemachtigde in het hoger beroep appeltarief 5 zal toepassen.
      
    
    
      4.25
      De curator zal de kosten van het incident tot zekerheidstelling van PPSA (1 punt, tarief 5) dienen te dragen, omdat zijn vordering is afgewezen in het vonnis in het incident van 21 december 2021.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof, rechtdoende in kort geding:
      
      
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt PPSA om bij wijze van voorschot aan de curator te betalen 
        USD 30.000.000, vermeerderd met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, telkens met ingang van de datum waarop iedere opslagvergoeding opeisbaar werd tot de dag van de algehele voldoening; 
      
      
      
        veroordeelt PPSA om aan de curator te betalen:
        -vanaf 1 mei 2021 tot aan 1 januari 2022 USD 560.000 per maand;
        -vanaf 1 januari 2022 en zolang als de opslag van olie ten behoeve van PPSA voortduurt USD 300.000 per maand;
        vermeerderd met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, telkens met ingang van de datum waarop iedere opslagvergoeding opeisbaar werd tot de dag van de algehele voldoening;
      
      
      
        veroordeelt PPSA in de kosten van de procedure bij het Gerecht aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op USD 5.232 aan verschotten en salaris van de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van het bestreden vonnis van het Gerecht tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        veroordeelt PPSA in de kosten van hoger beroep aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op USD 3.351 aan salaris voor de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis van het Hof tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        veroordeelt de curator in de kosten van het incident tot zekerstelling (zoals bedoeld in het vonnis van het Hof van 21 december 2021), tot op heden aan de zijde van PPSA begroot op USD 1.117, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis van het Hof tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin, C.G. ter Veer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 10 maart 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.