ECLI:NL:CBB:2023:222, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-05-2023, 22/547
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
        Beroep MK.
      
      
      
        Appellante meent dat zij de keuze had moeten krijgen voor een andere, meer representatieve, referentieperiode in plaats van de standaardreferentieperiode Q1 2019. Daarbij doet zij een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Subsidiair vindt appellante dat de uitzondering voor startende ondernemingen als bedoeld in artikel 2.2.2, derde lid, onder a, van de TVL dient te worden toegepast. 
        Het College overweegt dat de regelgever heeft onderkend en aanvaardbaar geacht dat de keuze voor de referentieomzet uit Q1 van 2019 voor de ene ondernemer voordeliger kan uitpakken dan voor de andere ondernemer. Deze keuze is naar het oordeel van het College niet onrechtmatig.
        Het College wijst er verder op dat appellante al sinds 5 oktober 2010 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK en dat de omschrijving van haar activiteiten in het register ongewijzigd is gebleven. Het College is daarom van oordeel dat artikel 2.2.2, derde lid, onder a, van de TVL appellante niet kan baten. Dat zij lange tijd een ‘slapende onderneming’ is geweest, is een gevolg van de eigen ondernemersbeslissingen.
        Geen strijd met het evenredigheidsbeginsel. Geen zeer bijzonder geval; de gestelde slechte financiële situatie maakt niet dat het door de minister vasthouden aan de voorgeschreven referentieperiode voor appellante onevenwichtig uitpakt.
        Het beroep wordt ongegrond verklaard.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/547 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 2 mei 2023 in de zaak tussen:
    
    
      [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), 
    (gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
    (gemachtigden: mr. S.M. Piron en C. Zieleman).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 31 maart 2021 (het primaire besluit) heeft de minister de aanvraag van [naam 1] voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 7 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Daarnaast heeft [naam 1] een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek is bij uitspraak van 9 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:65) afgewezen. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2023. [naam 1] is daarbij vertegenwoordigd door [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    
    2. De minister heeft bij het primaire besluit de aanvraag op grond van artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onder a en d, van de TVL, gelezen in samenhang met artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL afgewezen. [naam 1] voldoet namelijk volgens de minister niet aan twee voorwaarden. Zij heeft niet het vereiste minimumbedrag aan vaste lasten en geen 
    
    
      omzetverlies van ten minste 30% in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode. In het bestreden besluit heeft de minister toegelicht dat hij op grond van de TVL niet kan afwijken van de referentieperiode die volgt uit de TVL en heeft hij het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        Standpunt van [naam 1]
      
    
    
    
      3.1
       stelt zich primair op het standpunt dat de minister ten onrechte en in strijd met het evenredigheidsbeginsel de standaardreferentieperiode van Q1 2019 toepast. In lijn met hetgeen geregeld is in TVL Q2 2021 en volgende dient [naam 1] voor Q1 2021 ook een keuze voor een referentieperiode te krijgen. Dat moet dan Q3 2019 of Q4 2019 zijn aangezien dit de enige periodes zijn die een representatief beeld van de omzet geven.
      
    
    
      3.2
      Subsidiair meent [naam 1] dat de uitzondering voor startende ondernemingen als bedoeld in artikel 2.2.2, derde lid, onder a, van de TVL dient te worden toegepast. Weliswaar is [naam 1] (toen nog onder de naam [naam 4] B.V.) op 13 oktober 2010 voor het eerst in het handelsregister ingeschreven, maar zij is feitelijk gezien pas in de loop van 2019 begonnen met de bedrijfsactiviteiten. Daarvóór was slechts sprake van een ‘slapende onderneming’. Dit blijkt ook uit het feit dat [naam 1] pas (omzet)belastingplichtig is geworden vanaf 1 juni 2019 en dat in verband met de nieuwe activiteiten op 5 november 2019 de statuten zijn gewijzigd. De feitelijke startdatum (in Q2 2019) moet leidend zijn. Daarom moet, in lijn met artikel 2.2.2, derde lid, onder a, van de TVL, in dit geval als omzet gelden de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand dat [naam 1] activiteiten is gaan verrichten en btw-plichtig is geworden. Dat is de periode Q3 2019. Vast staat dat [naam 1] in Q1 2021 ten opzichte van Q3 2019 meer dan 30 % omzetverlies heeft gedraaid. Dit zou betekenen dat [naam 1] voor Q1 2021 wel degelijk in aanmerking komt voor TVL-subsidie.
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
      
        4.	De minister stelt zich op het standpunt dat hij de aanvraag om een tegemoetkoming terecht heeft afgewezen. De TVL voor onderhavige periode biedt geen keuzemogelijkheid in de referentieperiode. Uit de toelichting bij de TVL per 12 februari 2021 blijkt dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om voor de TVL Q1 2021 geen keuzemogelijkheid te geven. In artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL staat in welke gevallen afwijking van de standaard-referentieperiode mogelijk is. [naam 1] valt niet onder de hierin genoemde gevallen. Buiten de uitzonderingen van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL kan de minister niet van de referentieperiode afwijken. Dat betekent dat voor [naam 1] de standaardreferentieperiode  Q1 2019 geldt en sprake is van een omzetverlies van 0 %. 
        
          [naam 1] heeft geen individuele omstandigheden naar voren gebracht die de minister nopen af te wijken van de TVL. De slechte financiële positie van [naam 1] brengt niet met zich mee dat de minister dient af te wijken van de TVL. Volgens de minister is er geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig uitpakt. 
      
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
      
        
          Referentieperiode
        
      
      
    
    
      5.1
      Volgens artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL is de omzet in de referentieperiode de omzet in Q1 2019. Niet in geschil is dat [naam 1] voor subsidieperiode Q1 2021 ten opzichte van
      
      
        Q1 2019 niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies zoals bedoeld in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. Zij heeft namelijk in Q1 2019 geen omzet gemaakt. Uit de toelichting bij de vaststelling van de TVL per 12 februari 2021 (Stcrt. 2021, 6893, blz. 20, onder punt 4) blijkt dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om voor de TVL Q1 2021 geen keuzemogelijkheid voor een andere referentieperiode te geven. De keuze voor de referentieperiode Q1 2019 en niet voor de eerste drie maanden van 2020 is volgens de toelichting gemaakt, omdat de referentieperiode anders zou overlappen met de start van de lockdown (half maart 2020). Daarbij heeft de regelgever onderkend en aanvaardbaar geacht dat het gebruik van de omzet uit Q1 van 2019 voor de ene ondernemer voordeliger kan uitpakken dan voor de andere ondernemer. Deze keuze is naar het oordeel van het College niet onrechtmatig.
      
      
      
        
          Uitzondering startende ondernemingen
        
      
      
    
    
      5.2
      Volgens artikel 2.2.2., derde lid, aanhef en onder a, van de TVL is, in afwijking van het tweede lid, de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister, de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Niet in geschil is dat [naam 1] / [naam 4] B.V. al sinds 5 oktober 2010 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK en dat de omschrijving van haar activiteiten in het register ongewijzigd is gebleven. Het College is dan ook van oordeel dat deze bepaling [naam 1] niet kan baten. Dat zij pas in 2019 omzet heeft gegenereerd waarover BTW is afgedragen, omdat zij lange tijd een ‘slapende onderneming’ is geweest, is een gevolg van haar eigen ondernemersbeslissingen. De beroepsgrond slaagt niet.
      
      
        
          Evenredigheidsbeginsel
        
      
      
    
    
      5.3
      
        De omstandigheid dat [naam 1] in de van toepassing zijnde referentieperiode geen omzet heeft behaald, betekent op zichzelf nog niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel (zie ook de uitspraak van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:6). Het is de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft in eerdere uitspraken over soortgelijke zaken overwogen dat dit niet onrechtmatig is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594). In het geval van [naam 1] is niet gebleken dat zich een zeer bijzonder geval voordoet. 
        De omzetverliesdrempel is een geschikt en noodzakelijk middel om te bepalen of een onderneming voor vaste-lastensteun in aanmerking komt. De gestelde slechte financiële situatie van [naam 1] maakt niet dat het door verweerder vasthouden aan de voorgeschreven referentieperiode voor [naam 1] onevenwichtig uitpakt. Daarbij betrekt het College dat [naam 1] over een aantal andere kwartalen (waarvoor een andere referentieomzet geldt) wel TVL-subsidie is toegekend. Voor zover [naam 1] daadwerkelijk omzetverlies in de zin van de TVL heeft geleden als gevolg van de corona-maatregelen van de overheid, heeft zij daarvoor compensatie ontvangen.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, mr. J.L. Verbeek en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel					w.g. H.G. Egter van Wissekerke
    
    
    
    
    
    
  
  
    BIJLAGE
    
  
  
    Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
    
    
      Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
    
    
      (…)”
    
    
    
      Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    
    c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    
    
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.2.4 luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    
    
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)
    
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt.