ECLI:NL:CBB:2023:163, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-03-2023, 22/67
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Appellante voert aan dat zij een startende onderneming is in de zin van de SVL. In dat verband zet zij uiteen welke wijzigingen hebben plaatsgevonden in de structuur van de groep ondernemingen waarvan zij deel uitmaakt. Het College is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een startende ondernemer. Er is namelijk sprake van een voortzetting van een bestaande onderneming. In de woorden van appellante zelf: enkel de juridische huls van waaruit de winkel wordt geëxploiteerd is gewijzigd.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/67 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 maart 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante ( [naam 1] ),
    (gemachtigde: mr. G.D.C.G. Smeets)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (de minister)
    (gemachtigden: mr. M. van den Brink en C. Zieleman).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 12 juli 2021 (het primaire besluit) heeft de minister de aanvraag van [naam 1] voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) voor het eerste kwartaal van 2021 afgewezen. 
    
    
    
      Met het besluit van 26 november 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      
        [naam 1] heeft aanvullende beroepsgronden ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 12 januari 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen. Aan de zijde van [naam 1] is ook verschenen [naam 2] MSc (belastingadviseur).
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure 
        
      
    
    2. [naam 1] exploiteert een [naam 3] te [woonplaats] . Zij heeft op 21 juni 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021. 
    
    3. De minister heeft de aanvraag afgewezen. [naam 1] kan namelijk niet worden aangemerkt als een startende onderneming omdat de inschrijfdatum in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) van alle verbonden MKB-ondernemingen die deel uitmaken van de groep waarvan [naam 1] deel uitmaakt, niet op of na 1 oktober 2019 ligt (artikel 2.1.1, tweede en derde lid, van de SVL). 
    
    
      
        Standpunt van [naam 1]
      
    
    
    
      4.1
      De SVL-subsidieaanvraag van 21 juni 2021 is naar zeggen van [naam 1] vooral ingediend om een rechtsingang te krijgen waarin de bijzondere situatie van [naam 1] aan de minister kon worden voorgelegd. Aanvankelijk meende [naam 1] namelijk dat zij niet voldeed aan de voorwaarden voor de TVL en heeft zij niet binnen de daarvoor geldende termijn een aanvraag ingediend. Inmiddels stelt zij zich op het standpunt dat zij materieel wel aan de voorwaarden van de TVL voldoet. [naam 1] verzoekt dan ook primair te beslissen dat haar een TVL subsidie voor Q1 2021 wordt toegekend.  
      
    
    
      4.2
      Subsidiair voert [naam 1] aan dat zij een startende onderneming is in de zin van de SVL. In dat verband zet zij uiteen welke wijzigingen hebben plaatsgevonden in de structuur van de groep ondernemingen waarvan zij deel uitmaakt. In de aanvullende beroepsgronden heeft [naam 1] , onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 1 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:740), naar voren gebracht dat artikel 2.1.1, derde lid, van de SVL onverbindend is verklaard en zij dus niet meer aan deze bepaling hoeft te voldoen. Zij verzoekt daarom te beslissen dat haar een SVL-subsidie dient te worden verleend.  
      
      
        
          Standpunt van minister
        
      
      
    
    
      5.1
      
        [naam 1] heeft op 23 december 2021 aangegeven dat de SVL-aanvraag van 21 juni 2021 als een aanvraag voor de TVL van Q1 2021 dient te worden beschouwd. Die aanvraag is op 24 januari 2022 afgewezen wegens een niet verschoonbare te late indiening. Deze afwijzing staat in rechte vast omdat [naam 1] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Op de zitting heeft de minister zich verder op het standpunt gesteld dat hij niet is gehouden om een aanvraag om subsidie op grond van de SVL naar een TVL-aanvraag om te zetten als die aanvraag niet is gedaan binnen de aanvraagperiode voor de TVL. Dit is ook door het College bevestigd in zijn uitspraak van 1 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:738). 
      
    
    
      5.2
      De minister stelt dat de aanvraag om subsidie op grond van de SVL terecht is afgewezen. In het verweerschrift is de minister weliswaar nog uitgegaan van het bestaan van de weigeringsgrond van artikel 2.1.1, derde lid, van de SVL (groepsonderneming) maar hij is inmiddels ingehaald door de door [naam 1] aangehaalde uitspraak van het College van 1 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:740). Dit maakt echter niet dat [naam 1] alsnog in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de SVL; [naam 1] kan namelijk niet worden aangemerkt als een startende ondernemer. In dat verband merkt de minister op dat alleen de huls van de onderneming is aangepast, terwijl de technische kant nog hetzelfde is gebleven. Daarom is er sprake van een voortzetting. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
      
        6.	Het College stelt voorop dat deze procedure uitsluitend ziet op de afwijzing van de aanvraag om een subsidie op grond van de SVL. Wat [naam 1] inhoudelijk aanvoert over de TVL valt dan ook buiten dit geding. Overigens heeft verweerder het bezwaarschrift van appellante van 21 juli 2021 tegen de afwijzing van de SVL-aanvraag aangemerkt als een pro forma aanvraag om een TVL-subsidie voor Q1 2021. Tegen de daarop gevolgde afwijzing van 22 januari 2022 heeft appellante geen bezwaar gemaakt. Deze staat dus in rechte vast. 
      
      
    
    
      7.1
      Over de afwijzing van de SVL-aanvraag overweegt het College als volgt.	In de door [naam 1] aangehaalde uitspraak van 1 november 2022 heeft het College geoordeeld dat artikel 2.1.1, derde lid, van de SVL, de toets aan het verbod van willekeur, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, niet kan doorstaan. Dit gaf voor het College aanleiding om deze bepaling onverbindend te verklaren. Deze bepaling had de minister dus niet aan de afwijzing van deze aanvraag ten grondslag mogen leggen.
      
    
    
      7.2
      Verweerder heeft in het verweerschrift echter tevens betoogd dat appellante geen echte starter is omdat zij op 10 juni 2020 is opgericht met het doel de exploitatie van het [naam 3] juridisch te scheiden van het pand waarin de winkel is gevestigd. Daarover overweegt het College als volgt. 
      
    
    
      7.3
      Uit twee uitspraken van het College van 29 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:138 en ECLI:NL:CBB:2022:139) volgt dat een gewijzigde juridische verschijningsvorm van een onderneming niet zonder meer meebrengt dat sprake is van een nieuwe onderneming. Ook de kenmerkende eigenschappen van de onderneming moeten worden meegenomen: bijvoorbeeld of de nieuwe eigenaar de onderneming inclusief handelsnaam, vaste activa, personeel en klantenbestand heeft overgenomen, of sprake is van hetzelfde vestigingsadres en of sprake is van dezelfde bedrijfsactiviteiten. Als de kenmerkende eigenschappen van de onderneming bij de inschrijving van de onderneming in het handelsregister niet zijn gewijzigd, moet worden aangenomen dat de onderneming dezelfde – in artikel 1 van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies bedoelde – eenheid is gebleven. Weliswaar gaan deze uitspraken over de toepassing van TVL, maar zoals uit de toelichting op de SVL blijkt, is bij de SVL zoveel mogelijk aangesloten bij de TVL. Om die reden is de motivering in die uitspraken over de TVL in dit geval van overeenkomstige toepassing. 
      
    
    
      7.4
      Vanaf de oprichting is het [naam 3] -filiaal te [woonplaats] steeds binnen dezelfde structuur geëxploiteerd met Beheermaatschappij [naam 5] B.V. aan het hoofd. Het filiaal was ondergebracht in de dochtermaatschappij [naam 1] B.V. (KvK-nummer [nummer 1] ). Daaronder vielen zowel de exploitatie van het winkelpand als de exploitatie van de winkel. Op 10 juni 2020 vond een juridische herstructurering plaats. De exploitatie van de winkel en het winkelpand werden gescheiden. Alle activa en passiva verbonden aan de exploitatie van het [naam 4] zijn overgedragen aan de toen nieuw opgerichte [naam 1] B.V. (KvK-nummer [nummer 2] ) en de exploitatie van het pand vond vanaf dat moment plaats door [naam 6] B.V. onder het KvK-nummer dat voorheen beide activiteiten omvatte. In de woorden van [naam 1] zelf: enkel de juridische huls van waaruit de winkel wordt geëxploiteerd is gewijzigd. Het College is daarom, met de minister, van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een startende ondernemer. Er is namelijk sprake van een voortzetting van een bestaande onderneming.
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
      8. De minister heeft terecht geconcludeerd dat [naam 1] niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de SVL. Het College zal het beroep daarom ongegrond verklaren.
      
      9. In het feit dat de minister het standpunt dat [naam 1] niet kan worden aangemerkt als een startende onderneming eerst in het verweerschrift heeft aangevoerd en van een valide motivering heeft voorzien, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door [naam 1] betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en de minister te veroordelen in de proceskosten van [naam 1] in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan [naam 1] te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 1.674,-.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. I. M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. I.M. Ludwig		w.g. K. Naganathar
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 1.1. (begripsbepalingen)
    
    
    1. In deze regeling wordt verstaan onder:
    
      algemene de-minimisverordening: verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie van 18 december 2013 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun (PbEU 2013, L 352);
      (…)
      groep: twee of meer verbonden MKB-ondernemingen die kwalificeren als één onderneming als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening;
      (…)
      verbonden MKB-onderneming: een MKB-onderneming die met een andere MKB-onderneming een van de banden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening onderhoudt;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021.
    2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020;
      d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op de peildatum is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op de peildatum is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
      e. die:
      1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
      –ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
      –een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
      2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
    
    3 In aanvulling op het tweede lid, wordt de subsidie enkel verstrekt aan een MKB-onderneming die deel uitmaakt van een groep, indien de inschrijfdatum in het handelsregister van alle verbonden MKB-ondernemingen die deel uitmaken van die groep op of na 1 oktober 2019 ligt.
    (…)
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      “Artikel 2.2.6. (aanvraagperiode)
    
    1. Een aanvraag kan worden ingediend in de periode van 15 februari 2021 tot en met 18 mei 2021.
    2. Aanvragen kunnen worden ingediend vanaf 12.00 uur op de in het eerste lid genoemde begindatum en zijn tijdig ingediend indien zij op de in het eerste lid genoemde einddatum vóór 17.00 uur zijn ontvangen.”