ECLI:NL:CBB:2023:238, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-05-2023, 22/781
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q1 2021, intrekking, referentieperiode, start van de activiteiten, beroep ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/781 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , (de vennootschap)
    (gemachtigde: mr. F.M.C. van Helmond),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, 
    (gemachtigde: mr. E.S.M. Slot).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 26 maart 2021 (het subsidiebesluit) heeft de minister de vennootschap op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 een subsidie toegekend van € 6.679,40.
    
    
    
      Met het besluit van 13 april 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap gedeeltelijk gegrond verklaard, het subsidiebesluit herroepen en de subsidie ingetrokken. 
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft de zaak op zitting behandeld op 30 maart 2023, samen met de zaken 22/749 en 22/804. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de minister en 
      
        [naam 2] namens de vennootschap, bijgestaan door haar gemachtigde en 
      
        [naam 3] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  Inleiding
    
    2. De vennootschap exploiteert een hotel en is sinds 21 december 2018 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Op 18 december 2018 heeft zij een huurovereenkomst gesloten met de verhuurder. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 februari 2019 en op 28 februari 2019 zijn de exploitatievergunning en de Drank- en Horecawetvergunning verleend. 
    
    3. Bij het subsidiebesluit heeft de minister gerekend met de reguliere referentieperiode van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL, te weten Q1 2019. De minister heeft naar aanleiding van het bezwaar in afwijking hiervan in het bestreden besluit toepassing gegeven aan artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a van de TVL en Q2 2019 als referentieperiode aangehouden. Hierbij heeft hij, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845), 28 februari 2019 als startdatum van de activiteiten aangemerkt omdat op die datum de benodigde vergunningen zijn verleend en er vanaf dat moment geen evidente juridische belemmering meer was. Verder is de minister voor de berekening van het omzetverlies uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst over de aangiften omzetbelasting in deze referentieperiode en de subsidieperiode. Het omzetverlies bedraagt 7,5% en is minder dan het vereiste minimum van 30%. De vennootschap komt daarom niet in aanmerking voor subsidie.
    
    4. Op 22 april 2021 heeft de vennootschap een aanvraag om vaststelling van de bij het subsidiebesluit verleende subsidie gedaan met als referteperiode Q1 2019. Bij besluit van 28 april 2022 is de subsidie vastgesteld op € 0,-. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      
        Standpunt van de vennootschap
      
    
    
    5. De vennootschap heeft aangevoerd dat de minister niet Q2 2019 maar Q3 2019 als referentieperiode moet aanhouden omdat de startdatum van de activiteiten niet 28 februari 2019 maar 1 april 2019 is, de datum waarop het hotel officieel is geopend. Pas vanaf dat moment waren er reguliere gasten. In de periode tussen de verlening van de vergunningen op 28 februari 2019 en 1 april 2019 is alleen omzet behaald uit acties en proefslaaparrangementen, zijn de laatste klus- en schoonmaakwerkzaamheden afgerond en moest er nog actief personeel geworven worden. De omzet uit Q2 2019 en eigenlijk van geheel 2019 is niet representatief omdat uit onderzoeken blijkt dat de omzet van een hotel pas in het derde of vierde jaar na de start op peil is. Indien het niet mogelijk is om Q3 2019 als referentieperiode aan te houden, verzoekt de vennootschap om een vergelijkbare periode in een ander jaar als referentieperiode aan te houden. Om haar standpunt te onderbouwen heeft zij berekeningen van de (verwachte) omzet van een vergelijkbare periode in 2020 en 2021 overgelegd. Verder heeft zij erop gewezen dat er voor kwartalen na Q1 2021 wel een keuzemogelijkheid voor de referentieperiode is opgenomen in de TVL. Ten slotte heeft de vennootschap aangevoerd dat de problemen met de referentiesystematiek onvoldoende worden opgelost door middel van een generieke regeling en dat het bestreden besluit om die reden in strijd is met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarnaast voldoet het bestreden besluit niet aan het égalitébeginsel omdat de vennootschap ernstig en in onevenredige mate wordt benadeeld door de maatregelen die van overheidswege zijn getroffen.
    
    
      
        Standpunt van de minister 
      
    
    
    6. De minister ziet geen aanleiding om een andere referentieperiode dan Q2 2019 aan te houden. Hij meent dat 28 februari 2019 de startdatum van de activiteiten is omdat er op die datum geen evidente juridische belemmeringen meer waren. Vanaf maart 2019 was het hotel open en is omzet gegenereerd. De minister heeft hierbij gewezen op de uitspraak van het College van 17 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:15). Verder blijkt uit artikel 2.2.a1.1 van de TVL duidelijk wat onder omzet in de zin van de TVL wordt verstaan. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen ‘gewone omzet’ en ‘niet-gewone’ omzet. Ten slotte blijkt uit onder andere de uitspraken van het College van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:699) en 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594) dat het niet onredelijk is dat niet gekozen kan worden voor een andere referentieperiode of een andere berekeningswijze. Het doel van de TVL is te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, wordt alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering gemaakt. Volgens de minister is daarvan in dit geval geen sprake. Beoordeling door het College
    
    7. Niet in geschil is dat de vennootschap op 21 december 2018 is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. In artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL is bepaald dat voor een MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven de omzet in de referentieperiode de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister is. De minister heeft hieraan in het bestreden besluit toepassing gegeven en Q2 2019 als referentieperiode aangehouden, uitgaande van 28 februari 2019 als startdatum van de activiteiten. Dit is in lijn met de in rechtsoverweging 3 genoemde uitspraak van 31 augustus 2021. Hierin heeft het College overwogen dat het, mede omwille van een goede uitvoering van de TVL, noodzakelijk is dat het moment van de start van de activiteiten aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald. Van de start van de activiteiten is in ieder geval sprake indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten.
    
    8. Vaststaat dat de vennootschap op 28 februari 2019 beschikte over een huurovereenkomst en over de noodzakelijke vergunningen. Daarom waren er op die datum geen juridische belemmeringen meer die in de weg stonden aan het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten. Dat de vennootschap de periode vanaf 28 februari 2019 tot 1 april 2019 heeft gebruikt om personeel te werven, arrangementen aan te bieden tegen een gereduceerd tarief en werkzaamheden uit te voeren, levert geen evidente juridische belemmering op als hiervoor bedoeld. De vennootschap heeft in die periode namelijk wel haar bedrijfsactiviteiten uitgeoefend en omzet gegenereerd. De minister heeft daarom terecht geen aanleiding gezien om Q3 2019 aan te houden als referentieperiode en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Voor het toepassen van de systematiek van Q2 2021 en later, die voor de referentieperiode een keuzemogelijkheid bevat, geeft de TVL voor Q1 2021 geen ruimte (zie de uitspraak van 30 augustus 2022,  ECLI:NL:CBB:2022:578). 
    
    9. Het College begrijpt dat de vennootschap de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart omdat dit voor haar ongunstig uitpakt. De regelgever heeft echter geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onrechtmatig (zie de in rechtsoverweging 8 genoemde uitspraak van 30 augustus 2022). Dat de vennootschap een lage(re) omzet heeft behaald in de periode waarin zij is gestart met haar bedrijfsactiviteiten en dat dit tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor subsidie omdat niet is voldaan aan het vereiste van tenminste 30% omzetverlies, is onvoldoende om een uitzondering te maken. Zoals het College eerder heeft overwogen leidt dit niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel (zie de uitspraak van het College van 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:962). Daarom heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat in het geval van de vennootschap geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval. Het beroep van de vennootschap op het égalitébeginsel slaagt ook niet, alleen al omdat zij dit niet heeft onderbouwd. 
    
    10. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. I. Goud, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd 
      de uitspraak te ondertekenen.	 w.g. I. Goud
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:48
    
    
    1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
    […]
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid;
    […]
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.2.a1. (begripsbepalingen)  
    
    
    1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:
    
    
      […]
      omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;
      […]
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    […]
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
    
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    […]