ECLI:NL:GHSHE:2023:1590, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2023, 200.323.612_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 351 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.323.612/01
    
    
    
      
        arrest van 16 mei 2023
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [Pattje X B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. [Shipyard X B.V.],gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident, 
      hierna te noemen Pattje respectievelijke Shipyard en gezamenlijk als Pattje c.s.,
      advocaat: mr. H.G.D. Hoek te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Veka Shipbuilding WT B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: Veka,
      advocaat: mr. E.J. Heijnen te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 januari 2023, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Pattje c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en Veka als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/390917 / HA ZA 21-605)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven, tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 351 Rv met producties;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van Veka.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis – kort samengevat – in conventie 
        Pattje en Shipyard hoofdelijk veroordeeld om aan Veka een schadevergoeding te betalen van € 2.040.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2020 tot aan de dag der voldoening. Pattje c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten en het vonnis ten aanzien van de conventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        De rechtbank heeft de door Veka ingestelde vordering in het incident ex artikel 843a Rv afgewezen, Veka veroordeeld in de proceskosten in het incident en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen, Pattje c.s. in de proceskosten in reconventie veroordeeld en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        Tot slot zijn Pattje c.s. tot betaling in de nakosten veroordeeld, welke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Pattje c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gegaan en hebben in de dagvaarding in hoger beroep een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring opgeworpen.
        Veka heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident.
        Op de standpunten van partijen zal het hof in het hiernavolgende ingaan.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft de beslissingen om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet gemotiveerd. Het komt dus aan op een afweging van de belangen van partijen (zie de hiervoor onder 3.3. sub a en b genoemde maatstaven). Daarbij dient uit te worden gegaan van de in het bestreden vonnis gegeven beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen.
      
    
    
      3.5.
      
        Pattje c.s. voeren aan dat de kans van slagen weliswaar buiten beschouwing mag blijven, maar dat uit de eerste twee grieven summierlijk blijkt dat het vonnis niet in stand kan blijven. Het hof is van oordeel dat Pattje c.s. niet stellen dat sprake is van een kennelijke misslag op grond waarvan de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst moet worden. De enkele verwijzing naar de grieven kan dan ook niet als een beroep op een kennelijke misslag worden opgevat. Om te kunnen concluderen dat sprake is van een tot schorsing van de tenuitvoerlegging nopende feitelijke of juridische misslag, is immers ten minste vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is. Dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging onjuist is. Van zo’n misslag is in deze zaak geen sprake. Voor een verdergaande inhoudelijke beoordeling van de grieven is in het kader van dit schorsingsincident geen plaats omdat dit alleen kan leiden tot een voorlopig oordeel over de uitkomst van dit hoger beroep en, zoals uit de hiervoor weergegeven maatstaven blijkt, de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing dient te blijven.
        Het hof zal dan ook de belangen van partijen tegen elkaar afwegen.
      
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      3.6.
      Bij de belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechtbank de vordering in conventie heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Het uitgangspunt is dus dat een veroordeling hangende hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan de belangen van degene die de veroordeling heeft verkregen.
      
    
    
      3.7.
      Pattje c.s. stellen dat hun belang bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van Veka bij executie en voeren hiertoe aan dat hun accountant heeft verklaard dat er geen liquiditeit is om aan het vonnis te voldoen en dat het voortbestaan van Shipyard uiterst onzeker is, en daarmee van de scheepswerf te [vestigingsplaats] , waaraan Shipyard haar onroerende zaken verhuurt. Tot slot is het restitutierisico enorm, omdat Veka (zo begrijpt het hof:) een lege B.V. zou zijn. 
      
    
    
      3.8.
      
        Veka voert gemotiveerd verweer en voert onder meer aan dat Pattje c.s. pogen Veka in haar executiemogelijkheden te beperken en/of te obstrueren. Uit de Kamer van Koophandel blijkt dat Pattje op 14 december 2022 is ontbonden door een turboliquidatie die heeft plaatsgevonden tussen de mondelinge behandeling bij de rechtbank en het vonnis van de rechtbank. Volgens Veka maken Pattje c.s. hierbij misbruik van recht. Pattje c.s. menen immers nog een vordering op Veka te hebben en Pattje zou dus niet turbo geliquideerd mogen/kunnen worden c.q. had hiertoe niet mogen worden overgegaan.
        Daarnaast is nergens gebleken dat een vennootschap c.q. werf huurder zou zijn van het beslagen onroerend goed en dat deze door de executie enig nadeel zouden ondervinden.
        Dat sprake zou zijn van een restitutierisico wordt door Veka betwist.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Zoals hiervoor is overwogen, is voor de te maken belangenafweging uitgangspunt dat Veka, die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft gekregen, wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben.
        Tegenover het belang van Veka stellen Pattje c.s. dat Shipyard geen liquiditeiten heeft om de vordering te voldoen en dat het voortbestaan van Shipyard onzeker is, waarbij verwezen wordt naar een verklaring van de accountant. Deze verklaring ziet echter alleen op Shipyard en niet ook op Pattje. De rechtbank heeft Pattje en Shipyard hoofdelijk veroordeeld om de schadevergoeding te betalen. Veka heeft aangevoerd dat Pattje door een turboliquidatie is ontbonden ten gevolge waarvan Pattje waarschijnlijk niet aan de (hoofdelijke) veroordeling kan voldoen. Pattje c.s. hebben echter zelf niets gesteld over de turboliquidatie van Pattje. Ook hebben zij niet, althans onvoldoende, gesteld dat bij executie een noodtoestand aan de zijde van Pattje c.s. zal ontstaan en dat dit tot onomkeerbare gevolgen zal leiden.
        Het hof houdt bij de belangenafweging geen rekening met de mogelijk nadelige gevolgen bij executie van de scheepswerf/entiteit die onroerende zaken huurt van Shipyard, aangezien Pattje c.s. tegenover de betwisting door Veka hierover niets hebben onderbouwd. Bovendien is de scheepswerf/entiteit in deze procedure geen partij.
        Het voorgaande leidt ertoe dat het belang van Veka om te executeren juist zwaarder weegt dan het belang van Pattje c.s. bij behoud van de bestaande toestand. Betalingsonmacht kan niet zonder meer leiden tot schorsing van de executie; hiervoor hebben Pattje c.s. onvoldoende gesteld.
      
      
    
    
      3.10.
      
        Pattje c.s. stellen tot slot dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van Veka. Het hof stelt vast dat Pattje c.s. ter onderbouwing van deze stelling wijzen op jaarrekeningen die betrekking hebben op 2018 en 2019. Dit zegt, wat daar verder ook van zij, niets over de financiële situatie van Veka op dit moment, medio 2023. Daarover wordt door Pattje c.s. ook niets gesteld. Naar het oordeel van het hof hebben Pattje c.s. tegenover het gemotiveerde verweer van Veka dan ook niet aannemelijk gemaakt dat op dit moment sprake is van een hoog restitutierisico. Daar komt bij dat de enkele omstandigheid dat Pattje c.s. na voldoening aan het vonnis enig restitutierisico lopen onvoldoende is voor toewijzing van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. 
        Het voorgaande leidt ertoe dat het door Pattje c.s. gestelde restitutierisico niet leidt tot een belangenafweging in hun voordeel.
        Pattje c.s. hebben overigens in het incident verder onvoldoende omstandigheden aangevoerd die een afwijking rechtvaardigen van het hiervoor weergegeven uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Voor zover zij hebben verwezen naar de inhoud van de memorie van grieven gaat het hof hieraan voorbij, nu zij niet specifiek hebben aangegeven wat op de incidentele vordering van toepassing is. Pattje c.s. hebben een bewijsaanbod gedaan in incident en hoofdzaak. Het hof passeert het aanbod in het incident reeds nu gesteld noch gebleken is welke stellingen die ten bewijze zijn aangeboden, relevant zijn voor bovengenoemde belangenafweging.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat geen gronden aanwezig zijn om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis ex artikel 351 Rv te schorsen. Deze incidentele vordering van Pattje c.s. dient dan ook te worden afgewezen.
      
    
    
      3.12.
      De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.13.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord (ambtshalve peremptoir) aan de zijde van Veka. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst af de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 23 mei 2023 voor memorie van antwoord (ambtshalve peremptoir) aan de zijde van Veka;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer