ECLI:NL:RBOBR:2023:1976, Rechtbank Oost-Brabant, 25-04-2023, 21/1569
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Subsidie o.g.v. de NOW-2. De subsidie is volgens de regelgeving juist vastgesteld en het te veel betaalde voorschot a.g.v. de subsidieverlening is terecht teruggevorderd. Voor eiser pakt de verschuiving van de peilmaand voor de subsidieverlening t.o.v. de NOW-1 nadelig uit, zoals bij meer werkgevers het geval kan zijn, maar dat maakt niet dat daarom van de wettelijk vastgestelde peilmaand moet worden afgeweken. Bij de beslissing tot terugvordering heeft de minister aanvankelijk de belangenafweging om daartoe over te gaan niet kenbaar gemotiveerd. De beslissing op bezwaar is om die reden niet zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd. Het beroep is daarom gegrond en de beslissing op bezwaar wordt vernietigd. Omdat de minister deze motivering alsnog in de beroepsfase heeft gegeven laat de rechtbank de rechtsgevolgen van de vernietigde beslissing op bezwaar in stand.

RECHTBANK OOST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: SHE 21/1569
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser] , uit [plaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. C.R. Post),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister 
    (gemachtigde: E.A.M. Vervoort-Ter Haar).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen het besluit van de minister dat eiser een deel van het door hem verkregen voorschot van de tegemoetkoming voor de tweede tijdelijke noodmaatregel voor overbrugging van werkgelegenheid (NOW-2) moet terugbetalen, namelijk € 11.285,-.
    
    2. Eiser is het niet eens met dit besluit en is hiertegen in bezwaar gegaan. Met het besluit op bezwaar van 19 mei 2022 (het bestreden besluit) is de minister bij zijn beslissing gebleven dat eiser het teveel ontvangen voorschot moet terugbetalen. Daarom heeft eiser een beroepschrift ingediend 
    
    3. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    4. De rechtbank heeft het beroep op 14 maart 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben [naam] , de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van de minister deelgenomen. 
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    5. De rechtbank beoordeelt of de minister terecht heeft beslist dat eiser € 11.285,- moet terugbetalen, die hij als voorschot op de NOW-2 tegemoetkoming heeft ontvangen. De rechtbank doet dit aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd. 
    
    6. De rechtbank is van oordeel dat de minister terecht heeft besloten om € 11.285,- terug te vorderen van eiser. Dit betekent dat eiser daarin geen gelijk krijgt. Wel krijgt eiser gelijk in zijn stelling dat het besluit van de minister niet goed is gemotiveerd. Daarom wordt het beroep gegrond verklaard en zal het bestreden besluit worde vernietigd. De rechtbank zal de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laten. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen. 
    
    
      
        Feiten en omstandigheden
      
    
    
    7. Eiser heeft op 27 juli 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2. In het besluit van 4 augustus 2020 is aan eiser een tegemoetkoming toegekend van € 19.281,- waarvan € 15.424,- als voorschot is uitbetaald. Hierbij is uitgegaan van een loonsom van € 19.128,- op basis van de (in de regeling voorgeschreven) referentiemaand maart 2020 en een omzetverlies van 80%.
    
    8. Op 22 maart 2021 heeft eiser een aanvraag ingediend voor de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming. In het besluit van 8 april 2021 heeft de minister de tegemoetkoming definitief vastgesteld op € 4.139,-. Hierbij is uitgegaan van een loonsom van € 12.275,- en een omzetverlies van 53%. Omdat de definitieve tegemoetkoming lager is dan het voorschot dat eiser heeft ontvangen, vordert de minister € 11.285,- terug. 
    
    
      
        Standpunten van partijen
      
    
    
    
      
        Het standpunt van eiser
      
    
    9. Eiser voert aan dat het doel van de NOW-2 regeling is om een werkgever tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten bij een acute daling van de omzet door buitengewone omstandigheden. Op deze manier kunnen werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst houden voor de uren die zij werkten voor de terugval. Eiser voldoet aan dit doel. 
    
    10. Eiser is een scheepvaartbedrijf. In de maand maart worden extra werkzaamheden uitgevoerd ter voorbereiding op het vaarseizoen dat ongeveer loopt van april tot oktober. Ter uitvoering van deze werkzaamheden heeft eiser in maart 2020 iemand tijdelijk aangenomen. De rest van het jaar zou het vaarseizoen worden voortgezet met de vaste werknemer. Indien nodig wordt eiser in het vaarseizoen ondersteund door seizoenskrachten. Juist voor de loonkosten van de vaste werknemer heeft eiser een aanvraag voor de NOW-2 ingediend. Op basis van een omzetverlies van 53% zou eiser recht hebben op een tegemoetkoming van € 12.276,- en eiser vindt het onredelijk dat dit bedrag gecorrigeerd wordt vanwege de benodigde seizoensarbeid. 
    
    11. Bij de wijziging van de NOW-1 naar de NOW-2 heeft het kabinet de referentiemaand verschoven van januari naar maart. Dit is gedaan om de seizoensbedrijven tegemoet te komen die vaak vanaf de maand maart meer personeel in dienst hebben dan in januari. Eiser is ook een seizoensbedrijf, maar heeft alleen in maart meer personeel in dienst zodat deze wijziging voor hem juist verkeerd en onevenredig uitpakt. Uit de aangiften loonheffingen blijkt dat de loonsom niet alleen voorafgaand aan maart 2020, maar ook na maart 2020 veel lager was dan de loonsom in maart. De loonsom in maart 2020 was dus buitensporig hoog door het seizoenswerk. Er is geen sprake geweest van ontslag van een werknemer, aldus eiser. Daarom moet de maand maart volgens eiser niet als referentiemaand worden beschouwd. 
    
    12. Volgens de NOW-2 regeling wordt, als er geen loongegevens over maart 2020 bekend zijn, uitgegaan van de loongegevens over november 2019. Volgens eiser is gelet hierop enig maatwerk mogelijk: ook de situatie waarin geen redelijke en reële loongegevens beschikbaar zijn kan onder deze bepaling vallen. Eiser wijst erop dat ook de minister heeft aangegeven dat de NOW-regeling een generiek karakter kent, maar dat in bezwaar gekeken kan worden of maatwerk mogelijk is. Eiser vindt dat ook in zijn situatie van november 2019 kan worden uitgegaan.
    
    13. Tot slot wijst eiser erop dat de minister zijn berekeningen alleen formeel heeft getoetst aan de wetgeving. Op geen enkele manier heeft de minister de specifieke situatie van eiser in zijn beoordeling meegenomen en bepaald of maatwerk mogelijk is. Volgens eiser is het bestreden besluit daarom onzorgvuldig tot stand gekomen, althans onvoldoende gemotiveerd.
    
    
      
        Het standpunt van de minister
      
    
    14. In reactie op het beroepschrift schrijft de minister dat de berekening van de definitieve tegemoetkoming volgens de regels van de NOW-2 is gebeurd. Er heeft een correctie plaatsgevonden, omdat er sprake was van een gedaalde loonsom ten opzichte van de referentiemaand. Dit is dwingendrechtelijk voorgeschreven en er is geen hardheidsclausule opgenomen. 
    
    15. Ook vindt de minister dat het loon van november 2019 niet tot uitgangspunt kan worden genomen. Alleen wanneer er geen loongegevens over de maand maart 2020 bekend zijn, kan volgens de NOW-2 regeling worden uitgeweken naar november 2019. Afwijking hiervan is, wegens het dwingendrechtelijke karakter van de regeling niet mogelijk. 
    
    16. Tot slot is er volgens de minister geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. De NOW is een noodmaatregel die snel veel werkgevers duidelijkheid moest geven. De regeling heeft daarom een generiek karakter en er kan niet steeds maatwerk worden geboden. De NOW kan voor sommige werkgevers nadelig uitpakken, maar dat wil niet zeggen dat er strijd is met het evenredigheidsbeginsel of het rechtszekerheidsbeginsel. En met de subsidie die eiser nog wel ontvangt, wordt tegemoetgekomen aan het doel van eiser om zijn vaste werknemer in dienst te houden.
    
    
      
        Het beoordelingskader
      
    
    
    17. In artikel 19 van de NOW-2 is de terugvordering geregeld: naast de toepassing van artikel 4:95 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd als dit ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt. 
    
    
      
        De overwegingen van de rechtbank
      
    
    
    
      
        De definitieve vaststelling van de tegemoetkoming
      
    
    18. De berekening van de hoogte van de definitieve tegemoetkoming is dus geregeld in de artikelen 6, 8 en 18 van de NOW-2. De rechtbank stelt vast dat de minister de tegemoetkoming is overeenstemming met deze artikelen heeft vastgesteld. Dit wordt ook niet betwist door eiser. 
    
    19. Voor zover eiser stelt – naar de rechtbank begrijpt – dat de bepaling van de NOW-2 waarin de referentiemaand wordt vastgesteld op maart buiten toepassing moet worden gelaten, overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    20. De NOW-2 is een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is. Als een besluit is gebaseerd op een dergelijk voorschrift (in dit geval dus de NOW-2), kan door de rechter in een zaak over dat besluit worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter mag ook nagaan of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover hij een oordeel moet geven. Dit noemen we een indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift. Hierbij vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke richtsnoer en de toetsing wordt verricht op de manier zoals de Centrale Raad van Beroep (CRvB) uiteen heeft gezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019. In die uitspraak is onder andere overwogen dat enkel het gegeven dat bij het voorschrift sprake is van strijd met formele beginselen, zoals het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel, niet kan leiden tot onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter door een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en het besluit dat daarop gebaseerd is vernietigen. 
    
    21. De rechtbank is van oordeel dat in de argumenten van eiser geen aanknopingspunten worden gevonden om aan te nemen de bepalingen van de NOW-2 waarmee de referentiemaand wordt vastgesteld op maart 2020, in strijd zijn met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of een algemeen rechtsbeginsel en om deze bepalingen daarom buiten toepassing te laten. 
    
    22. Ook het standpunt van eiser dat moet worden uitgegaan van een andere referentiemaand wordt door de rechtbank niet gevolgd. Eiser heeft loonaangifte gedaan over de maand maart 2020, zodat daarmee de loonsom voor de berekening van de subsidie bekend was. Volgens artikel 8, tweede lid, van de NOW-2 moet de NOW worden berekend op basis van die loonsom. Vanwege het dwingende karakter van dit eerste lid is een uitwijking naar het derde lid niet mogelijk. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de CRvB van 14 juli 2022. Weliswaar ziet deze uitspraak op de NOW-3 regeling maar het oordeel is zeker relevant in de onderhavige zaak:
    
    
      
        “4.5.4. Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband gemaakte keuze voor de dwingend vastgestelde referentiemaand. Er is daarom geen aanleiding om artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten.”
      
      Dit betekent dat de exceptieve toetsing er niet toe leidt dat in het geval van eiser moet worden afgeweken van de berekeningssystematiek van artikel 8. 
    
    
    
      
        De terugvordering
      
    
    23. Zoals hiervoor is weergegeven, is de rechtbank van oordeel dat de minister op juiste gronden de subsidie op een lager bedrag heeft vastgesteld. De vraag die nu aan de orde is, is of de minister ook terecht het verleende voorschot heeft teruggevorderd. 
    
    24. Zoals is weergegeven in artikel 19 van de NOW-2 kan [onderstreping door rechtbank] de minister terugvorderen als ten onrechte of tot een te hoog bedrag subsidie is verleend. Gelet op deze formulering – ‘kan terugvorderen’ – is de minister niet verplicht het teveel betaalde bedrag terug te vorderen. Dit houdt in dat de minister bij zijn overwegingen om terug te vorderen verplicht is een belangenafweging te maken, zoals bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Ook op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb, is de minister bevoegd tot terugvordering over te gaan en moet hij een belangenafweging maken. Ter zitting is namens de minister erkend dat deze belangenafweging onvoldoende naar voren komt in de beslissing op bezwaar.
    
    25. In dit verband is door eiser aangevoerd dat dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van eiser. 
    
    26. De rechtbank is van oordeel dat de belangenafweging niet alleen niet in de beslissing op bezwaar achterwege is gelaten maar ook in het verweerschrift ontbreekt. Het bestreden besluit is daarmee niet zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd en komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal bezien of de rechtsgevolgen van het besluit in stand kunnen worden gelaten. 
    27. Op de zitting heeft de minister toegelicht dat deze afweging wel degelijk is gemaakt. Verwezen is naar de laatste zin van het verweerschrift en de berekening op de zitting dat met het bestreden besluit eiser nog steeds de mogelijkheid wordt geboden om een vaste werknemer aan te houden met behulp van een (gedeeltelijke) subsidie.
    
    28. De rechtbank is het eens met de minister dat eiser enig voordeel heeft genoten van de NOW-2. Verder is niet gebleken dat eiser door de besluitvorming in een financieel dusdanig precaire situatie is geraakt dat faillissement dreigt. Dat hij financieel nadeel ondervindt, is niet zonder meer onaanvaardbaar, maar is een gevolg van een grofmazige regeling (zie ook wat is besproken onder 28 van deze uitspraak). Daarbij komt dat de minister veel beslissingsruimte heeft bij de totstandkoming van een regeling zoals de NOW-2. Daarnaast is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten, met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden.  Het gaat daarbij om werkgevers die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend
    
    29. De rechtbank is het verder eens met de minister dat het hier gaat om een generieke regeling. Het doel was om heel veel verschillende werkgevers op korte termijn duidelijkheid te geven. Het is onmogelijk voor de minister om een regeling in het leven te roepen die in alle gevallen en voor alle bedrijfsspecifieke situaties positief uitpakt. Randvoorwaarden zullen altijd deel uitmaken van een regeling en er zullen altijd situaties zijn die niet passen binnen die randvoorwaarden. De minister heeft op basis van de ervaringen met NOW-1 en de problemen rond seizoensarbeid niet de regeling NOW-1 aangepast, maar heeft NOW-2 in het leven geroepen met een nieuwe set voorwaarden. Na NOW-2 is – op basis van de ervaringen met NOW-2 - NOW-3 in het leven geroepen met weer een bijgesteld kader. Dat betekent op zich niet dat de regelingen onevenredig zijn naar aard en inhoud of strijden met een ander beginsel van behoorlijk bestuur. 
    
    30. Al met al is de rechtbank van oordeel dat de minister weliswaar onvoldoende kenbaar een belangenafweging heeft verricht, maar dat met de toelichting op zitting en het ontbreken van zwaarwegende belangen aan de zijde van eiser duidelijk is dat die weging niet leidt tot een andere uitkomst van de procedure. Eiser is door deze gang van zaken niet benadeeld, want hij heeft over die belangenafweging op de zitting kunnen zeggen wat hij wilde zeggen. Dat maakt dat de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand zal laten.
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      31.	Het bovenstaande betekent dat het bestreden besluit wordt vernietigd wegens een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. Het beroep is gegrond. Eiser krijgt daarom het griffierecht terug. Hij krijgt ook een vergoeding van zijn proceskosten. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 837,-), bij een wegingsfactor 1. Van overige proceskosten is niet gebleken. Toegekend wordt daarom in totaal € 1674,-. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 49,- aan eiser te vergoeden;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.674,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, voorzitter en mr. F.M.S. Requisizione en mr. M. de Vries, rechters, in aanwezigheid van mr. M.E.A. Schokker-Stadhouders, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 april 2023.
    
    
    
      
        	De voorzitter is verhinderd om deze uitspraak
      
      
        	mede te ondertekenen.
      
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2019:2016.
  
  
    ECLI:NL:CRVB:2022:1619.