ECLI:NL:GHDHA:2014:2959, Gerechtshof Den Haag, 16-09-2014, 200.132.716-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot teruggave bankgarantie.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.132.716/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/400367 / HA ZA 12-373 
    
    
  
  
    arrest van 16 september 2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    ING Bank N.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: ING Bank,
      advocaat: mr. H. Boonk te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1.
      
        
          Mr. […] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hoogezand Shipyard B.V.,
        
        kantoorhoudende te Groningen,
      
    
    
      2.
      
        
          
            [geïntimeerde 2],
        
        wonende te [woonplaats],
        geïntimeerden,
        hierna te noemen: respectievelijk HSY (dan wel de curator), [geïntimeerde 2] en gezamenlijk HSY cs,
        advocaat: mr. J. Faas te Groningen.
      
      
      
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 16 augustus 2013 is ING Bank in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen ING Bank en HSY gewezen vonnis in verzet van 22 mei 2013. Bij memorie van grieven heeft ING Bank twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft HSY cs de grieven bestreden.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 2 september 2014 de zaak doen bepleiten, ING Bank door mr. H. Boonk, advocaat te Rotterdam, en HSY cs door mr. J. Faas, advocaat te Groningen, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. ING Bank heeft een op voorhand toegezonden akte met producties genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      De door de rechtbank in het vonnis van 22 mei 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
    
    
    
      Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende:
      (i)	Op 30 juni 2005 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen [betrokkene] (hierna; [betrokkene]) en HSY voor de bouw van een (nieuwbouw)schip. [geïntimeerde 2] was directrice en enig aandeelhoudster van de HSY werf.
    
    
    
      (ii)	Tussen partijen zijn geschillen ontstaan in verband met de uitvoering van deze overeenkomst. Dit heeft geleid tot diverse procedures, waaronder een kort geding bij de rechtbank Groningen, waar partijen een minnelijke regeling hebben getroffen voor de daar aan de orde zijnde geschilpunten. De minnelijke regeling is in het kort geding vonnis van 6 april 2007 vastgelegd. In dit verband heeft de voorzieningenrechter onder meer verstaan dat [betrokkene] een bankgarantie zal stellen ter hoogte van € 280.000,-- ter zake van meerwerk. Tussen partijen is verder nog een TAMARA arbitrage aanhangig. In conventie heeft HSY gevorderd om [betrokkene] te veroordelen tot betaling van een bedrag van (afgerond) € 4.2 mio. In reconventie heeft [betrokkene] gevorderd dat HSY wordt veroordeeld tot teruggave van de bankgarantie. In deze zaak is op 27 april 2011 een arbitraal (tussen)vonnis gewezen. Tijdens het pleidooi hebben de advocaten desgevraagd medegedeeld dat de arbitrageprocedure is aangehouden in afwachting van nadere instructies van partijen (over doorhaling dan wel voortprocederen in conventie en/of reconventie).  
    
    
    
      (iii)	Ter voldoening aan het kort geding vonnis van 6 april 2007 heeft ING Bank op 25 april 2007 een garantie (hierna: de bankgarantie) afgegeven aan HSY tot een maximum bedrag van € 280.000,-- als zekerheid voor gepretendeerde vorderingen van HSY, de begunstigde, op [betrokkene]. De bankgarantie luidt, voor zover van belang als volgt.
    
    
    
      
        	De ondergetekende,
      
      
        	ING Bank (…)
      
    
    
  
  
    IN AANMERKING NEMENDE:
    
    
      
        A dat 
        HSY
         (…), hierna te noemen: De “Begunstigde” een vordering 	pretendeert te hebben op 
        
          [betrokkene],
         (…), hierna te noemen: de “Debiteur”, uit 	hoofde van 
        vordering uit hoofde van meerwerk 
        (…), thans begroot op EUR 	
        280.000,00 
        hierna te noemen: de “Vordering”;
      
    
    
    
      
        B	dat de Debiteur, overeenkomstig de beslissing van de Voorzieningenrechter 	d.d. 6 april 2007 en zoals vastgelegd is in het vonnis onder 3.10, de Bank heeft 	verzocht een garantie te stellen van EUR 280.000,00 ten behoeve van de 	Begunstigde;
      
    
    
  
  
    VERKLAART HET NAVOLGENDE: 
    
    
      1.
      
        De Bank stelt zich onherroepelijk garant jegens de begunstigde voor de betaling van al hetgeen de Begunstigde ter zake van de Vordering van de Debiteur te vorderen heeft blijkens een van de onder 2 sub a. tot en met c. of onder 3 aanhef of sub a. en. b. vermelde bewijsstukken zulks met inachtneming van het hierna bepaalde.
      
      
    
    
      2.
      
        De Bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:
      
      
      
        a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering (…); of
        b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de  Vordering (…); of
        c. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling (…)
      
      
      
        
          aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat de begunstigde schriftelijk 		     verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te 	     hebben, (…)
        
      
      
    
    
      3.
      
        Ingeval van (…) het van toepassing verklaren van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de Debiteur zal de Bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden na de dag waarop de Begunstigde per aangetekende brief aan de Bank heeft bericht (…) dat (op) de Debiteur een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard onder meezending van een bevestiging van de (…) bewindvoerder dat (…) op de Debiteur een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, aan de Begunstigde voldoen hetgeen de Begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben tenzij
      
      
      
        a. de Bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doen vaststellen of de Begunstigde te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de Bank zal overgaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Bank; of
        b. (…)
      
      
      
        
                 Het in dit artikel gestelde laat onverlet de rechten van de Begunstigde om 		       betaling te vorderen op grond van artikel 2.
        
      
      
    
    
      
        (…)
      
      
    
    
      5.
      
        Deze garantie vervalt tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, (…)”    		
      
      
      
      
        (iv)	Bij beslissing van de rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2009 is [betrokkene] toegelaten tot de wettelijke schuldsanering (WSNP).
      
      
      
        (v)	Bij arrest van het hof Leeuwarden van 15 september 2011 is HSY in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. […] tot curator. 
      
      
    
    
      3.
      ING Bank heeft in de eerste aanleg bij dagvaardingen van 18 en 19 februari 2010 HSY en Fortis Bank (Nederland) NV (hierna: Fortis Bank) gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat ING Bank niet gehouden is onder de bankgarantie enige uitkering te doen, althans dat wordt vastgesteld welk bedrag onder de bankgarantie moet worden uitgekeerd. De procedure is ook gericht tegen Fortis Bank aangezien HSY haar vorderingen in pand heeft gegeven aan Fortis Bank van welk pandrecht [betrokkene] door Fortis Bank op de hoogte is gesteld. 
      
    
    
      4.
      Bij verstekvonnis van 11 januari 2012 is de vordering van ING Bank toegewezen. De curator is bij dagvaarding van 1 maart 2012 in verzet gekomen. Bij vonnis in verzet van 22 mei 2013 heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd en ING Bank niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat ING Bank meent dat zij met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze zaak een gerechtelijke procedure is gestart als bedoeld in artikel 3 aanhef en sub a van de bankgarantie. De rechtbank heeft overwogen dat niet in geschil is dat van de zijde van HSY nog geen aangetekende brief is verstuurd aan ING Bank met het bericht dat op [betrokkene] een wettelijke schuldsanering van toepassing is verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat thans derhalve nog geen gerechtelijke procedure door ING Bank als bedoeld in voormelde bepaling kan worden gestart. ING Bank mist dan ook een belang bij haar vordering, om welke reden zij door de rechtbank niet-ontvankelijk is verklaard.
      
    
    
      5.
      
        Grief 1 is gericht tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank. Volgens ING Bank heeft de rechtbank haar niet-ontvankelijkverklaring kennelijk gebaseerd op artikel 3:303 BW. Naar de mening van ING Bank is dit standpunt echter onjuist. ING Bank heeft de onderhavige bankgarantie afgegeven en HSY heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat zij gerechtigd is onder de afgegeven bankgarantie het maximumbedrag van 
        € 280.000,-- te ontvangen. Zij is niet bereid de garantie te retourneren. Het spreekt daarom vanzelf dat ING Bank er belang bij heeft dat wordt vastgesteld of zij onder de bankgarantie iets moet betalen, of dat haar verplichting in verband met de garantie uit de boeken kan worden gehaald. 
      
      
    
    
      6.
      ING Bank heeft verder toegelicht dat zij de appeldagvaarding tevens heeft doen betekenen aan [geïntimeerde 2]. Uit de akte van cessie tussen de curator en [geïntimeerde 2] van 21 maart 2012  kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] materieel belanghebbende is geworden onder de garantie, zij het dat de procedure tegen ING Bank op naam van de curator zal worden gevoerd.
      
    
    
      7.
      Het hof verwerpt de stelling van HSY cs dat ING Bank in het hoger beroep voor zover gericht tegen [geïntimeerde 2] op de voet van artikel 332 Rv niet ontvankelijk verklaard moet worden omdat [geïntimeerde 2] geen partij was in de eerste aanleg. Naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie mag de rechtsopvolger onder bijzondere titel van deze wederpartij in het hoger beroep worden betrokken.  
      
    
    
      8.
      ING Bank beroept zich in de toelichting op grief 1 op artikel 3:302 BW. Deze bepaling luidt dat op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken partij de rechter omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt. Dit betekent echter niet dat bij de beantwoording van de vraag of een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken partij een vorderingsrecht heeft de tussen partijen ter zake overeengekomen bepalingen geen rol spelen. Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat ING Bank haar vordering heeft gegrond op artikel 3 aanhef en sub a van de bankgarantie. In artikel 10 van de bankgarantie is bepaald dat de bankgarantie een looptijd heeft van tien jaar (met de in dat artikel overeengekomen mogelijkheid van verlenging). ING Bank heeft zich verbonden om gedurende de looptijd van de bankgarantie tegen gelijktijdige overlegging van de in artikel 2 onder a tot en met c van de bankgarantie genoemde stukken aan HSY te voldoen hetgeen HSY verklaart ter zake van de in de bankgarantie omschreven vordering van [betrokkene] te vorderen te hebben. Artikel 3 van de bankgarantie bevat een bijzondere bepaling die geldt ingeval op de debiteur een wettelijke schuldsaneringsregeling  van toepassing is verklaard. Deze bepaling houdt, kort gezegd, in dat de bank binnen een termijn van vier maanden na de dag waarop de begunstigde de bank per aangetekende brief heeft bericht dat op de debiteur een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard aan de begunstigde zal voldoen hetgeen de begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de vordering opeisbaar te vorderen te hebben van de debiteur, tenzij de bank binnen de voornoemde termijn van vier maanden tegen de begunstigde een procedure heeft ingesteld als bedoeld in artikel 3 aanhef en sub a van de bankgarantie.
      
    
    
      9.
      Vast staat dat HSY ING Bank niet per aangetekende brief heeft bericht dat een wettelijke schuldsaneringsregeling op [betrokkene] van toepassing is verklaard en op de voet van artikel 3 aanhef en sub a van de bankgarantie betaling van ING Bank onder de bankgarantie heeft gevorderd. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat ING Bank thans nog geen op artikel 3 aanhef en sub a van de bankgarantie gegronde procedure tegen HSY kan starten. De tussen partijen overeengekomen regeling is duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De brief van mr. Latten (de eerdere advocaat van HSY) van 9 juli 2010 aan de arbiter in de arbitrageprocedure waarop ING Bank zich bij pleidooi heeft beroepen biedt (voor zover dit al niet tardief is) onvoldoende steun voor een andere beoordeling van dit geschilpunt. 
      
    
    
      10.
      Voor zover ING Bank bedoelt te betogen dat het haar in dit geval vrijstaat in aanvulling of afwijking van de in de bankgarantie vastgelegde regeling de door haar gevorderde verklaring voor recht te vragen (en toegewezen te krijgen) verwerpt het hof dit betoog. ING Bank heeft onvoldoende onderbouwd (en aangetoond) dat hier sprake is van concrete feiten en omstandigheden die dit zouden kunnen rechtvaardigen. 
      
    
    
      11.
      In de pleitnota van ING Bank is onder verwijzing naar de bij akte overgelegde correspondentie met de arbiter in de arbitrageprocedure van 7 maart, 17 maart, 13 mei en 16 juni 2014 nog betoogd dat de curator niet verder wil procederen. Hieruit kan, volgens ING Bank, worden afgeleid dat de vordering waarvoor de bankgarantie is gegeven van de baan is, zodat de bankgarantie moet worden geretourneerd. Het hof overweegt dat tijdens het pleidooi de advocaten desgevraagd hebben medegedeeld dat de arbitrageprocedure is aangehouden in afwachting van nadere instructies van partijen (over doorhaling dan wel voortprocederen in conventie en/of reconventie). Verder heeft de advocaat van HSY cs medegedeeld dat de vorderingen op [betrokkene] niet worden prijsgegeven. Dit betekent dat de stelling dat thans vaststaat dat de vorderingen van HSY op [betrokkene] van de baan zijn niet opgaat.
      
    
    
      12.
      Gelet op het voorgaande behoeft in deze procedure verder geen bespreking of HSY een vordering heeft op [betrokkene] en zo ja tot welk bedrag. Ten overvloede merkt het hof nog op dat ING Bank in deze procedure onvoldoende heeft onderbouwd dat HSY geen vordering heeft op [betrokkene]. Het hof tekent hierbij aan dat de advocaat van HSY cs tijdens het pleidooi heeft gewezen op een kort geding arrest van het hof Leeuwarden van 3 maart 2009 (ECLI:NL:GHLEE:2009:BH4491) waarin is geoordeeld dat uitgegaan dient te worden van een vordering van HSY waarvoor beslag mag worden gelegd van € 1.815.000,--, waaronder begrepen een bedrag wegens meerwerk van € 1.100.000,--. Ten aanzien van de volgens [betrokkene] voor verrekening vatbare tegenvordering van (tenminste) € 3.000.000,-- is slechts een bedrag van € 400.000,-- voorshands voldoende aannemelijk geacht. Ook in die procedure is teruggave van de bankgarantie afgewezen. Naar het oordeel van het hof past bij hetgeen hiervoor is overwogen en beslist een afwijzing van de vorderingen van ING Bank. Grief 1 treft in zoverre doel maar dit brengt materieel gezien geen verandering in de beslissing. 
      
    
    
      13.
      Grief 2 is gericht tegen de kostenveroordeling en volgt het lot van grief 1.
      
    
    
      14.
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van ING Bank alsnog afwijzen. ING Bank zal als de (materieel) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in verzet van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2013,
    en opnieuw rechtdoende:
    
      
        wijst de vorderingen van ING Bank af;
      
      
        vernietigt het verstekvonnis;
      
      
        veroordeelt ING Bank in de proceskosten van het verzet, die aan de zijde van de curator worden begroot op € 2.151,17;
      
      
        veroordeelt ING Bank in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van HSY cs tot op heden begroot op € 299,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
      
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 september 2014 in aanwezigheid van de griffier.