ECLI:NL:CBB:2023:170, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-04-2023, 22/1137
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL (Q1 2021). Verhuizing onderneming tijdens referentieperiode. Beroep ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1137
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 april 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , te [woonplaats] (de onderneming),
    (gemachtigden: [naam 2] en [naam 3] ),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister),
    (gemachtigden: mr. C. Zieleman en mr. M. van den Brink).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 8 september 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft (destijds) de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris) de verleende subsidie van de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal van 2021 (Q1 2021) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 8.086,24 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 23 mei 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
    
    
    
      De onderneming heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 20 februari 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 3] namens de onderneming en de gemachtigden van de minister.   
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming exploiteert een winkel. Zij is op 21 januari 2015 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK).
      
    
    
      1.2
      De onderneming heeft subsidie aangevraagd op grond van de TVL voor Q1 2021.
      
    
    
      1.3
      
        Met het besluit van 19 februari 2021 heeft de staatssecretaris aan de onderneming een subsidie verleend van € 2.794,68. Het bedrag van de subsidie is daarna met het besluit van 
        1 mei 2021 verhoogd tot € 10.107,80. De onderneming heeft in totaal € 8.086,24 als voorschot ontvangen. 
      
      
    
    
      1.4
      Vervolgens heeft de onderneming een verzoek gedaan tot vaststelling van de subsidie. 
      
    
    
      1.5
      
        De staatssecretaris heeft de subsidie vastgesteld op € 0,- en heeft het betaalde voorschot teruggevorderd, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat haar omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Het omzetverlies bedraagt namelijk 25%. Bij de berekening van het omzetverlies heeft de staatssecretaris het eerste kwartaal van 2019 
        (Q1 2019) gebruikt als referentieperiode. De minister heeft met het bestreden besluit bevestigd wat stond in het vaststellingsbesluit.
      
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
    
    
      2.1
      Subsidie op grond van de TVL voor Q1 2021 wordt alleen verstrekt aan een onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). Het omzetverlies wordt berekend door het verschil te bepalen tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode en het verschil te delen door de omzet in de referentieperiode. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 (artikel 2.2.2, eerste en tweede lid, van de TVL).
      
    
    
      2.2
      Uitgangspunt is dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld overeenkomstig de verlening. De subsidie kán lager worden vastgesteld. Dit kan onder meer als de ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van de juiste of volledige gegevens tot een ander besluit over de subsidieverlening zou hebben geleid (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)).
      
    
    
      2.3
      De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt (artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL).
      
    
    
      2.4
      De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt onderneming 
        
      
      
      
        3.	De onderneming heeft aangevoerd dat de minister in het bestreden besluit heeft gewezen op de regels over de referentieperiodes en de bevoegdheden om daarvan af te wijken. Door deze formele benadering is de minister volledig voorbij gegaan aan de inhoud van het bezwaar. Dat hield in dat er naast de regelgeving ook ruimte dient te zijn voor maatwerk en dat er vanwege de menselijke maat moet worden afgeweken van Q1 2019 als referentieperiode. In dat kwartaal is de winkel anderhalve week gesloten geweest wegens een verhuizing. Verder heeft de onderneming in die periode een maand lang geen internetbestellingen kunnen ontvangen, door problemen met de internetprovider. Het is rechtvaardiger om voor de referentieomzet uit te gaan van de omzet van Q1 2020 of beter nog van het gemiddelde van de omzet van Q1 2018 en Q1 2020. Als met die laatste referentieomzet wordt gerekend, bedraagt het omzetverlies 37%. De onderneming heeft verder gesteld dat de regeling te zwart-wit is. Een omzetverlies van 29,9% leidt tot een afwijzing, terwijl een omzetverlies van 30,1% leidt tot een toekenning van subsidie. Ook daaruit volgt dat bij de uitvoering van de regelgeving de menselijke maat ontbreekt.
      
      
      
        
          
          Standpunt minister
        
      
      
    
    
      4.1
      
        De minister heeft erop gewezen dat niet in geschil is dat de onderneming vóór 
        31 december 2018 is gestart, namelijk op 21 januari 2015. Uit artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL volgt dat de referentieperiode in dat geval Q1 2019 is. 
      
      
    
    
      4.2
      
        De minister heeft gesteld dat hij terecht niet van Q1 2019 als referentieperiode is afgeweken. Hij heeft er daarbij op gewezen dat er geen hardheidsclausule in de TVL is opgenomen. De TVL biedt dus geen mogelijkheid om af te wijken van de referentieperiode. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere en uitzonderlijke gevallen een uitzondering. Voorbeelden van uitzonderlijke gevallen, waarin het besluit onevenredig nadelig kan uitpakken, zijn genoemd in de kamerbrief van 
        26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233). Een verhuizing en daarmee direct samenhangende activiteiten zijn geen bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in de kamerbrief. De minister wijst daarbij op de uitspraak van het College van 4 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:691). Ook de overige door de onderneming aangevoerde omstandigheden zijn geen bijzondere omstandigheden, die tot het maken van een uitzondering hadden moeten leiden. 
      
      
    
    
      4.3
      
        Nu de omzet in de subsidieperiode uiteindelijk hoger bleek te zijn dan de onderneming ten tijde van de aanvraag had ingeschat, voldoet de onderneming met de omzet in Q1 2019 als referentieomzet niet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. Tijdens zitting heeft de minister gesteld dat hij de subsidie daarom terecht op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb, in samenhang met artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL op 
        € 0,- heeft vastgesteld.
      
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL geldt Q1 2019 als de referentieperiode. De TVL biedt in artikel 2.2.2, derde lid, uitzonderingen voor ondernemingen die ná 31 december 2018 zijn ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De onderneming is op 21 januari 2015 ingeschreven in het handelsregister. Dat betekent dat zij niet behoort tot de groep van ondernemingen, waarvoor in het derde lid uitzonderingen zijn gemaakt voor de referentieperiode. 
      
    
    
      5.2
      Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 27 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:670)) heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zoveel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. 
      
    
    
      5.3
      Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Zoals het College eerder heeft geoordeeld, is dat niet onrechtmatig (zie de uitspraak van 8 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2021:594)). Uit de kamerbrief van 26 februari 2021, waarop ook de minister heeft gewezen, volgt dat bij zeer uitzonderlijke gevallen waarvoor de minister een uitzondering maakt, kan worden gedacht aan ondernemingen die te maken hebben gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving en die daardoor in de referentieperiode nauwelijks of geen omzet hebben kunnen maken. Tijdens de zitting heeft de onderneming verklaard dat vooral het feit dat de winkel door de verhuizing anderhalve week gesloten is geweest, maakt dat sprake is van een bijzonder geval. Het College volgt de onderneming daarin niet. Zoals het College al eerder heeft geoordeeld, is een geplande verhuizing niet zodanig schrijnend dat de minister op grond daarvan een uitzondering had moeten maken (zie hiervoor de uitspraak van het College van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:825)). Dat de onderneming enige tijd na de verhuizing geen bestellingen via internet heeft kunnen ontvangen, maakt dit niet anders. De door de onderneming gestelde omstandigheden zijn niet zodanig schrijnend, dat de minister daarom diende af te wijken van de in de TVL opgenomen referentieperiode.
      
    
    
      5.4
      
        De subsidie is op nihil vastgesteld, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Dat dit vereiste tot gevolg heeft dat de onderneming niet in aanmerking komt voor subsidie, terwijl zij met een omzetverlies van 30% wel in aanmerking zou zijn gekomen, maakt niet dat dit vereiste alleen al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, of dat de minister in het geval van de onderneming een uitzondering had moeten maken (vergelijk de uitspraak van het College van 
        11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:704) onder 4.3).
      
      
    
    
      5.5
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister bij het bepalen van het omzetverlies van de onderneming terecht geen aanleiding heeft gezien om af te wijken van Q1 2019 als referentieperiode. Het College komt daarom niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de door de onderneming gewenste referentieomzet.
      
    
    
      5.6
      Tussen partijen is niet in geschil dat wanneer de omzet in Q1 2019 als referentieomzet wordt gebruikt, het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Omzetverlies van ten minste 30% is een vereiste voor het verstrekken van subsidie. Omdat de onderneming niet aan dat vereiste voldoet, was de minister bevoegd om de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb lager vast te stellen. 
      
    
    
      5.7
      Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL bepaalt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL. Zoals het College eerder heeft geoordeeld (uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806)), is de verplichting tot nihilstelling passend bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. 
      
    
    
      5.8
      Dit leidt tot de conclusie dat de minister de subsidie van de onderneming op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb, in samenhang met artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL terecht heeft vastgesteld op € 0,-.
      
    
    
      5.9
      De onderneming heeft geen beroepsgronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      6. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het bestreden besluit in stand blijft.
      
      7. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van 
      mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    w.g. mr. H. van den Heuvelw.g. mr. W.J.C. GoordenBIJLAGE
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a.	(…)
    b.  (...)
    c.	de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d.	(…)
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1. 
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a.	waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b.	(…)
    
    
      Artikel 2.2.2. 
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a.	een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b.	een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    c.	een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    
    
      Artikel 2.2.10.
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.