ECLI:NL:RBAMS:2023:1309, Rechtbank Amsterdam, 22-02-2023, C/13/721764 / HA ZA 22-649
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Overname sportscholen, afwikkeling overname.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/721764 / HA ZA 22-649
    
    
    
      
        Vonnis van 22 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        FITLAND GROEP B.V., 
      te Amsterdam,
      eisende partij,
      advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BASIC FIT NEDERLAND B.V., 
      te Hoofddorp,
      gedaagde partij,
      advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Fitland en Basic Fit genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 3 augustus 2022, met producties,
      - de conclusie van antwoord, met producties, 
      - het tussenvonnis van 9 november 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald en - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 januari 2023 en de daarin genoemde stukken. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Fitland houdt, althans hield, zich bezig met de exploitatie van sport-, gezondheids- en leisure centra. Zij huurde daarvoor locaties. Basic Fit richt zich ook op de exploitatie van sportscholen en is een Europese sportschoolketen.
      
    
    
      2.2.
      Begin 2019 heeft Basic Fit aan Fitland kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in de overname van alle sportscholen van Fitland . Na een voortraject met onderhandelingen hebben partijen op 23 april 2019 een asset sale and purchase agreement (verder: APA) getekend, geamendeerd bij hier niet relevant addendum van 1 juli 2019, op grond waarvan Basic Fit de onderneming (activa en passiva) van Fitland heeft overgenomen. Het ging om 37 sportscholen waaronder een sportschool in Kerkrade en een in Zaandam.
      
    
    
      2.3.
      
        In de samenvatting van het gesprek dat partijen op 26 maart 2019 over de overname hebben gehouden staat onder meer:
        “(…) In principe kan de conclusie nooit zijn dat er clubs achterblijven uit de transactie bij Fitland . In sommige gevallen zijn in aanvulling op de standaard garanties en vrijwaringen die iets worden uitgebreid dan echter specifieke vrijwaringen en garanties nodig of regelingen betreffende een correctie op de koopsom indien een bepaald resultaat niet bereikt is op de Closing en ook niet verwacht wordt te kunnen worden behaald.
        (…)
        Meer specifiek:
        (…)
        Club Kerkrade	- In deze club is een conflict met de gemeente als verhuurder.  
        Lekkages door zwembad erboven. Verder is bekend dat de gemeente de plek en locatie gaat herontwikkelen en dat de club per 2021 nagenoeg zeker wordt opgezegd door de gemeente in dat kader. De alternatieve locatie is nog niet concreet, maar kan dat wel worden.
        - Basic-Fit heeft interesse in de nieuwe locatie en wil in de tussentijd onderhandelen met de gemeente over huurprijskorting.
        - Indien verhuurder van de nieuwe locatie daartoe bereid is, neemt Basic-Fit de onderhandeling over voor deze locatie.
        - Indien overeenkomst voor de nieuwe locatie voor Closing niet gerealiseerd kan worden, dan vertegenwoordigt Kerkrade geen waarde (…). Leidt tot correctie op de koopsom met EUR 700K.
      
      
      
        Club Zaandam	- Contract is beëindigd door verhuurder (…). Fitland geeft aan dat verhuurder heeft aangegeven te willen praten over mogelijke alternatieven. Partijen trekken samen op na ondertekening APA en Basic-Fit kijkt met verhuurder wat de mogelijkheden zijn. Indien geen aansluitende nieuwe mogelijkheid, vertegenwoordigt Zaandam geen waarde (…). Leidt tot correctie op de koopsom met EUR 700K. (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      In de door partijen ter voorbereiding van de APA opgestelde ‘Issue List’ staat dat zoals verwoord in het gespreksverslag van 26 maart 2019 uitgangspunt is dat alle huurovereenkomsten over moeten gaan en dat anders een correctie op de koopprijs plaatsvindt.
      
    
    
      2.5.
      
        In de APA staat, voor zover van belang, het volgende:
        “(…)
        
          2.	SALE AND PURCHASE OF THE BUSINESS
        
      
    
    
      2.1
      
        
          Sale and purchase of the Assets and Liabilities
        
        Subject to the terms and conditions of this Agreement the Seller (…) hereby sells to the Purchaser, and the Purchaser hereby purchases from the seller, the Business, by way of the sale and purchase of the Seller’s and the members of the Seller’s Group’s rights, title and interest in and to, and obligations and liabilities directly linked with, the following assets and liabilities:
        (i) the lease contracts, including any sublease contracts (jointly with the lease contract referred to under sub (vii) the “Lease Contracts”, with respect to 35 (thirty-five) fitness clubs as specified in Schedule 3.A (Lease Contracts) (…) to the extent in force at the Completion Date (as defined below) (all the aforementioned clubs together the “Fitness Clubs”);
        (…)
        the aforementioned assets hereinafter referred to as the “Assets”, and jointly with the liabilities as the “Assets and Liabilities”; the Lease Contracts, the Finance Lease Contracts, the IT Contract, the Car Lease Contracts and the Commercial Contracts hereinafter referred to as the “Contracts”.
      
    
    
      2.2
      
        Risk and account
      
      
        2.2.1.
        Subject to Completion taking place, the Assets and the Liabilities, as a whole, and, accordingly, the Business, shall be for the risk and account (…) of the Purchaser as of (and including) the Completion Date, which shall mean that, unless otherwise agreed in this Agreement, (a) all benefits and burdens arising in connection with the Assets and the Liabilities, as a whole, in the period prior to the Completion Date shall be for the risk and account of the Seller on the relevant member of the Seller’s Group and (b) all benefits and burdens arising in connection with the Assets and Liabilities, as a whole, in the period as of (and including) the Completion Date shall be for the risk and account of the Purchaser.
      
      
        2.2.2.
        
          For the avoidance of doubt unless explicitly agreed otherwise in the Agreement (i) the obligations and liabilities regarding the Assets and Liabilities only transfer to the Purchaser to the extent they relate to the period after the Completion Date and (ii) obligations and liabilities regarding the Assets and Liabilities before the Completion Date remain for the account of the Seller.
          (…)
          
            7. 	COMPLETION
          
        
      
    
    
      7.1
      
        
          Date and place
        
        Consummation of the Transaction (“Completion”) (…) it being agreed however that the Completion Date shall not be earlier than the 1st of July 2019. 
        (…)
      
    
    
      7.3
      
        
          Completion actions
        
        On the Completion Date, the Parties shall perform or cause to be performed any such acts and execute any such documents as reasonable deemed necessary by the Purchaser or the Seller to fully effect the transfer of the Assets and Liabilities (…)
        (…)
        
          8. 	TRANSFER OF ASSETS AND LIABILITIES
        
      
    
    
      8.1
      
        Transfer of Contracts
      
      
        8.1.1.
        
          The Contracts shall be transferred by the Seller, or, as the case may be, the Seller shall procure that the Contracts shall be transferred by the relevant member of the Seller’s Group, to the Purchaser through assignment of (all rights and obligations under) the Contracts to the Purchaser, in each case in accordance with the provisions of this Agreement and also taken into account the specific arrangement as set forth in Clause 9. 
          (…)
        
      
    
    
      8.3.
      
        Cooperation and consent third parties
      
      
        8.3.1.	 (…)
        To the extent that the cooperation or consent of such third party has not been obtained prior to or on the Completion Date, the Parties shall use their respective best efforts to obtain the cooperation or consent of such third party as soon as possible after Completion (…).
      
      
        8.3.2.
        
          The Parties shall, until the (deemed) cooperation or consent has been obtained for the transfer of any Contracts, or contracts with Members, of, if earlier, the relevant Contract or a contract with a Member terminates in accordance with its terms, do all of the following as of the Completion date: (…)
          for a period of 12 (…) months or such earlier date, after which period the Seller shall be the sole beneficiary of the Contract, and, at its discretion, may decide to, without liability or costs to the Purchaser, (i) either terminate the relevant Contract, (ii) transfer the relevant Contract to a third party, (iii) transfer the shares in the relevant member of Seller’s Group holding to title such Contract to the Purchaser (…) or (iv) acquire for EUR 1 from the Purchaser (…) any and all assets and contracts which the Seller requires (…) to allow the Seller to sell and transfer the relevant location (…)
          
            9. 	SPECIFIC ARRANGEMENTS/CORRECTION PURCHASE PRICE
          
        
      
    
    
      9.1.
      
        Settlement Mechanics
      
      
        9.1.1.
        
          Notwithstanding the provisions of Clause 8, the Parties have agreed on specific arrangements regarding a limited number of the Lease Contracts, to apply for a period of 12 months as from the date of this Agreement until 30 April 2020 (the “Settlement Period”), which could result in the corrections set forth in this Clause 9. The Seller and Purchaser have agreed that the Seller will be in the lead with respect to actions set out below, in close consultation with the Purchaser and they will act in good faith, not unreasonably withhold any consent, and join forces and cooperate in all the negotiations.
          	(…)
        
      
      
        9.1.3.
        
          Any correction on the Purchase Price that is finally determined in accordance with this Clause 9 shall, to the extent possible, be settled with the Holdback Amount. 
          (…)
        
      
    
    
      9.4.
      
        Kerkrade
      
      
        9.4.1.
        The Parties acknowledge that there is a dispute with the municipality as lessor in Kerkrade, and it is known to Parties that that the municipality intends to redevelop the location and therefore it is possible that the Lease Contract will be terminated in 2021. The Purchaser will exploit for its own account the fitness club until the end of the lease period.
      
      
        9.4.2.
        The Seller had indicated that negotiations regarding a new location in Kerkrade Center Court are pending and has received an offer from the lessor. The Seller shall procure, in close cooperation with the Purchaser, that a lease contract is concluded for this location as soon as reasonably possible on terms reasonably acceptable to the Purchaser. If agreement is not reached with the lessor on terms reasonably acceptable to the Purchaser despite the Parties’ good faith efforts, and no lease contract for the Purchaser is in place at the end of the Settlement Period, this will result in a correction of the Purchase Price for the amount of EUR 625,000.
      
    
    
      9.5.
      
        
          Zaandam
        
        The Lease Contract has been terminated by the lessor and therefore will end on 31-10-2020. Although the Fitness Club Zaandam is not included in the Purchase Price, the tangible assets at this Fitness Club will be part of the Transaction and Purchaser will exploit the fitness club until the end of the lease period. The Seller shall use its best efforts to provide the Purchaser with a lease option for a comparable fitness location in Zaandam, and, to the extent possible or required, shall object to any eviction notice that it receives in connection with the Fitness Club. If the Seller provides the Purchaser with an (alternative) location in Zaandam on materially the same or comparable terms and with comparable characteristics prior to the end of the Settlement Period, no correction shall be made to the Purchase Price, failing which this will result in a correction of the Purchase Price for the amount of EUR 625,000”
        
          11.	SELLER’S WARRANTIES
        
      
      
        11.1.1
        
          The Seller represents and warrants to the Purchaser that each of the warranties set out in Schedule 15 (…) is true and accurate on the date of this Agreement and on the Completion Date.
          	(…)
        
      
      
        11.1.3.
        The Purchaser and the Seller hereby confirm that it is not aware of any matter, fact or circumstance that would lead any of the Seller’s Warranties being untrue or inaccurate on the date of this Agreement. 
      
    
    
      11.2
      
        
          No liability for disclosed matters
        
        The Seller shall not be liable for any damage caused by a breach of the Seller’s Warranties, except for the Fundamental Seller’s warranties if and to the extent that the fact, matter or circumstance giving rise to the breach of the Seller’s Warranties has been explicitly disclosed in the Disclosed Information in such a manner and with such detail that the Purchaser, taking into account that the Purchaser operates a similar business as the Business, could have assessed the relevance and consequences of such disclosure upon a prima facie review of the Disclosed Information without it being necessary for the Purchaser to consider cross referenced pages or documents not included in the Disclosed information. (…)
        
          12.	CLAIMS AND LIMITATION OF LIABILITY
        
      
    
    
      12.1
      
        
          Damages
        
        In the event of a breach of any of the provisions of this Agreement or Seller’s warranties by the Seller, the Seller shall pay to the Purchaser an amount equal to the amount of damages within the meaning of section 6:96 of the Dutch Civil Code incurred by the Purchaser as a result of such breach (“Damages”) (…)
      
    
    
      12.2
      
        
          Notification
        
        If the Purchaser becomes aware of a fact, circumstance or matter that gives rise to a breach of or other claim under this Agreement or Seller’s Warranties, the Purchaser shall, as soon as reasonably possible and in any event within thirty (…) Business Days of the date on which the Purchase becomes aware of the relevant fact, circumstance or matter, (i) notify the Seller in writing of such breach or claim (ii) set out in reasonable detail the fact, circumstance or matter giving rise to this breach or claim, and (iii) indicate the Purchaser’s bona fide estimate of the amount of Damages involved. (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      
        In Schedule 8 bij de APA staat onder meer:
        “ (…) EXAMPLE CALCULATION PURCHASE PRICE
        	(…)
      
      
      
        
          Potential Corrections
        
        Kerkrade		Lease offer new location		€ 625.000 (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      
        In Schedule 15 bij de APA staat onder meer:
        “(…)	SELLER’S WARRANTIES
        
          Lease Contracts (…)
        10. 	The Seller has complied with all its obligations in alle material respects and is not in default under the Lease Contracts (…). 
        11. 	The Seller is not aware of the invalidity of any of the Lease Contracts (…) and the Seller or any member of the Seller’s Group has not received notice of termination, rescission, invalidation or claim regarding these contracts. (…)
        
          Lease Contracts
        
        13. 	(…) There are no rent disputes pending or to the Seller’s best knowledge threatened except as included in the Disclosed Information. (…)
        
          Compliance and litigation
        
        (…)
        23. 	The Seller and any members of the Seller’s Group is, in relation to the Business, not engaged in any litigation, (…) or other legal proceedings (…) and to the Sellers’s best knowledge there are no such proceedings pending or threatened by or against the Seller except for information included in the Disclosed Information, to the extent that such proceedings reasonably may have any impact following the Completion Date for the Purchaser.
        
          Information
        
        24. 	No information relating to the Business which would be material to a purchaser for value of the Business had been withheld by the Seller in this Agreement and/or the Disclosed Information. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      De overname was op 1 juli 2010 (Completion Date). Basic Fit heeft Fitland op 25 november 2020 een eindafrekening gestuurd. Basic Fit heeft daarbij de Holdbacks zoals genoemd in artikel 9.4.2. en 9.5 van tweemaal € 625.000,- ten aanzien van de locaties Kerkrade en Zaandam niet vrijgegeven.
      
      
        
          Kerkrade 
        
      
      
    
    
      2.9.
      Fitland huurde de fitnesslocatie in Kerkrade van de Gemeente. De huurovereenkomst liep tot 30 juni 2021 en zou stilzwijgend kunnen worden verlengd voor aansluitende perioden van 5 jaar. De huurovereenkomst kon steeds tegen het einde van een huurperiode worden opgezegd met inachtneming van een termijn van ten minste één jaar. In de periode waarin de APA tot stand kwam speelde een huurgeschil tussen Fitland en de Gemeente. Dit geschil was ontstaan als gevolg van de overlast die Fitland had van lekkages van het zwembad dat zich boven de fitnesslocatie bevond.
      
    
    
      2.10.
      In haar zoektocht naar een nieuwe fitnesslocatie heeft Fitland op 31 januari 2019 bouwtekeningen van de locatie in Kerkrade Center Court (Center Court) gekregen.
      
    
    
      2.11.
      Van de verhuurder van Center Court heeft Fitland op 2 april 2019 een (aangepaste) huuraanbieding gekregen. In de Issue Lijst van Fitland van 2 april 2019 schrijft Fitland onder meer ‘Op de huidige locatie kan sowieso tot 30 juni 2021 worden geëxploiteerd. Tot op heden heeft de verhuurder (…) de huur niet opgezegd en er is nog geen definitieve beslissing genomen inzake de bouwplannen van Center Court. (…) FL is in onderhandeling over een alternatieve locatie in het bestaande gedeelte van Center Court en heeft inmiddels een huurvoorstel binnengekregen (…). FL zal BF te helpen om binnen 12 maanden deze of een alternatieve locatie te vinden. De koopsom wordt niet aangepast. Dit is akkoord.’
      
    
    
      2.12.
      Fitland heeft op 2 april 2019 de huuraanbieding voor Center Court doorgestuurd aan Basic Fit, met specificaties zoals het aantal meters, de prijs, dat de kosten voor sloop, aanbouw installaties en inrichting voor kosten van de huurder zijn en dat de gevels van bouwdeel F zullen worden opgeknapt en worden voorzien van nieuwe puien.
      
    
    
      2.13.
      In reactie op de Issue Lijst van 2 april 2019 van Fitland heeft Basic Fit op 4 april 2019 over de locatie Kerkrade geschreven ‘Onjuist: als geen nieuwe locatie en geen voortzetting van huidige locatie, dan correctie op koopsom’.
      
    
    
      2.14.
      Op 14 juni 2019 hebben Fitland en Basic Fit een gezamenlijk verzoek tot indeplaatsstelling bij de Gemeente gedaan. De Gemeente gaf aan akkoord te gaan met het verzoek zodra het geschil zou zijn opgelost.
      
    
    
      2.15.
      Op 1 juli 2019 heeft Basic Fit de locatie Kerkrade in gebruik genomen.
      
    
    
      2.16.
      
        In een brief van 20 december 2019 van Fitland aan Basic Fit staat onder meer:
        “(…) 
        
          Kerkrade
        
        Fitland is momenteel in onderhandeling met de gemeente Kerkrade over de contractsoverneming. Op het moment dat er overeenstemming is bereikt, zal Fitland Basic-Fit op de hoogte stellen. (…)”
      
      
    
    
      2.17.
      
        Fitland heeft Basic Fit op 24 april 2020 gevraagd om nog voor het einde van de Settlement Period van 30 april 2020 een overleg in te plannen. De e-mail van Fitland aan Basic Fit luidt verder onder meer als volgt:
        “(…) 
        Fitland en de Gemeente Kerkrade staan op het punt om in te stemmen met VSO en IDPS documentatie (bijlage 3/4). Dit moeten wij uiterlijk dinsdag a.s. doen. Hiermee wordt, vermits goedkeuring door College B&W, het juridisch geschil opgelost en kan Basic-Fit het huurcontract overnemen. De facto betaalt Fitland de volledige huurbedragen zonder korting en zelfs een boete! Alternatief is dat we de aandelen van Fitland Kerkrade (…) overdragen aan Basic-Fit en afspraken maken over de afwikkeling van de juridische discussie. De vraag rijst of wij nog iets kunnen bedenken om straks de brug naar Center Court veilig te stellen in geval de oplevering na 30 juni 2021 plaatsvindt. (…)”
      
      
    
    
      2.18.
      Fitland en de Gemeente hebben eind april 2020 overeenstemming bereikt over het huurgeschil. 
      
    
    
      2.19.
      
        Op 1 mei 2020 heeft Basic Fit aan Fitland onder meer geschreven:
        ‘(…) We hebben een specifieke regeling voor Kerkrade opgenomen omdat we in de DD hebben vastgesteld dat de huur van de huidige locatie waarschijnlijk afloopt Juni 2021. We hebben vervolgens aangegeven dat we niet betalen voor een club die geen waarde vertegenwoordigt. Het was dus een correctie op de koopsom bij aanvang, of een vervangende club zijnde Center Court / compensatie daarvoor in latere fase als die locatie niet beschikbaar zou zijn. De Center Court bepaling hebben we als bepaling in de APA opgenomen om jullie tegemoet te komen. Op het moment dat je de club kunt voortzetten op locatie center Court, wordt de waarde behouden. Dat is uiteraard niet het geval als de nieuwe locatie niet kan worden opgeleverd op het moment dat de huidige club sluit en er een flink gat zit. Dan kun je de club niet voortzetten en heeft de overname geen waarde. Er is geen sprake van redelijk acceptabele voorwaarden. De Settlement Periode is voorbij dus de correctie is alsnog van toepassing. Wij willen jullie ten aanzien van Kerkrade tegemoet komen om tot een totale eindafrekening (…) te komen, maar gelet op bovenstaande doen we daarmee feitelijk een gift. (…)”
      
      
    
    
      2.20.
      
        Op 6 mei 2020 heeft Fitland aan Basic Fit geschreven, voor zover van belang:
        “(…) Gelet op looptijd van het vergunningentraject en het risico dat kan ontstaan indien de nieuwe locatie van Basic-Fit in Center Court Kerkrade nog niet gereed is tegen 1 juni 2021, werkt de gemeente Kerkrade thans aan een concept-addendum bij de huurovereenkomst waarin een overbruggingsperiode voor Basic-Fit geregeld wordt tot de verhuizing naar de nieuwe locatie van het Center Court. Gedacht moet worden aan een verlengingsclausule, waarbij er een tussentijdse opzegmogelijkheid voor Basic-Fit moet zijn, die in te roepen is bij verhuizing naar center Court.(…)”
      
      
    
    
      2.21.
      Op 7 juni 2020 heeft Basic Fit aan Fitland laten weten dat Center Court geen geschikte locatie is en dat de voorwaarde uit de APA niet is vervuld. Op 18 juni 2020 heeft Basic Fit Fitland verzocht de huurovereenkomst op te zeggen voordat de termijn op 30 juni 2020 verstrijkt. Op 17 juli 2020 heeft Fitland aan Basic Fit gemaild dat de opzegtermijn van de huurovereenkomst is verkort van twaalf naar negen maanden en heeft zij de definitieve huurovereenkomst tot contractovername en het definitieve addendum bij de huurovereenkomst gestuurd.
      
    
    
      2.22.
      Basic Fit heeft de huurovereenkomst niet overgenomen en de daartoe strekkende vorderingen van Fitland om Basic Fit te verplichten de akte contractoverneming te ondertekenen zijn in een kort geding procedure (eerste aanleg en hoger beroep) afgewezen. 
      
    
    
      2.23.
      De Gemeente heeft de huurovereenkomsten op 14 januari 2021 opgezegd, tegen 1 juli 2021.
      
    
    
      2.24.
      Basic Fit heeft de fitnessclub Kerkrade nu gevestigd in een voormalig supermarktpand.
      
      
        
          Zaandam
        
      
      
    
    
      2.25.
      Op het moment van de overname huurde Fitland de fitnesslocatie in Zaandam van Stationslocatie Zaandam (hierna: de verhuurder). De huurovereenkomst zou aflopen per 30 oktober 2020. Op 18 februari 2019 heeft de verhuurder daartoe aan Fitland een opzeggingsbrief gestuurd.
      
    
    
      2.26.
      Een deel van het gehuurde verhuurde Fitland op grond van een onderhuurovereenkomst aan vier partijen (drie personen die samen een groepspraktijk voor artsen vormden en een maatschap voor fysiotherapie/geneeskunde). De onderhuurovereenkomst liep af op 30 oktober 2025. 
      
    
    
      2.27.
      De hoofdhuurovereenkomst, de onderhuurovereenkomst en de opzeggingsbrief van de verhuurder aan Fitland van 18 februari 2019 zijn voorafgaand aan de overname in de dataroom met Basic Fit gedeeld.
      
    
    
      2.28.
      Basic Fit heeft in het kader van haar due diligence onderzoek gevraagd om ‘For each Group Company: overview of all disputes (pending and expected), claims under securities, all arrears and the action taken to reduce arrears’. Fitland heeft daarop op 14 maart 2019 gewezen op twee documenten betreffende een alternatieve locatie in Kerkrade.
      
    
    
      2.29.
      Op de vraag van Basic Fit of dit alle mogelijke claims en disputen zijn heeft Fitland op 21 maart 2019 geantwoord met ‘reeds aangeleverd’.
      
    
    
      2.30.
      Op 19 maart 2019 had Fitland de onderhuurders laten weten dat zij het pand vroegtijdig moeten verlaten vanwege de opzegging van de huurovereenkomst door de hoofdverhuurder. Dit bericht is niet geplaatst in de data room.
      
    
    
      2.31.
      De onderhuurders hebben wegens de onregelmatige opzegging van de onderhuurovereenkomst een aansprakelijkstelling doen uitgaan naar Fitland op 5 april 2019.
      
    
    
      2.32.
      Na de ondertekening van de APA heeft Fitland een makelaar (Van Ginkel) ingeschakeld om een vervangende locatie te vinden. Fitland /Van Ginkel heeft Basic Fit drie locaties in Zaandam aangeboden: aan de Gedempte Gracht (op 21 juni 2019), op de Penningweg (op 19 augustus 2019) en in de straat Stormhoek (op 13 september 2019). 
      
    
    
      2.33.
      Van Ginkel heeft over de locatie Gedempte Gracht op 14 augustus 2019 aan Fitland geschreven dat wordt bekeken op welk niveau de deal kan worden gemaakt en dat wordt gezocht naar een tweede locatie, omdat de locatie Gedempte Gracht erg dicht bij de bestaande vestiging van Basic Fit ligt.
      
    
    
      2.34.
      Over de locatie Penningweg heeft Van Ginkel op 19 augustus 2019 aan Fitland en aan Basic Fit geschreven dat het een kooppand betreft en dat een investeerder moet worden gezocht om de locatie aan te kopen, met een huurovereenkomst.
      
    
    
      2.35.
      Basic Fit heeft de drie alternatieve locaties van de hand gewezen.
      
    
    
      2.36.
      Op 27 september 2019 ontving Basic Fit van de onderhuurders de brief met de aansprakelijkstelling van 5 april 2019. 
      
    
    
      2.37.
      Fitland heeft op 24 juli 2020 een minnelijke regeling getroffen met de onderhuurders. Fitland zou onder meer voor € 198.440,- bijdragen in de totale kosten voor het verbouwen van het nieuwe pand van de onderhuurders en de onderhuurders mochten een selectie van de fitnessapparatuur meenemen.
      
    
    
      2.38.
      Op 21 oktober 2020 hebben de onderhuurders Basic Fit aansprakelijk gesteld voor hun schade.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Fitland vordert, samengevat, dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad Basic Fit primair veroordeelt tot betaling van € 1.339.469 en subsidiair tot betaling van € 1.548.938,-, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 augustus 2020 tot aan de dag van algehele betaling, en tot betaling van de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        Fitland vordert nakoming door Basic Fit van de verplichtingen uit de APA. Fitland stelt dat Basic Fit geen recht heeft op korting op de koopprijs voor de locaties Kerkrade en Zaandam. 
        Daarnaast is Basic Fit gehouden tot vergoeding van de helft van de kosten van de regeling die is getroffen met de onderhuurders van de locatie Zaandam. Subsidiair komen alle kosten van die regeling voor rekening van Basic Fit.
      
      
    
    
      3.3.
      Basic Fit voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Fitland in de kosten van deze procedure te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Waar gaat de zaak over
      
    
    
    
      4.1.
      Partijen hebben een geschil over de afwikkeling van de APA, ten aanzien van de locaties Kerkrade en Zaandam. Volgens Fitland heeft Basic Fit ten onrechte een korting op de koopprijs ingehouden. Basic Fit ziet dat anders. De korting mocht worden ingehouden, omdat (kort gezegd) geen geschikte (alternatieve) huurovereenkomsten voor de locaties tot stand zijn gekomen. 
      
    
    
      4.2.
      Daarnaast meent Fitland dat Basic Fit moet bijdragen in de kosten van de minnelijke regeling die Fitland met de onderhuurders van de locatie Zaandam heeft gesloten, in de eerste plaats vanwege een toezegging daartoe van Basic Fit en anders omdat die schuld op grond van de APA is overgegaan op Basic Fit. Basic Fit bestrijdt dit.
      
    
    
      4.3.
      Hieronder zal eerst het geschil ten aanzien van de locatie Kerkrade worden besproken en vervolgens het geschil over de locatie Zaandam. De conclusie zal zijn dat Basic Fit geen korting op de koopprijs mocht inhouden voor Kerkrade, maar wel voor Zaandam. Aan Fitland zal een bewijsopdracht worden gegeven die ziet op de door haar gestelde toezegging van Basic Fit dat Basic Fit zal bijdragen aan de kosten van de schikking tussen de onderhuurders en Fitland .
      
      
        
          Kerkrade
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Partijen hebben in artikel 9.4.2. APA afspraken neergelegd over de korting op de koopprijs voor de locatie Kerkrade. Fitland stelt dat artikel 9.4.2. APA zo moet worden uitgelegd dat de korting zou gelden als aan het einde van de Settlement Date (30 april 2020) duidelijk zou zijn dat Basic Fit op enig moment geen locatie zou hebben voor de exploitatie van de sportschool (een ‘gat’). Die situatie wilden partijen voorkomen. Dat heeft Basis Fit tijdens de onderhandelingen zelf benadrukt (in haar reactie van 4 april 2019 op de Issue List) die bepalend is geweest voor de tekst van de APA. Dit volgt ook uit de tekst van artikel 9.4. APA en de verduidelijking van dat artikel na de mark-up door Fitland . Bij de totstandkoming van artikel 9.4 was de voortzetting van de oorspronkelijke locatie een optie. Mocht dat anders zijn en er zou geen vervangende locatie zijn, kwam de korting op de koopprijs aan de orde. De term ‘lease contract’ in artikel 9.4.2. heeft geen betrekking op enkel de (nieuwe) locatie aan het Center Court. De term ‘terms reasonable acceptable’ begrenzen verder de discretionaire ruimte van Basic Fit om af te zien van de locatie bij Center Court. Bezwaren die al bij het sluiten van de APA bekend waren, kunnen niet worden aangevoerd bij het weigeren van die locatie en een vermindering van de koopprijs.
        Met de huurovereenkomst met de Gemeente op 30 april 2020 had Basic Fit meer dan een jaar de tijd om een vervangende locatie te vinden. Een ‘gat’ heeft zich niet voorgedaan en Basic Fit kocht geen korting op de koopprijs inhouden. 
      
      
    
    
      4.5.
      Volgens Basic Fit was voor beide partijen duidelijk dat de sportschool niet zou worden voortgezet op de voormalige fitnesslocatie, onder het lekkende zwembad. Om die reden is de koopprijskorting in de APA overeengekomen. Die korting was enkel niet aan de orde als op uiterlijk 30 april 2020 een huurovereenkomst voor de nieuwe locatie, Center Court, zou zijn getekend. Op 1 mei 2020 was die huurovereenkomst er niet. Met de huurovereenkomst ‘in place’ wordt niet de huurovereenkomst voor de oude locatie bedoeld. Op 30 april 2020 zou er namelijk altijd een huurovereenkomst zijn, omdat opzegging van de huurovereenkomst voor de locatie onder het zwembad alleen mogelijk was tegen een datum na 30 april 2020. De korting zou in dat geval nooit van toepassing zijn en de afspraak over de korting zou dan geen effect hebben. Ook uit Schedule 8 bij de APA blijkt dat de korting afhing van een huurcontract voor een nieuwe locatie. Basic Fit had een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid bij het beoordelen van de huurovereenkomst voor het Center Court. Het Center Court bleek niet geschikt te zijn, omdat de huur en de verbouwingskosten te hoog waren en oplevering pas 2,5 jaar na de Settlement Date zou plaatsvinden. Op 30 april 2020 lag er nog geen concept-huurovereenkomst voor Center Court. Basic Fit heeft de overname van de huurovereenkomst niet vertraagd. 
      
    
    
      4.6.
      Partijen verschillen van mening over de inhoud van de afspraken die zijn gemaakt. De stellingen van partijen nopen tot uitleg van de afspraken. Bij die uitleg is van belang welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      4.7.
      Bij het sluiten van de APA waren beide partijen zich bewust van het geschil tussen Fitland en de Gemeente over de huur van de oude locatie en van de mogelijkheid dat de huurovereenkomst zou worden beëindigd in 2021. Dat hebben partijen ook neergelegd in artikel 9.4.1. van de APA en om die reden hebben zij afspraken opgenomen in artikel 9.4.2. van de APA. Fitland legt dit artikel zo uit dat partijen een ‘gat’ wilden voorkomen ten aanzien van het huren van een locatie voor de exploitatie van de sportschool. In de interpretatie van Basic Fit daarentegen volstond het bestaan van een huurovereenkomst voor de bestaande locatie niet; het ging om de totstandkoming van een huurovereenkomst voor een nieuwe locatie (Center Court) op de Settlement Date. De rechtbank volgt de uitleg van Fitland . Hiertoe is het volgende van belang.  
      
    
    
      4.8.
      Een redelijke uitleg van artikel 9.4 van de APA leidt ertoe dat partijen hebben beoogd te voorkomen dat Basic Fit wegens gebrek aan een locatie de sportschool (enige tijd) niet kon voortzetten. In ieder geval kan dat worden afgeleid uit de tekst van de overeenkomst. De woorden ‘in place’ in artikel 9.4.2. verwijzen niet naar een specifieke huurovereenkomst, zoals die met betrekking tot het Center Court. De korting wordt toegepast als geen overeenstemming over de huurovereenkomst voor de nieuwe locatie is bereikt én er voor de koper een overeenkomst in place is. 
      
    
    
      4.9.
      Het ligt gelet op de aard van de overeenkomst ook voor de hand dat partijen hebben willen voorzien in de situatie dat een ‘gat’ zou vallen tussen een oude en een nieuwe locatie. Als voor de sportschool geen ruimte beschikbaar is, is de waarde van die locatie lager, bijvoorbeeld omdat leden overstappen naar een andere sportschool. In het geval dat er een huurovereenkomst is en tussen opvolgende huurovereenkomsten geen gat is gelegen, is er redelijkerwijs geen reden voor een korting op de koopprijs. De sportschool kan dan worden voortgezet en niet valt in te zien dat deze dan toch een beduidend lagere waarde heeft. Gelet daarop kan Fitland ook worden gevolgd in haar uitleg over het recht op korting en het bestaan van een huurovereenkomst (voor ongeacht welke locatie). Op 30 april 2020 was er een huurovereenkomst voor de oude locatie en had Fitland op grond van het addendum geregeld dat Basic Fit de exploitatie van de oude locatie op verschillende manieren kon voortzetten. Fitland heeft onderbouwd gesteld dat de situatie dat Basic Fit zonder locatie zou komen zitten zich niet voordeed op 30 april 2020. Van een zinledige afspraak, omdat er op 30 april 2020 altijd een huurovereenkomst zou zijn, is geen sprake. Waar het om gaat is dat er op enig moment een ‘gat’ zou kunnen zijn. 
      
    
    
      4.10.
      
        Ook op grond van de volgende omstandigheden wordt de uitleg van Fitland gevolgd. 
        In de Issue Lijst heeft Basic Fit op 2 april 2019 geschreven dat Fitland Basic Fit zal helpen om binnen 12 maanden ‘deze’ (Center Court) of een alternatieve locatie te vinden en dat de koopsom niet wordt aangepast. Daarop heeft Basic Fit als volgt gereageerd: ‘als geen nieuwe locatie en geen voortzetting van huidige locatie, dan correctie op koopsom’. Basic Fit heeft toen niet laten weten dat voor haar de locatie enkel waarde vertegenwoordigde als een huurovereenkomst zou zijn gesloten voor Center Court. Basic Fit benoemt uitdrukkelijk dat de koopprijs niet wordt aangepast als er geen nieuwe locatie is én de huurovereenkomst voor de huidige locatie niet wordt voortgezet. Dit ondersteunt de uitleg van Fitland dat partijen voor ogen hebben gehad een ‘gat’ te voorkomen.
        	Tussen partijen zijn voorafgaand aan het sluiten van de APA verschillende versies van de APA gewisseld en tekstvoorstellen gedaan voor het (uiteindelijke) artikel 9.4. In een eerdere versie stond ‘The Seller has indicated that negotiations regarding a new location in Kerkrade are pending. If these negotiations do not result in a lease contract for the Purchaser in the Settlement Period, this will result in a correction of the Purchase Price (…). Hierin verwijzen de woorden ‘lease contract’ naar (de onderhandelingen over) een nieuwe locatie. Naar aanleiding van de opmerkingen van Basic Fit op 4 april 2019 op de Issue List (2.13) is de tekst gewijzigd (en uiteindelijk zo opgenomen in de APA) in: ‘The Seller had indicated that negotiations regarding a new location in Kerkrade Center Court are pending and has received an offer from the lessor. The Seller shall procure, in close cooperation with the Purchaser, that a lease contract is concluded for this location as soon as reasonably possible on terms reasonably acceptable to the Purchaser. If agreement is not reached with the lessor on terms reasonably acceptable to the Purchaser despite the Parties’ good faith efforts, and no lease contract for the Purchaser is in place at the end of the Settlement Period, this will result in a correction of the Purchase Price for the amount of EUR 625,000.” De huurovereenkomst is in de uiteindelijke tekst niet meer enkel gekoppeld aan (de onderhandelingen over) een nieuwe locatie. 
        In een eerdere versie stond verder ‘There is a dispute with the municipality as lessor and it is known to Parties that [that] the municipality intends to redevelop the location and therefor it is almost certain that the lease will be terminated in 2021’. De woorden ‘almost certain’ zijn vervangen door ‘possible’ in de uiteindelijke tekst. Partijen hielden er blijkbaar rekening mee dat de huurovereenkomst voor de oude locatie zou worden voortgezet. In dat licht valt niet in te zien dat partijen de korting enkel achterwege hebben willen laten als op 30 april 2020 een huurovereenkomst voor Center Court zou zijn gesloten. Zij hebben ook gedacht aan de situatie dat de oude huurovereenkomst werd voortgezet.
        	Als de uitleg van Basic Fit zou worden gevolgd, zou de beslissing over het al dan niet toepassen van een korting op de koopsom in vergaande mate bij Basic Fit liggen. Bij weigering van de locatie Center Court kon zij de korting inhouden. Basic Fit kon er niet van uitgaan dat Fitland daarmee akkoord heeft willen gaan. 
      
      
    
    
      4.11.
      
        Basic Fit wijst voor de door haar voorgestane uitleg naar het gesprek dat partijen op 26 maart 2019 hebben gevoerd (2.3). Artikel 9.4 van de APA sluit volgens Basic Fit aan op de uitkomst van dat gesprek. Basic Fit had er belang bij zoveel mogelijk discretionaire bevoegdheid te krijgen. Zij zou van het huren van de locatie Center Court moeten kunnen afzien. Het was uiteindelijk aan Basic Fit om te beslissen over het al dan niet aangaan van de nieuwe huurovereenkomst. De korting gold als geen overeenkomst voor een nieuwe locatie aan het Center Court tot stand zou zijn gekomen aan het einde van de Settlement Period. Dat blijkt ook uit Schedule 8 bij de APA (2.6) en specifiek uit de woorden new location. Zonder contract voor een nieuwe locatie, zou de koopprijs worden verminderd. 
        	Basic Fit wordt niet gevolgd in haar uitleg dat uit Schedule 8 blijkt dat de koopprijskorting afhing van een lease offer voor een nieuwe locatie. Het schema lijkt gezien de titel te zijn bedoeld als rekenvoorbeeld en hetgeen Basic Fit stelt, volgt niet uit de tekst van artikel 9.4 van de APA waaraan een grotere waarde moet worden gehecht dan aan een bijlage als moet worden vastgesteld wat partijen hebben willen afspreken. Verder wordt in het gespreksverslag van 26 maart 2019 verwezen naar ‘het realiseren van een overeenkomst voor de nieuwe locatie’ vóór de Closing; niet dat die overeenkomst dan al moet zijn gesloten. Verder is niet gebleken dat de korting afhing van het bestaan op 30 april 2020 van een huurovereenkomst voor de locatie Center Court.
      
      
    
    
      4.12.
      Ook uit de gedragingen van partijen ná het aangaan van de APA blijkt dat partijen hebben nagestreefd dat Basic Fit niet zonder locatie kwam te zitten. Partijen hebben samen aan de Gemeente om een indeplaatsstelling gevraagd. Fitland heeft zich ingespannen voor de overname van het huurcontract door Basic Fit en zij heeft verder een overbruggingsperiode geregeld tussen de huurovereenkomst voor de oude locatie en het Center Court. Fitland heeft Basic Fit op de hoogte gehouden van de onderhandelingen met de Gemeente. Op 24 april 2019 heeft Fitland onder overlegging van de concept vaststellingsovereenkomst geschreven over de contractovername. Basic Fit was dus steeds op de hoogte van de inspanningen van Fitland ten aanzien van de overname van het huurcontract voor de locatie onder het zwembad en zij heeft Fitland niet laten weten dat gezien de APA het realiseren van de overeenkomst voor een nieuwe locatie niet van essentieel belang was. Tot slot heeft Basic Fit op 1 mei 2020 (een dag na de Settlement Date) ook nog geschreven dat de waarde van de club niet wordt behouden ‘als de nieuwe locatie niet kan worden opgeleverd op het moment dat de huidige club sluit en er een flink gat zit’. Ook Basic Fit ging er op dat moment kennelijk nog van uit dat een ‘gat’ moest worden voorkomen.
      
    
    
      4.13.
      Aan de voorwaarden voor het toepassen van een korting op de koopprijs is niet voldaan. Basic Fit mocht die korting niet inhouden. De vordering tot betaling van € 625.000,- zal bij eindvonnis worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 augustus 2020 is niet betwist en is ook toewijsbaar.
      
      
        
          Zaandam
        
        
          Koopprijskorting
        
      
      
    
    
      4.14.
      De huurovereenkomst voor de fitnesslocatie Zaandam zou eindigen op 31 oktober 2020. Partijen hebben in dat kader artikel 9.5 in de APA opgenomen. De koopprijs zou worden bijgesteld als Fitland vóór de Settlement Date op 30 april 2020 geen alternatieve locatie had aangeboden ‘on materially the same or with comparable terms and with comparable characteristics’.
      
    
    
      4.15.
      Fitland stelt zich op het standpunt dat de drie aangeboden alternatieve locaties voldoen aan de voorwaarden van artikel 9.5 van de APA. Goedkeuring door Basic Fit is geen voorwaarde; het gaat erom dat drie geschikte locaties door Fitland zijn voorgesteld. Verder heeft Basic Fit de locaties ten onrechte afgewezen. Voor zover niet aan de voorwaarden van artikel 9.5 APA is voldaan, moeten deze op grond van artikel 6:23 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als vervuld worden beschouwd. Basic Fit heeft belet dat de voorwaarden voor het vrijgeven van de korting zijn ingetreden.
      
    
    
      4.16.
      
        Volgens Basic Fit heeft Fitland geen geschikte alternatieve locatie aangeboden. De nieuwe locatie moest vergelijkbaar zijn met de oorspronkelijke locatie: in het centrum, ver genoeg verwijderd van de bestaande locatie van Basic Fit en met parkeerplaatsen. De locatie Gedempte Gracht had geen parkeerplaatsen en lag dicht bij een bestaande Basic Fit locatie. De locatie Penningweg was ongeschikt vanwege de ligging in een industriegebied buiten het centrum en omdat het een kooppand betrof. Ook Stormhoek lag in een industriegebied.
        Artikel 6:23 BW is niet van toepassing, omdat artikel 9.5 APA geen voorwaardelijke verbintenis in de zin van dat artikel is.
      
      
    
    
      4.17.
      
        De door Fitland aan te bieden alternatieve locaties moesten met de oorspronkelijke locatie vergelijkbare eigenschappen hebben en ook de voorwaarden van een huurovereenkomst voor een nieuwe locatie moesten vergelijkbaar zijn aan die van de oude huurovereenkomst. Dat is wat partijen met artikel 9.5 APA hebben afgesproken. De woorden comparable terms en comparable characteristics duiden op een zeker mate van beoordelingsvrijheid van Basic Fit. 
        Het is aan Fitland om te stellen en te onderbouwen dat de door haar aangeboden locaties  vergelijkbaar aan de oude locatie zijn, in de zin van artikel 9.5 APA. Basic Fit heeft concreet toegelicht waarom de aangeboden opties wat haar betreft niet geschikt waren, zoals de ligging buiten het centrum, het ontbreken van parkeerplaatsen, de ligging in de buurt van een al bestaande Basic Fit locatie of de omstandigheid dat het om een kooppand ging. Fitland heeft die eigenschappen niet concreet bestreden. Ten aanzien van de locaties Gedempte Gracht en Penningweg heeft bovendien de makelaar van Fitland benoemd om welke reden de locaties verschilden van de oorspronkelijke locatie. Fitland heeft niet gesteld dat dit anders is. Dat andere kenmerken overeenkomen met die van de oorspronkelijke locatie, zoals (volgens Fitland ) de meterprijs, de huuroppervlakte, parkeergelegenheid in de nabije omgeving en het op elkaar aansluiten van de huurovereenkomsten, neemt de door Basic Fit genoemde omstandigheden niet weg. Verder is niet gesteld of gebleken dat de eigenschappen die Basic Fit noemt, en waarom zij niet akkoord is gegaan met de aangeboden alternatieven, van ondergeschikte aard zijn en daarom de aangedragen locaties als vergelijkbaar in de zin van artikel 9.5 APA zijn aan te merken. Dit alles maakt dat niet is vast komen staan dat Fitland een geschikte alternatieve locatie heeft aangedragen en dat Basic Fit de locaties niet mocht afwijzen. 
      
      
    
    
      4.18.
      In artikel 6:23 BW is bepaald dat wanneer een partij bij de niet-vervulling van de een voorwaarde belang had en deze partij de vervulling heeft belet, een voorwaarde als vervuld geldt, indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Gelet op de vrijheid die Basic Fit had bij het afwijzen van de locaties, bieden de redelijkheid en billijkheid geen ruimte om de voorwaarde als vervuld te beschouwen. Artikel 6:23 BW kan niet worden toegepast. Ook overigens is niet vast komen staan dat Basic Fit zonder enige reden de alternatieve locaties afwees. 
      
    
    
      4.19.
      Dit betekent dat Basic Fit terecht de korting van € 625.000,- niet heeft vrijgegeven. De vordering van Fitland tot veroordeling van Basic Fit tot betaling van de ingehouden korting wordt afgewezen. 
      
      
        
          Minnelijke regeling onderhuurders
        
      
      
    
    
      4.20.
      Fitland heeft de huurovereenkomst met de onderhuurders van de locatie Zaandam onregelmatig opgezegd. Zij is op 5 april 2019 aansprakelijk gesteld door de onderhuurders en op 24 juli 2020 heeft Fitland een minnelijke regeling met de onderhuurders bereikt die inhield dat Fitland € 198.440,- zou bijdragen aan de bouw van een pand, de onderhuurders een selectie aan fitnessapparatuur kregen en een eenmalige bijdrage van € 2.500,- voor de heraansluiting van ICT apparatuur en dat de huurovereenkomst per 30 oktober 2020 zou eindigen. Fitland heeft onweersproken gesteld dat zij daarnaast ook andere kosten heeft gemaakt in het kader van de schikking, zoals die van de makelaar en rechtsbijstand, en dat de totale kosten uitkomen op € 298.938,-. Van de juistheid van dit bedrag zal worden uitgegaan. 
      
    
    
      4.21.
      Fitland vordert primair dat Basic Fit bijdraagt in de helft van de kosten van de minnelijke regeling die Fitland heeft getroffen met de onderhuurders en subsidiair dat Basic Fit de gehele kosten voldoet. Ten aanzien van de primaire vordering zal aan Fitland een bewijsopdracht worden gegeven. Voor het geval dat Fitland niet slaagt in die bewijsopdracht - en Basic Fit niet is gehouden tot vergoeding van de helft van de kosten - is de beoordeling van de subsidiaire vordering aan de orde. De subsidiaire vordering kan niet worden toegewezen. Daartoe is het volgende van belang.
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
    
    
      4.22.
      Indien geen mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, beroept Fitland zich erop dat de schuld op de Completion Date op grond van artikel 2.1 APA en de verwijzing daarin naar de huurovereenkomsten die staan genoemd in Schedule 3A is overgegaan op Basic Fit. De huurovereenkomst van de locatie Zaandam is overgegaan op Basic Fit en daarmee ook de daarmee samenhangende schuld aan de onderhuurders. Gelet op artikel 11.2 van de APA kan Basic Fit de aansprakelijkheid jegens de onderhuurders niet afwentelen op Fitland . Fitland heeft de huurovereenkomst (tussen haar en de verhuurder), de onderhuurovereenkomsten en de opzeggingsbrief van de verhuurder aan Fitland met Basic Fit gedeeld en Basic Fit heeft daarmee haar due diligence onderzoek kunnen uitvoeren. De discrepantie tussen de einddata van de huurovereenkomst en de onderhuurovereenkomst was voldoende kenbaar voor Basic Fit. Basic Fit kan zich niet beroepen op artikel 2.2.2. van de APA, omdat dat artikel enkel is bedoeld om een risicoverdeling te maken voor onvoorziene gevallen. De schuld jegens de onderhuurders was niet onvoorzien, aldus Fitland .
    
    
      4.23.
      Basic Fit voert aan dat de schuld niet op haar is overgegaan. Op grond van artikel 2.2.2. APA gaat een schuld over als deze is ontstaan na de Completion Date. De schuld aan de onderhuurders is ontstaan toen Fitland de onderhuurovereenkomst onregelmatig opzegde, vóór de Completion Date. De onderhuurders hebben Fitland op 5 april 2019 aansprakelijk gesteld, dus ook voor de Completion Date. Daaruit is de schuld ontstaan, niet uit de minnelijke regeling. De schuld voldoet niet aan de eisen die artikel 2.2.2. APA stelt om de schuld te laten overgaan op Basic Fit. Voor zover de schuld is overgegaan, moet Fitland op grond van artikel 12.1 van de APA aansprakelijk worden geacht als gevolg van de Warranty Breach. Door de aansprakelijkstelling van 5 april 2019 van de onderhuurders niet door te sturen (disclosen), kan Basic Fit niet aansprakelijk worden gehouden voor de schuld.
      
    
    
      4.24.
      
        De schuld is ontstaan vóór de Completion Date, namelijk toen de onderhuurovereenkomst onregelmatig werd opgezegd op 19 maart 2019. Uit artikel 2.2.2. APA volgt dat de schuld in dat geval voor rekening van Fitland blijft. Uit de tekst van artikel 2.2.2. kan niet worden afgeleid dat het artikel ziet op onvoorziene gevallen en daarom niet van toepassing zou zijn. Fitland heeft ook niet concreet uiteengezet dat partijen dat artikel zo hebben mogen opvatten dat dit enkel kan worden toegepast in onvoorziene gevallen.
        Ook als de schuld zou zijn overgegaan op Basic Fit, brengt dat niet met zich dat Basic Fit is gehouden tot vergoeding van de kosten van de minnelijke regeling. Op grond van artikel 11.2 van de APA is de verkoper niet aansprakelijk voor disclosed matters. In artikel 11.2 staat hierover ‘The Seller shall not be liable for any damage caused by a breach of the Seller’s Warranties, except for the Fundamental Seller’s warranties if and to the extent that the fact, matter or circumstances giving rise to the breach of the Seller’s Warranties has been explicitly disclosed in the Disclosed Information in such a manner and with such detail that the Purchaser, taking into account that the Purchaser operates a similar business as the Business, could had assessed the relevance and consequences of such disclosure upon a prima facie review of the Disclosed Information without it being necessary for the Purchaser to consider cross referenced pages or documents not included in the Disclosed information’.
      
      
    
    
      4.25.
      Uit het delen van de huurovereenkomst en de onderhuurovereenkomst - met verschillende einddata - kon Basic Fit redelijkerwijs nog niet opmaken dat over de onderhuurovereenkomst een geschil was ontstaan én dat Fitland aansprakelijk was gesteld door de onderhuurders. Fitland had de opzegging van de onderhuurovereenkomst en de aansprakelijkstelling door de onderhuurders moeten delen. Door dat niet te doen heeft zij deze niet ‘explicitly disclosed’ in de zin van artikel 11.2 van de APA. Bovendien heeft Basic Fit gevraagd of er geschillen zijn of claims (zie 2.28). Fitland heeft toen geen openheid gegeven over het geschil met de onderhuurders. Fitland heeft dan ook meerdere garantie bepalingen geschonden, zoals opgenomen in Schedule 15 bij de APA (2.7).Op grond van artikel 11.2 APA is de schuld door verrekening teniet gegaan en kan Fitland die schuld niet op Basic Fit verhalen. 
      
    
    
      4.26.
      Fitland stelt nog dat de kwestie aan de orde is geweest ten tijde van het boekenonderzoek en dat ook voor Basic Fit duidelijk was dat een sluimerend probleem speelde. Fitland verwijst naar de schriftelijke verklaringen van Hanneke Boersma (Legal Counsel en Compliance Officer bij Fitland ) en van Mathijn Deijkers (Chief Financial Officer bij Fitland ) van 21 juli 2022. Uit die verklaringen blijkt niet dat het probleem met de onderhuurders explicitly disclosed is. Boersma heeft verklaard dat de opzeggingsbrief van de verhuurder, de huurovereenkomst met de verhuurder en de onderhuurovereenkomst in de dataroom zaten en dat zij er daarom vanuit is gegaan dat Basic Fit bekend was met de afwijkende einddata van de huurovereenkomsten. Deijkers schrijft in de verklaring dat hij de kwestie meerdere keren heeft besproken met de General Counsel en de Legal Counsel van Basic Fit en dat Basic Fit geen issue heeft gemaakt van de mogelijke problemen met de onderhuurders. Uit geen van de verklaringen blijkt dat de informatie is gedeeld met Basic Fit op een manier dat Basic Fit wel op de hoogte had moeten zijn van de concrete verhouding met de onderhuurders. Dat een eventueel of een mogelijk probleem aan de orde is gesteld, is onvoldoende. Daarbij is ook van belang dat Fitland vóórdat de APA werd gesloten de aansprakelijkstelling al had ontvangen (en had kunnen doorsturen) én dat zij op doorvragen van Basic Fit niet erop heeft gewezen dat het probleem daadwerkelijk speelde. Voor een bewijsopdracht is geen ruimte. Fitland heeft onvoldoende gesteld om tot de slotsom te komen dat Fitland Basic Fit voorafgaand aan het sluiten van de APA op een manier zoals voorgeschreven in de APA op de hoogte heeft gebracht van het probleem met de onderhuurders.
      
      
        
          Primair
        
      
      
    
    
      4.27.
      Fitland zal wel worden toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat Basic Fit heeft toegezegd de helft van de kosten van de minnelijke regeling met de onderhuurders te vergoeden.
      
    
    
      4.28.
      Fitland betoogt dat Basic Fit tijdens besprekingen op 10 januari 2020 en 21 februari 2020 mondeling heeft toegezegd de helft van de kosten van de regeling met de onderhuurders te dragen. Dat blijkt uit de verklaringen van Boersma en Deijkers van 21 juli 2022, aldus Fitland .
      
    
    
      4.29.
      Basic Fit weerspreekt dat zij een toezegging heeft gedaan. Het aanbod om een deel van de kosten te betalen heeft zij gedaan in het kader van een allesomvattende regeling waarbij ook afspraken zouden worden gemaakt over de koopprijscorrecties van artikel 9.4.2 en 9.5 APA. 
      
    
    
      4.30.
      Op dit moment is onvoldoende helder of Basic Fit aan Fitland heeft toegezegd de helft van de kosten van de minnelijke regeling te dragen. Boersma was niet aanwezig bij het overleg van 10 januari 2020. Ten aanzien van het overleg van 21 februari 2020 heeft zij schriftelijk verklaard dat zij René Moos (Chief Executive Officer bij Basic Fit) heeft horen zeggen dat Basic Fit de helft van de kosten voor haar rekening neemt. Boersma verklaart echter ook dat de bespreking van 21 februari 2020 tot doel had de financiële vereffening van de nog openstaande zaken af te wikkelen. Daarmee is niet uitgesloten dat het aanbod over de kosten van de regeling moet worden gezien in het licht van een allesomvattende regeling (die er niet is gekomen) en niet een onvoorwaardelijke toezegging met betrekking tot de kosten van de schikking met de onderhuurders. Dat geldt ook ten aanzien van de verklaring van Deijkers. Deijkers verklaart dat René Moos heeft gezegd de helft van de kosten van de regeling te betalen, maar schrijft ook over meerdere openstaande zaken die werden besproken. Nadere bewijslevering is dus noodzakelijk.
      
    
    
      4.31.
      Als na bewijslevering blijkt dat Basic Fit heeft toegezegd de helft van de kosten van de minnelijke regeling te dragen, wordt Basic Fit veroordeeld tot betaling aan Fitland van € 149.469,-, te vermeerderen met de gevorderde en niet weersproken rente vanaf 26 augustus 2020. In het geval dat Fitland niet slaagt in de bewijsopdracht, wordt dit deel van de vordering afgewezen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.32.
      Bij eindvonnis wordt de vordering ten aanzien van de locatie Kerkrade toegewezen  en wordt de vordering met betrekking tot de locatie Zaandam afgewezen. Iedere beslissing over de kosten van de minnelijke regeling met de onderhuurders van de locatie Zaandam wordt in afwachting van de bewijslevering aangehouden. Ook de beslissing over de proceskosten en de nakosten wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      draagt Fitland op te bewijzen dat Basic Fit heeft toegezegd de helft van de kosten van de minnelijke regeling met de onderhuurders van de locatie Zaandam te dragen,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 22 maart 2023 voor uitlating door Fitland of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat, als Fitland geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, zij die stukken dan direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, als Fitland getuigen wil laten horen, zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met augustus 2023 dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. Q.R.M. Falger, in het gerechtsgebouw te Amsterdam, Parnassusweg 280,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen en
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.