ECLI:NL:GHDHA:2023:603, Gerechtshof Den Haag, 04-04-2023, 200.308.097
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: overeenkomst tot stand gekomen? onrechtmatig afbreken van onderhandelingen?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof 		: 200.308.097/01Zaaknummer rechtbank		: C/13/573999 / HA ZA 14-982
    
    
    
      
        Arrest van 4 april 2023 (bij vervroeging)
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. I.M. Reinders Folmer, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonend in [woonplaats] ,
      verweerder,
      advocaat: mr. G.T.A.J. Vijftigschild, kantoorhoudend in Amsterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna [appellant] en [verweerder] noemen.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      
        [appellant] en [verweerder] hebben enige tijd gesprekken gevoerd over een mogelijke samenwerking in een vof. Volgens [appellant] hebben die gesprekken geleid tot een overeenkomst. [verweerder] betwist dat. Het hof komt tot het oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van bewijs dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Ook mocht [verweerder] volgens het hof de onderhandelingen met [appellant] afbreken en is hij niet schadeplichtig.
      
      
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep bij dit hof
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep bij dit hof blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het oproepingsexploot van [verweerder] , waarmee [verweerder] [appellant] heeft opgeroepen voort te procederen bij het gerechtshof Den Haag, nadat de Hoge Raad bij arrest van 30 april 2021 de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 30 oktober 2018 en 10 september 2019 had vernietigd;
        
        
          de memorie na cassatie en verwijzing van [verweerder] , met producties;
        
        
          de memorie na cassatie en verwijzing van [appellant] , met producties.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 6 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van [appellant] en [verweerder] hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
    
      3.1
      
        [verweerder] is samen met mevrouw [X] (hierna: [X] ) eigenaar geweest van het pand aan de [adres] (hierna: het pand). Op het pand rustte destijds een hypotheekschuld van (afgerond) € 210.000,- waarvoor [verweerder] en [X] hoofdelijk aansprakelijk waren. Op de begane grond van het pand dreven [verweerder] en [X] , in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna ook: de vof), een wasserette. De bovenverdiepingen waren verhuurd.
      
    
    
      3.2
      Op enig moment wenste [verweerder] de samenwerking met [X] te beëindigen. Hij is toen, via zijn adviseur [adviseur] (hierna: [adviseur] ), in contact gekomen met [appellant] .
      
    
    
      3.3
      Op 6 augustus 2013 heeft [appellant] , samen met [adviseur] en in aanwezigheid van [verweerder] , het pand bezichtigd. Partijen hebben toen (onder meer) gesproken over de verschillende ontwikkelmogelijkheden van het pand en de onderneming.
      
    
    
      3.4
      In de middag van 5 september 2013 heeft weer een ontmoeting plaatsgevonden tussen [verweerder] en [appellant] . [adviseur] was daarbij aanwezig. [verweerder] heeft toen onder meer aan [appellant] gevraagd of hij nog geïnteresseerd was in het uitkopen van [X] . 
      
    
    
      3.5
      Na deze ontmoeting heeft [verweerder] in de avond van 5 september 2013, onder voorbehoud van financiering, overeenstemming bereikt met [X] over de beëindiging van hun samenwerking. Zij hebben een overeenkomst ondertekend die, voor zover van belang, het volgende inhield:
      
      
        
          “Besloten is na intensief overleg dat de activa door (…) [verweerder] zullen worden overgenomen. (…) [verweerder] zal voor het deel van (…) [X] een nog nader te bepalen bedrag betalen.
        
      
      
      
        
          Het nader te bepalen bedrag zal in redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld.
        
      
      
      
        
          Onder andere zullen de makelaarstaxaties en een nog uit te voeren bouwtechnisch onderzoek de leidraad vormen voor een juiste waardebepaling van het onroerend goed.”
        
      
      
    
    
      3.6
      In de nacht van 11 op 12 september 2013 heeft [verweerder] [appellant] telefonisch laten weten dat hij de gesprekken met [appellant] over samenwerking wilde beëindigen.
      
    
    
      3.7
      
        [verweerder] en [X] hebben na 5 september 2013 nog geruime tijd onderhandeld over de prijs en de verdere voorwaarden van de tussen hen te sluiten (nadere) overeenkomst. Deze onderhandelingen hebben in augustus 2014 geresulteerd in de levering door [X] aan [verweerder] van de helft van de onverdeelde eigendom van het pand en de wasserette. [verweerder] heeft hiervoor een koopprijs van € 162.640,- aan [X] betaald. Naast deze betaling heeft [verweerder] (met instemming van de bank) de verplichtingen uit hoofde van de hypotheekschuld van [X] overgenomen.
      
    
    
      3.8
      Op verzoek van [appellant] hebben op 10 april 2014 en 26 juni 2014 voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij als getuigen zijn gehoord [appellant] , [verweerder] en [adviseur] . 
      
      
    
  
  
    
      4De procedure tot nu toe
    
    
      
        rechtbank Amsterdam
      
    
    
    
      4.1
      Op 3 oktober 2014 heeft [appellant] [verweerder] gedagvaard. [appellant] vorderde - verkort weergegeven - [verweerder] te veroordelen tot levering van de helft van de onverdeelde eigendom van het pand en de helft van de daarin gevestigde wasserette, tegen betaling door [appellant] aan [verweerder] van een bedrag van € 175.000,-.
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen op 5 september 2013 mondeling zijn overeengekomen dat [verweerder] de helft van de mede-eigendom van het pand en de wasserette zou kopen van [X] en dat [appellant] dit gedeelte vervolgens zou kopen van [verweerder] , en dat [appellant] en [verweerder] vervolgens het pand en de daarin gevestigde onderneming gezamenlijk zouden gaan ontwikkelen en exploiteren. Nadat [verweerder] later die dag met [X] had gesproken en [X] het bedrag van € 173.800,- noemde dat zij wenste te ontvangen, hebben [appellant] en [verweerder] telefonisch contact gehad en hebben zij de koopprijs die [appellant] aan [verweerder] zou betalen afgerond naar € 175.000,-.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 17 juni 2015 de vorderingen van [appellant] afgewezen, waarbij zij onder meer het volgende heeft overwogen. Uit hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht blijkt onvoldoende dat tussen [appellant] en [verweerder] overeenstemming is bereikt over de koopprijs van € 175.000,-. Maar zelfs als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [verweerder] deze koopprijs zou hebben aanvaard, dan geldt dat partijen niet over alle andere hoofdzaken van de gestelde koopovereenkomst overeenstemming hebben bereikt. De verdeling van de hypotheekschuld, die niet in het door [verweerder] aan [X] betaalde bedrag was verdisconteerd, behoorde tot de hoofdzaken van een tussen [verweerder] en [appellant] te sluiten koopovereenkomst. [appellant] heeft in het geheel geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat hij over overname van de hypotheekschuld met [verweerder] heeft gesproken, laat staan overeenstemming heeft bereikt. Integendeel: uit de verklaring van [appellant] tijdens het voorlopig getuigenverhoor blijkt juist dat de hypotheekschuld in het geheel niet is besproken tussen [verweerder] en [appellant] .
      
      
        
          hof Amsterdam
        
      
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] is in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam en heeft daarbij zijn eis gewijzigd. In hoger beroep vorderde hij, zakelijk weergegeven:
      
      
        
          primair: 
      
      ( a)	een verklaring voor recht dat op 5 september 2013 tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen die inhield dat [verweerder] de vof met [X] zou ontbinden en vereffenen, onder toescheiding van de activa en passiva aan [verweerder] , dat [verweerder] [appellant] vervolgens in de positie zou brengen waarin [X] in de vof had verkeerd, door haar aandeel (te weten: de helft) in de eigendom van het pand en de onderneming (de wasserette) aan [appellant] te leveren en met [appellant] een samenwerking in de vorm van een vof aan te gaan, tegen betaling door [appellant] van de nog vast te stellen waarde van het aandeel van [X] in de eigendom van het pand en de onderneming, met dien verstande dat daarin is opgenomen de helft van de hypotheekschuld, zodat [appellant] de positie van [X] exact overnam;
      ( b)	veroordeling van [verweerder] om alle handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de leveringen aan [appellant] uit hoofde van de onder (a) bedoelde overeenkomst te effectueren;
      
      
        
          subsidiair:
      
      - veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van alle door [appellant] geleden en te lijden schade als gevolg van het door [verweerder] onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen met [appellant] , nader op te maken bij staat.
      
    
    
      4.5
      
        [appellant] heeft in hoger beroep aan zijn primaire vorderingen in grote lijnen hetzelfde ten grondslag gelegd als aan zijn vorderingen in eerste aanleg, behalve dat hij de stelling heeft laten vallen dat de door hem te betalen koopprijs voor de helft van het pand en de onderneming € 175.000,- bedroeg. [appellant] stelt in hoger beroep dat was overeengekomen dat de door hem aan [verweerder] te betalen overnamesom gelijk zou zijn aan de nog vast te stellen waarde van het aandeel van [X] in de eigendom van het pand en de onderneming, waarin is opgenomen het aandeel van [X] in de hypotheekschuld (de helft: € 105.000,-). 
      
    
    
      4.6
      In zijn arrest van 17 januari 2017 heeft het hof Amsterdam [appellant] toegelaten tot het leveren van het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen:
      
        
          i) dat op 5 september 2013 tussen [appellant] en [verweerder] een overeenkomst tot stand is gekomen zoals omschreven in onderdeel a. van de primaire vordering (weergegeven in 4.4); 
        
        
          ii) dat [verweerder] op 5 september 2013 bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt in de totstandkoming van die overeenkomst, waardoor het afbreken van de onderhandelingen - mede gelet op de overige omstandigheden - onaanvaardbaar was.
        
      
      
    
    
      4.7
      Nadat [appellant] , [verweerder] en adviseur [adviseur] als getuigen zijn gehoord, heeft het hof in zijn arrest van 30 oktober 2018 geoordeeld dat [appellant] is geslaagd in het leveren van het bewijs onder (i), dat de door [appellant] gestelde overeenkomst van 5 september 2013 dus is komen vast te staan en dat de door hem gevraagde verklaring voor recht (de primaire vordering onder (a)) kan worden toegewezen. Omdat het hof van oordeel was dat nog onvoldoende debat was gevoerd over de consequenties van toewijzing van de verklaring voor recht (met name voor samenwerking in een vof) heeft het hof een comparitie van partijen gelast. 
      
    
    
      4.8
      Nadat de comparitie had plaatsgevonden, heeft het hof in zijn eindarrest van 10 september 2019 (kort gezegd) de primaire vorderingen (a) en (b) toegewezen.
      
      
        
          Hoge Raad
        
      
      
    
    
      4.9
      De Hoge Raad heeft het (tweede) tussenarrest van het hof Amsterdam van 30 oktober 2018 (waarin het oordeelde dat [appellant] had bewezen dat de door hem gestelde overeenkomst tot stand was gekomen) en het eindarrest van 10 september 2019 (waarin de primaire vorderingen werden toegewezen) vernietigd. 
      
    
    
      4.10
      De Hoge Raad heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen:
      
        
          De rechtbank heeft vastgesteld dat de verdeling van de hypothecaire schuld die op het pand rustte, en waarvoor [verweerder] voorafgaand aan de uitkoop van [X] samen met haar aansprakelijk was, behoorde tot de hoofdzaken van een tussen partijen te sluiten overeenkomst. Uit de door het hof Amsterdam gegeven bewijsopdracht en zijn waardering van het bewijs blijkt dat ook het hof daarvan is uitgegaan.
        
        
          Het oordeel van het hof Amsterdam dat [appellant] heeft bewezen dat partijen op 5 september 2013 overeenstemming hebben bereikt over een overeenkomst met de door [appellant] in hoger beroep gestelde inhoud berust onder meer op de vaststelling dat de in hoger beroep door [appellant] afgelegde, specifieke en gedetailleerde getuigenverklaring op alle essentiële onderdelen wordt bevestigd door de eveneens specifieke en gedetailleerde verklaring van getuige [adviseur] . Die vaststelling is echter onbegrijpelijk. [adviseur] heeft namelijk niet de verklaring van [appellant] bevestigd dat op 6 augustus 2013 en op 5 september 2013 over de hypothecaire schuld is gesproken; zijn verklaring over de bespreking op laatstgenoemde datum houdt zelfs in dat toen niet over die schuld is gesproken.
        
        
          
            [verweerder] heeft bij het hof aangevoerd dat [appellant] wisselende stellingen heeft ingenomen over de inhoud van de overeenkomst. Hij heeft erop gewezen dat [appellant] tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard dat hij het aandeel van [X] in het pand en in de onderneming zou overnemen en dat [verweerder] heeft gezegd dat hij € 175.000,- op tafel moest leggen, alsook dat hij met [verweerder] niet heeft besproken wat er zou gebeuren met de hypotheek die op het pand rustte. [appellant] heeft bij dagvaarding dienovereenkomstig gevorderd. Pas na kritische vragen van de rechtbank heeft [appellant] de draai gemaakt dat op 5 september 2013 ook zou zijn afgesproken dat hij het aandeel van [X] in de hypotheekschuld zou overnemen, aldus nog steeds [verweerder] . De Hoge Raad oordeelt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de stelling van [verweerder] over de wisselende stellingen en verklaringen van [appellant] . Het hof had daaraan niet voorbij mogen gaan, omdat deze stelling van [verweerder] relevant is voor de beoordeling van de bewijskracht van de getuigenverklaringen.
        
      
      
    
    
      4.11
      De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
      
      
    
  
  
    
      5De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      De rechter naar wie de zaak is verwezen dient de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (artikel 424 Rv). Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. 
      
      
        
          geen overeenkomst tot stand gekomen tussen [verweerder] en [appellant]
        
      
      
    
    
      5.2
      Dit hof moet (allereerst) beoordelen of op 5 september 2013 tussen [appellant] en [verweerder] een overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud zoals door [appellant] in hoger beroep is gesteld, weergegeven in de primaire vordering onder (a).
      
    
    
      5.3
      
        [appellant] stelt dat een overeenkomst met deze inhoud tot stand is gekomen op 5 september 2013, voordat [verweerder] die avond met [X] zou gaan praten over de beëindiging van de samenwerking met haar. Volgens [verweerder] is dat niet het geval. Op 6 augustus 2013 en 5 september 2013 hebben partijen alleen verkennende gesprekken gevoerd over een mogelijke overname door [appellant] van [X] ’s deel van het pand en de onderneming, maar er was nog geen sprake van een overeenkomst tussen partijen. Op 5 september 2013 bestond nog geen wilsovereenstemming over de essentialia van een te sluiten overeenkomst. Er was geen overeenstemming over de koopprijs, en ook niet over de uitgangspunten om de prijs voor het aandeel van [X] te bepalen, mede omdat er geen afspraken waren gemaakt over wat er met de hypotheekschuld zou gebeuren en of [appellant] het aandeel van [X] in die schuld zou overnemen. Daarnaast was er ook nog geen overeenstemming over de exploitatie van de wasserette (wie doet welke werkzaamheden en wanneer), over de vraag of de wasserette gecontinueerd zou gaan worden of dat zou worden gekozen voor delicatessen, en evenmin over de toekomstige bestemming van het pand (voortzetting van de bestaande huur of verdere opsplitsing van het pand). 
      
    
    
      5.4
      
        [appellant] heeft – overeenkomstig het door de Hoge Raad niet vernietigde (eerste) tussenarrest van het hof Amsterdam van 17 januari 2017, dat voor dit hof uitgangspunt vormt - de bewijslast dat een overeenkomst met de door hem gestelde inhoud tot stand is gekomen. Verder is van belang dat alleen sprake kan zijn van een overeenkomst als de verplichtingen die partijen op zich nemen bepaalbaar zijn (artikel 6:227 BW). In ieder geval moet op essentiële punten wilsovereenkomst bestaan tussen partijen.
      
    
    
      5.5
      Vaststaat dat op het pand destijds nog een hypotheekschuld rustte van (afgerond) € 210.000,- en dat [verweerder] en [X] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk waren. Zoals ook de Hoge Raad heeft geoordeeld, vormde de kwestie wat er met deze hypotheekschuld moest gebeuren en met name hoe die eventueel zou worden verdisconteerd in de door [appellant] te betalen prijs (ook gelet op de hoogte van het bedrag van de schuld) een van de essentiële onderdelen van een tussen [appellant] en [verweerder] te sluiten overeenkomst. 
      
    
    
      5.6
      
        [appellant] stelt dat over de hypotheekschuld voldoende duidelijke afspraken waren gemaakt met [verweerder] . Het hof begrijpt dat [appellant] meer specifiek stelt dat was overeengekomen dat hij ook de hypothecaire schuld van [X] , althans haar aandeel daarin (te weten de helft: € 105.000,-), zou overnemen. [verweerder] betwist dat [appellant] en hij hierover al afspraken hadden gemaakt.
      
    
    
      5.7
      Het hof overweegt dat uit de getuigenverklaringen niet blijkt dat [appellant] met [verweerder] heeft besproken wat er zou gebeuren met de bestaande hypotheekschuld, laat staan dat daarover overeenstemming is bereikt. De relevante onderdelen van de getuigenverklaringen luiden, zakelijk weergegeven, als volgt: 
      - [appellant] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor in 2014 verklaard dat [verweerder] hem na de bespreking tussen [verweerder] en [X] van 5 september 2013 heeft gezegd dat hij € 175.000,- op tafel moest leggen en dat hij niet met [verweerder] heeft besproken wat er zou gebeuren met de hypotheek die op het pand rust.
      - [appellant] heeft vervolgens in 2017 als getuige bij het hof Amsterdam als volgt verklaard. Tijdens de bijeenkomst met [verweerder] op 5 september 2013 is er veel herhaald van wat zij al op 6 augustus 2013 hadden besproken en zij zaten toen nog steeds op dezelfde lijn als tijdens die bespreking van 6 augustus. Tijdens de bijeenkomst van 6 augustus 2013 hebben zij over bedragen gesproken, over de taxatiewaarde van het pand en over de hypotheek die ongeveer € 210.000,- bedroeg. [appellant] verklaart vervolgens dat “de bedoeling was” dat hij het deel van [X] zou overnemen, zowel de baten als de lasten, dus ook het aandeel in de hypotheekschuld en dat hij “ervan uitging” dat het deel dat hij zou moeten betalen ongeveer de helft bedroeg van het saldo van de waarde van het bedrijf verminderd met de hypotheekschuld.
      - [adviseur] heeft in 2017 als getuige bij het hof Amsterdam over de bespreking van 6 augustus 2013 verklaard dat [appellant] en [verweerder] toen over een eventuele samenwerking hebben gesproken, maar dat toen nog niet over concrete bedragen is gesproken. Hij verklaart verder dat op 5 september 2013 niet is gesproken over de hypotheekschuld, met name het aandeel van [X] daarin. Hij merkt daarna op dat hij “altijd heeft aangenomen” dat deze schuld verdisconteerd was in de overname door [appellant] van het deel van [X] , omdat je dan de rechten en plichten overneemt. Hij “ging er dus vanuit” dat [appellant] de hypotheekschuld van [X] zou overnemen.
      
    
    
      5.8
      Bij de waardering van het getuigenbewijs moet allereerst worden meegewogen dat [appellant] een partijgetuige is op wie de bewijslast rust. Dat betekent dat zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren als er geen ander steunbewijs is (artikel 164 Rv). Het hof is van oordeel dat uit [appellant] verklaringen op zich beschouwd al niet voldoende duidelijk valt af te leiden dat hij op het essentiële punt van de hypotheekschuld overeenstemming had bereikt met [verweerder] . In 2014 verklaart [appellant] immers dat er tussen partijen niet over de hypotheekschuld is gesproken, terwijl hij in 2017 als getuige slechts verklaart over een “bedoeling” om het aandeel van [X] in de schuld over te nemen. Uit die laatste verklaring kan niet worden afgeleid dat deze “bedoeling” ook is uitgesproken tussen [verweerder] en [appellant] - laat staan dat daarover overeenstemming tussen hen is bereikt. Uit de verklaring dat hij “ervan uitging” dat hij de helft van de waarde van het bedrijf verminderd met de hypotheekschuld zou moeten betalen, valt evenmin af te leiden dat er overeenstemming was over de wijze van afwikkeling van de hypotheekschuld. Daarbij komt dat er geen steunbewijs is voor de stelling van [appellant] dat er afspraken waren gemaakt over de hypotheekschuld. In de getuigenverklaring van [adviseur] valt geen aanknopingspunt daarvoor te vinden. [adviseur] , die bij de gesprekken op 6 augustus en 5 september 2013 aanwezig was, verklaart in 2017 juist dat er op 6 augustus 2013 - anders dan [appellant] verklaart - niet is gesproken over bedragen en dat er op 5 september 2013 niet is gesproken over de hypotheekschuld. Dat hij verder verklaart dat hij “heeft aangenomen” en “ervan uitging” dat [appellant] [X] ’s aandeel in de hypotheekschuld zou overnemen, maakt nog niet dat dit dus tussen [appellant] en [verweerder] is overeengekomen. In de getuigenverklaringen van [verweerder] en in de stukken van het dossier is ook geen steunbewijs voor de stelling van [appellant] op dit punt te vinden. 
      
    
    
      5.9
      Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat was overeengekomen dat hij de positie van [X] exact zou overnemen (dus: alle baten en lasten) en dat daarin al ligt besloten dat hij ook het aandeel van [X] in de hypotheekschuld zou overnemen, verwerpt het hof ook die stelling. In de getuigenverklaringen van [adviseur] en [verweerder] noch in overgelegde stukken is steunbewijs te vinden voor de stelling dat partijen hadden afgesproken dat [appellant] in alle opzichten precies de positie van [X] zou overnemen (dus inclusief overname van haar positie met betrekking tot de hypotheekschuld). Dit nog daargelaten dat ook de getuigenverklaring van [appellant] zelf al onvoldoende duidelijk is: uit de verklaring dat het “de bedoeling was” dat hij alle baten en lasten van [X] zou overnemen, valt niet af te leiden dat dit ook zo met [verweerder] was besproken en [verweerder] daar vervolgens mee heeft ingestemd.
      
    
    
      5.10
      Uit het voorgaande volgt dat [appellant] niet heeft weten aan te tonen dat hij met [verweerder] overeenstemming had bereikt over het essentiële punt van de hypotheekschuld. 
      
    
    
      5.11
      In nr. 77 van de memorie na verwijzing en cassatie heeft [appellant] nog een bewijsaanbod gedaan. Hij verwijst naar het bedrag van € 173.800,- dat [X] op de avond van 5 september 2013 aan [verweerder] had genoemd als het bedrag dat [verweerder] volgens de accountant aan [X] zou moeten betalen om haar uit te kopen. [appellant] biedt aan te bewijzen op welke wijze het over te nemen deel is berekend, wie de berekening heeft gemaakt, dat [verweerder] bekend was met deze berekening en dat in dat gedeelte de hypotheekschuld was meegenomen, waarbij hij met name [adviseur] als getuige wil horen. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij, reeds omdat [appellant] hiermee niets te bewijzen heeft aangeboden dat, indien bewezen, tot een ander oordeel zou kunnen leiden: ook al zou komen vast te staan dat in een berekening van de accountant en in het bedrag van € 173.800,- is verdisconteerd dat de hypotheekschuld van [X] zou worden overgenomen en dat [verweerder] dit wist, dan is daarmee nog niet bewezen dat [verweerder] en [appellant] in de middag van 5 september 2013 overeenstemming hebben bereikt over de kwestie van de hypotheekschuld.
      
    
    
      5.12
      Omdat geen overeenstemming bestond over één van de essentiële elementen van de door [appellant] gestelde overeenkomst, is reeds hierom niet komen vast te staan dat op 5 september 2013 tussen partijen een (voldoende bepaalbare) overeenkomst tot stand is gekomen. De primaire vordering van [appellant] moet al om deze reden worden afgewezen. Of daarnaast over andere essentiële elementen van de door [appellant] gestelde overeenkomst wel of geen overeenstemming bestond, kan dan ook in het midden blijven.
      
      
        
          
            [verweerder] mocht de onderhandelingen met [appellant] afbreken 
        
      
      
    
    
      5.13
      Het hof moet vervolgens de subsidiaire vordering van [appellant] beoordelen. Hierbij gaat het om de vraag of [verweerder] , zoals [appellant] stelt, schadeplichtig is vanwege het afbreken van de onderhandelingen met [appellant] .
      
    
    
      5.14
      Bij de beoordeling hiervan geldt de volgende strenge maatstaf. Ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Duidelijk is dat de hiervoor weergegeven maatstaf inhoudt dat de contractsvrijheid voorop staat en dat de rechter terughoudend moet zijn met oordelen dat een partij onderhandelingen niet mocht afbreken en schadeplichtig is.
      
    
    
      5.15
      Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd (en bewezen) waaruit volgt dat het afbreken van de onderhandelingen in dit geval onaanvaardbaar moet worden geacht. Het hof licht dit als volgt toe.
      
    
    
      5.16
      Tussen partijen staat vast dat zij gedurende een korte periode onder meer hebben gesproken over plannen voor het pand, de onderneming en samenwerking in een vof, niet meer dan dat. [verweerder] moet de nodige ruimte worden gegund om aan de hand van de gesprekken met [appellant] te beoordelen of hij uiteindelijk wel met [appellant] wil samenwerken. Het belang van [verweerder] om de ruimte daarvoor te krijgen weegt zwaar. Het belang dat [appellant] van zijn kant aanvoert (overigens pas bij memorie na cassatie; dus te laat) komt erop neer dat hij geld wilde investeren en dat dit een aantrekkelijke mogelijkheid voor hem was om inkomen te genereren en pensioen op te bouwen. Dat belang van [appellant] maakt evenwel nog niet dat het onaanvaardbaar was dat [verweerder] ervoor heeft gekozen om niet met [appellant] in zee te gaan. Zeker niet, nu het belang dat [appellant] noemt is beperkt tot een gemiste (voor hem kennelijk gunstige) deal maar niet meer dan dat. Relevant is verder dat partijen nog niet zo lang met elkaar in gesprek waren: op 6 augustus en 5 september 2013 hebben zij met elkaar gesproken over plannen met betrekking tot het pand en de onderneming. Vlak daarna, op 6 september 2013, heeft [verweerder] met [appellant] gesproken over het richtbedrag dat [X] in de avond van 5 september 2013 had genoemd en vijf dagen later, in de nacht van 11 op 12 september 2013, heeft [verweerder] [appellant] laten weten dat hij niet met hem verder wilde. Bovendien is niet komen vast te staan dat de gesprekken ten tijde van het afbellen op 11/12 september 2013 inhoudelijk al in een dermate ver gevorderd stadium waren dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat daadwerkelijk een overeenkomst met [verweerder] tot stand zou komen. [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant] te manipuleren, misleiden en daarna aan de kant te zetten, maar dat alles heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd (en ook niet bewezen), zodat het hof die stelling verwerpt.
      
    
    
      5.17
      De conclusie is dat het afbreken van de onderhandelingen door [verweerder] niet onaanvaardbaar was. Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering van [appellant] moet worden afgewezen. 
      
      
        
          slot
        
      
      
    
    
      5.18
      Uit dat wat het hof hiervoor over de primaire vordering van [appellant] heeft overwogen, volgt dat de beslissing van de rechtbank Amsterdam op de vorderingen zoals die toen (vóór de eiswijziging in hoger beroep) voorlagen terecht was. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen. 
      
    
    
      5.19
      De primaire en subsidiaire vorderingen die [appellant] in hoger beroep ter beoordeling heeft voorgelegd worden afgewezen. [appellant] wordt  in hoger beroep in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld in de kosten van de procedure bij het hof Amsterdam en dit hof. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2015;
    
    - wijst af wat [appellant] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;
    
    - veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden begroot op € 364,- aan griffierecht en € 3.222,- aan advocaatkosten in de hoger beroepsprocedure bij het hof Amsterdam en € 125,03 aan explootkosten en € 3.549,- aan advocaatkosten in de verwijzingsprocedure bij dit hof, en op € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening moeten zijn voldaan;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.A.F. Tan-de Sonnaville en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     	Proces-verbaal van het op 10 april 2014 gehouden getuigenverhoor van [appellant] , pagina 4. 
  
  
     	Proces-verbaal van het op 16 juni 2017 gehouden getuigenverhoor van [appellant] , pagina 4 en 5.
  
  
     	Proces-verbaal van het op 16 juni 2017 gehouden getuigenverhoor van [adviseur] , pagina 8 en 10.
  
  
     	HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO).