ECLI:NL:GHARL:2023:2914, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-04-2023, 200.307.347/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontwikkelovereenkomst. Belang. Wijze van afrekening. Tussen twee projectontwikkelaars (A en B) is een overeenkomst gesloten over de ontwikkeling van een voormalig kantoorgebouw (de ontwikkelovereenkomst). A vorderde aanvankelijk veroordeling van B tot nakoming. B stelde, maar A betwistte, dat partijen de overeenkomst met wederzijds goedvinden hebben beëindigd. In hoger beroep is gebleken dat A bij de vordering tot nakoming geen belang meer heeft. Wel belang hebben A en B bij onderlinge afrekening, hetzij op grond van de gestelde beëindigingsafspraken hetzij op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid die de destijds gesloten ontwikkelovereenkomst mede beheerst. De grondslag voor en uitkomst van de afrekening zijn in beide gevallen identiek. Of de door B gestelde beëindigingsovereenkomst is gesloten behoeft daarom niet te worden vastgesteld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.307.347/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 260029)
    
    
    
    
      
        arrest van 4 april 2023 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        DLH Ontwikkeling Zwolle B.V.
      
      die is gevestigd en kantoor houdt in Zwolle
      en hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie
      hierna: DLH
      advocaat: mr. A.M. Ubink te Zwolle
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Park Veste Beheer B.V.
      
      die is gevestigd en kantoor houdt in Hasselt
      en ook hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie
      hierna: PVB
      advocaten: mrs. L.J.A. de Vries en mr. L.M. Goeree te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      Ter uitvoering van het tussenarrest van 25 oktober 2022 heeft op 13 maart 2023 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. Voorafgaand aan die mondelinge behandeling heeft DLH nog twee producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Tussen DLH en PVB is een overeenkomst gesloten tot ontwikkeling van het voormalige kantoorgebouw van KPN aan de Parkstraat 1 in Zwolle. DLH stelt (in conventie) nog recht te hebben op voldoening van een tweetal facturen (in hoofdsom € 487.182,30) en vordert veroordeling van PVB tot betaling daarvan. Daarnaast vordert zij voor recht te verklaren dat de overeenkomst onverminderd van kracht is en veroordeling van PVB tot nakoming daarvan. PVB, op haar beurt (in reconventie), is, voor het geval de vordering van DLH wordt toegewezen, van oordeel dat zij al € 160.000,- teveel heeft betaald. Zij vordert terugbetaling daarvan.
      
    
    
      2.2
       De rechtbank Overijssel heeft in het eindvonnis van 10 november 2021 (in conventie) de vordering van DLH toegewezen tot een bedrag van € 103.889,69 in hoofdsom. De overige vorderingen van DLH zijn afgewezen. In reconventie is de vordering van PVB afgewezen. PVB is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.
      
    
    
      2.3
      De bedoeling van het hoger beroep van DLH is dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. Zij heeft daartoe vier bezwaren (grieven) geformuleerd. De bedoeling van het hoger beroep van PVB is dat, voor het geval de grieven 2 en/of 3 van DHL slagen, het door de rechtbank toegewezen bedrag alsnog wordt afgewezen en DLH wordt veroordeeld tot (terug)betaling van het bedrag van € 160.000,-.
      
    
    
      2.4
      Het hof zal het gewezen vonnis bekrachtigen. In de kern gebeurt dat omdat, of de overeenkomst nu is geëindigd of niet, tussen partijen moet worden afgerekend. De grondslag van die afrekening wordt gevormd door het oorspronkelijk overeengekomen termijnschema en de daaraan ten grondslag liggende exploitatieopzet. Die afrekening leidt niet tot toewijzing van een hoger bedrag dan de rechtbank heeft gedaan. Aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is daardoor niet voldaan. Dat blijft daarom buiten behandeling. 
      
    
    
      2.5
      Hoe het hof tot zijn oordelen komt wordt hierna uiteengezet. Daarbij zal eerst het feitelijk kader van deze zaak worden weergegeven.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      
        DLH is projectontwikkelaar. De aandelen in DLH werden tot 4 februari 2022 voor 50% gehouden door DLH Holding B.V. De aandelen in DLH Holding B.V. worden, indirect, gehouden door [naam1] (verder: [naam1] ), die, eveneens indirect, bestuurder is van die vennootschap. PVB is ook projectontwikkelaar. De aandelen in PVB werden tot 
        18 oktober 2019 voor 50% gehouden door DLH Holding B.V. De overige 50% van de aandelen in PVB werden tot 7 december 2020 gehouden door Staplex B.V., waarvan [naam2] bestuurder is. 
      
      
    
    
      3.2
      
        PVB heeft in 2009 van KPN het pand gekocht, gelegen aan de Parkstraat 1 in
        Zwolle, met het voornemen om dit pand te herontwikkelen tot woningen (hierna: het KPN-kantoor).
      
      
    
    
      3.3
      
        In 2017 hebben DLH en PVB een `Ontwikkelovereenkomst Parkstraat 1
        Zwolle' gesloten (hierna: de ontwikkelovereenkomst). Op grond daarvan heeft PVB aan DLH opdracht gegeven tot het verrichten van alle activiteiten die nodig zijn in het
        kader van de planontwikkeling en planrealisatie van het KPN-kantoor. In de
        ontwikkelovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
        “4.1	DLH ontvangt een vergoeding voor haar werkzaamheden ten behoeve van de planontwikkeling ter hoogte van 5% van de stichtingskosten excl. btw.
        (…)
      
    
    
      5.5
      
        In geval van voortijdige beëindiging van deze overeenkomst op grond van het bepaalde in deze overeenkomst heeft DLH recht op vergoeding van de door haar verrichte werkzaamheden. Daartoe zal een definitieve vergoeding worden vastgesteld op basis van de ten tijde van de beëindiging meest actuele exploitatieopzet en zullen de werkzaamheden van DLH worden vergoed door toepassing van het termijnschema op de definitieve vergoeding. De fase waarin de overeenkomst wordt beëindigd zal worden vergoed naar de stand van de werkzaamheden van DLH ten tijde van de beëindiging.”
      
    
    
      3.4
      
        Bij het aangaan van de overeenkomst zijn partijen een betalingsschema (termijnen en bedragen) voor de vergoeding van DLH overeengekomen. Die vergoeding werd daarbij op basis van een eerste exploitatieopzet en de daarbij horende raming van stichtingskosten op 
        € 625.000,- gesteld. 
      
      
    
    
      3.5
      
        Op 9 oktober 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen, onder andere, [naam1] en [naam3] (de zoon van [naam2] ). De toen gemaakte afspraken (verder: de Afspraken) zijn door [naam3] vastgelegd in een e-mail aan [naam1] van dezelfde datum. Op 10 oktober 2019 heeft [naam1] laten weten dat de Afspraken door [naam3] , op een tweetal kleinigheden na, correct waren weergegeven. Voor zover van belang staat in de e-mail van 9 oktober 2019:
        “De openstaande nota's van DLH Zwolle aan Parkveste worden zsm betaald. Daarvoor wordt door SGB via rekening courant liquiditeit aan Parkveste ter beschikking gesteld. Nog te factureren nota's voor gedane werkzaamheden van DLH Zwolle aan Parkveste mogen verstuurd en zullen betaald worden.”
      
      
    
    
      3.6
      Op 9 december 2019 heeft DLH aan PVB een bedrag van € 200.000,- (exclusief btw) gefactureerd. Met haar factuur van 13 november 2020 heeft DLH aan PVB een tweetal bedragen in rekening gebracht van € 59.800,- respectievelijk € 142.830,- (beide exclusief btw). Beide facturen zijn door PVB niet voldaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        inleiding
      
    
    
    
      4.1
      DLH heeft vier grieven aangevoerd tegen het eindvonnis. PVB heeft daar twee grieven tegen aangevoerd. Die grieven worden hierna op basis van de daarin aan de orde gestelde thema’s behandeld en wel aldus:
      a. de verklaring voor recht en vordering tot nakoming van de ontwikkelovereenkomst;
      b. de Afspraken;
      c. de afrekening en de grondslag daarvoor;
      d. het incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      4.2
      De eerste grief van DLH wijst op een onjuistheid in de door de rechtbank vastgestelde feiten. Dat doet DLH terecht. Haar opmerking is daarom hiervoor, bij de feitenvaststelling door het hof, overgenomen. Haar belang bij de grief is daarmee weggevallen.
      
      
        
          de verklaring voor recht en vordering tot nakoming van de ontwikkelovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.3
      
        DLH heeft zich bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat met de Afspraken van 
        9 oktober 2019 niet een einde is gekomen aan de ontwikkelovereenkomst. Om die reden heeft zij, onder andere, een verklaring voor recht gevorderd dat de ontwikkelovereenkomst onverminderd van kracht is. Ook heeft zij veroordeling van PVB gevorderd tot nakoming van de ontwikkelovereenkomst.
      
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft geoordeeld dat met de Afspraken een einde is gekomen aan de ontwikkelovereenkomst en op die grond, onder andere, de beide in 4.3 bedoelde vorderingen afgewezen. 
      
    
    
      4.5
      De mondelinge behandeling in hoger beroep is begonnen met de vraag van het hof waar het DLH in deze zaak om gaat: betaling krijgen van de beide openstaande facturen of (ook) verder betrokken blijven bij de ontwikkeling van het KPN-kantoor. DLH heeft daarop geantwoord dat het eerste (de facturen) voor haar de essentie van de zaak vormt. Verdere betrokkenheid is niet haar doel. Tijdens de mondelinge behandeling is ook gebleken dat PVB inmiddels een deel van het KPN-kantoor heeft afgesplitst en verkocht aan een derde. Ook is gebleken dat door PVB zelf, zonder inbreng van DLH, een nieuw plan wordt ontwikkeld (voor het aan haar in eigendom gebleven deel van het KPN-kantoor). Dat is gereed tot en met de fase van voorlopig ontwerp. De verdere uitvoering ligt volgens PVB stil omdat er geen haalbare business case is te realiseren met dat ontwerp. Tot slot is gebleken dat iedere basis voor verdere samenwerking ontbreekt omdat partijen elkaar over en weer verwijten maken ten aanzien van de aanleiding voor en de uitleg van de Afspraken.
      
    
    
      4.6
      Uit dit een en ander blijkt dat de betrokkenheid van DLH bij de ontwikkeling van het KPN-kantoor feitelijk tot een einde is gekomen, dat DLH zelf er niet aan hecht die betrokkenheid nieuw leven in te blazen, dat de persoonlijke verhoudingen daaraan ook in de weg staan en dat, door de verkoop van een deel van het KPN-kantoor, feitelijk een geheel ander project ontwikkeld moet worden dan het destijds door partijen voorziene project (het gehele KPN-kantoor). Het feitelijke en daarmee rechtens relevante belang van DLH is daarom niet langer gelegen bij de nu besproken twee vorderingen. De afwijzing daarvan, ook al is die door de rechtbank gedaan op andere grond, was dan ook terecht. 
      
      
        
          de Afspraken
        
      
      
    
    
      4.7
      Het debat tussen partijen is ook in hoger beroep in belangrijke mate gegaan over de vraag of met de Afspraken wel of niet een einde is gekomen aan de ontwikkelovereenkomst. Nu het belang van DLH bij verdere betrokkenheid bij de ontwikkeling van het KPN-kantoor niet meer aanwezig is geoordeeld, is ook het belang bij een oordeel van het hof over die vraag niet meer van belang. Als de ontwikkelovereenkomst destijds al tot een einde is gekomen zal tussen partijen moeten worden afgerekend op basis van de Afspraken. Als de ontwikkelovereenkomst destijds niet reeds is geëindigd zal, gegeven het feit dat DLH geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij verdere ontwikkeldeelname, nu moeten worden afgerekend. De basis daarvoor is de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, die mede bepaalt waartoe de ontwikkelovereenkomst verplicht, te weten: afrekenen indien de overeenkomst voortijdig tot een einde komt. Het resultaat is, zo zal hierna blijken, identiek. Op de vraag wat is afgesproken op 9 oktober 2019 wordt daarom niet verder ingegaan.
      
      
      
      
      
        
          de afrekening en de grondslag daarvoor
        
      
      
    
    
      4.8
      De in artikel 4.1 van de ontwikkelovereenkomst vastgelegde afspraak over de aan DLH toekomende vergoeding hield in: 5% van de stichtingskosten (exclusief btw). Die vergoeding wordt verder aangeduid als ‘de ontwikkelkosten’. Niet in geschil is dat de ontwikkelkosten ten tijde van het sluiten van de ontwikkelovereenkomst € 625.000,- bedroegen. 
      
    
    
      4.9
      
        DLH stelt dat nadien tot tweemaal toe een nieuwe afspraak is gemaakt over de ontwikkelkosten. Bij de eerste werden deze verhoogd tot € 1.044.026,-, bij de tweede tot 
        € 1.058.000,-. Met haar facturen van 9 december 2019 (ad € 200.000,-) en 13 november 2020 (voor een gedeelte van € 59.800,-) heeft zij daarom (deels) aanvullend gefactureerd, namelijk op basis van de bij de tweede afspraak tot € 1.058.000,- verhoogde grondslag. De gefactureerde bedragen is PVB, gegeven de nadere afspraken, verschuldigd en het anders luidende oordeel van de rechtbank is onjuist. Aldus DHL.
      
      
    
    
      4.10
      PVB heeft overwogen het KPN-kantoor te verkopen aan BPD Ontwikkeling B.V. (verder: BPD). In het kader van de onderhandelingen tussen PVB en BPD is eind maart 2019 door DLH een pakket stukken toegezonden aan BPD. Bij dat pakket zat de ontwikkelovereenkomst. Als bijlage 1 was daaraan gehecht een termijnschema. Dat schema ging uit van een bedrag van € 1.044.026,- aan ontwikkelkosten. De verkoop is niet doorgegaan.
      
    
    
      4.11
      De bespreking van 9 oktober 2019 ging (al dan niet: onder andere) over de overdracht van het aandelenpakket van DLH Holding B.V. in PVB aan de [naam4] van [naam2] en [naam3] . Ten behoeve van de waardering van dat aandelenpakket heeft [naam3] een spreadsheet opgesteld en aan [naam1] verstrekt. Daarin zijn de ontwikkelkosten gesteld op € 1.058.000,-.
      
    
    
      4.12
      Voor beide stukken geldt: dat deze telkens gebaseerd waren op een afspraak tussen DLH en PVB blijkt niet uit die stukken zelf. De stukken dienden, zoals blijkt uit de context waarbinnen deze zijn geproduceerd, ertoe onderhandelingsposities te onderbouwen tussen PVB en BPD respectievelijk DLH Holding B.V. en de [naam4] . DLH stond daar  buiten. Ook daarom ondersteunen zij niet de gestelde nadere afspraken tussen DLH en PVB. Dat geldt ook voor de brief van de advocaat van PVB van 20 juli 2020, waaruit, anders dan DLH stelt, geen erkenning van die nadere afspraken blijkt. In die brief wordt immers ook benoemd dat de factuur van 9 december 2019 gebaseerd is op “een wijziging van de grondslag waarover de vergoeding van DLH Ontwikkeling [de ontwikkelkosten; hof] zou moeten worden berekend”, waarna de conclusie volgt dat die factuur “elke rechtsgrondslag” mist. De stukken vormen daarom niet een voldoende onderbouwing van de stelling dat nadere afspraken zijn gemaakt. Ook overigens is die stelling onvoldoende onderbouwd zodat voor (tegen)bewijslevering op dit punt geen plaats is.
      
    
    
      4.13
      Indien de Afspraken inhielden dat aan DLH niets meer toekwam uit hoofde van de ontwikkelovereenkomst (behoudens de hierna nog te bespreken uitzondering daarop) geldt dat voor het aanvullend factureren op basis van de verhoogde grondslag geen basis aanwezig was. Daarop strandt dan de vordering tot betaling daarvan.
      
    
    
      4.14
      Indien er vanuit moet worden gegaan dat de ontwikkelovereenkomst niet is geëindigd met de Afspraken geldt, zoals hiervoor gemotiveerd, dat alsnog moet worden afgerekend. De ontwikkelovereenkomst zelf bepaalt niet uitdrukkelijk hoe dat in een geval als dit moet gebeuren. Zij bepaalt wel (in artikel 5.5) dat DLH bij – kort gezegd – voortijdige beëindiging van de overeenkomst recht heeft op vergoeding van de door haar verrichte werkzaamheden op basis van de ten tijde van de beëindiging meest recente exploitatieopzet. De situatie die nu aan de orde is vertoont zoveel gelijkenis met een voortijdige beëindiging als in artikel 5.5 van de ontwikkelovereenkomst bedoeld, dat het alleszins redelijk is daarbij aansluiting te zoeken. 
      
    
    
      4.15
      In artikel 5.5 van de ontwikkelovereenkomst ligt besloten de bedoeling van partijen om, in geval van voortijdige beëindiging, af te rekenen op basis van de situatie zoals die op dat moment is. Dat wil zeggen: naar de stand van de verrichte werkzaamheden en op basis van een exploitatieopzet op basis waarvan DLH haar ontwikkelwerkzaamheden op dat moment van voortijdige beëindiging verrichtte. 
      
    
    
      4.16
      Nu de door DLH gestelde nadere afspraken tussen partijen over de exploitatieopzet niet zijn komen vast te staan (zie hiervoor onder 4.10 tot en met 4.12) geldt dat van enige afspraak tussen hen over een andere exploitatieopzet dan die welke ten grondslag lag aan het op € 625.000,- gestelde bedrag aan ontwikkelkosten, niet kan worden uitgegaan. Ook anderszins is niet onderbouwd dat partijen in hun onderlinge verhouding op enig moment zijn uitgegaan van een andere exploitatieopzet. Dat derden (DLH Holding B.V., de [naam4] , BPD) en PVB (in haar contacten met die derden) tijdens en met het oog op tussen hen gevoerde onderhandelingen van hogere stichtingskosten (en daarmee ook hogere ontwikkelkosten) uitgingen betekent nog niet dat daarmee sprake was van een in de verhouding tussen DLH en PVB geactualiseerde exploitatieopzet. Ook in het nu besproken scenario geldt dus dat voor aanvullende facturen geen grondslag aanwezig is en de vordering tot betaling daarvan om die reden strandt.  
      
    
    
      4.17
      Op de factuur van 13 november 2020 wordt ook in rekening gebracht 90% van de  termijn voor fase 4 (‘Bouwvergunning gereed’) ad € 142.830,-. Gefactureerd is op basis van een verhoogde grondslag voor de ontwikkelkosten van € 1.058.000,-. Voor dit deel van de factuur geldt hetzelfde voor zover het betreft de door DLH gehanteerde hogere grondslag van de ontwikkelkosten: daar is geen basis voor. De grondslag is ook hier € 625.000,-. De vordering van DLH tot betaling van dit deel van de factuur op basis van de hogere grondslag is dan ook terecht afgewezen door de rechtbank.
      
      
        
          het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.18
      
        PVB heeft slechts hoger beroep ingesteld voor het geval de grieven 2 en/of 3 van DLH slagen. Uit het voorgaande blijkt dat daarvan geen sprake is. Het incidenteel hoger beroep blijft daarom buiten behandeling. Dat betekent dat de veroordeling van PVB tot betaling van 
        € 103.889,69, waartegen de grieven 2 en 3 van DLH niet gericht waren, blijft staan.
      
      
      
      
      
      
      
        
          de slotsom
        
      
      
    
    
      4.19
      Bij grief 1 heeft DLH geen belang, de grieven 2 en 3 slagen niet en grief 4 mist zelfstandige betekenis. Het incidenteel hoger beroep blijft buiten behandeling. Het eindvonnis van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd.  
      
    
    
      4.20
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij wordt DLH veroordeeld in de kosten van de procedure voor zover aan de kant van PVB gevallen. Die kosten worden vastgesteld op 
        € 5.689,- aan griffierecht en € 8.632,- aan salaris advocaat (2 punten tarief VI à € 4.316,- per punt). Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat ook een veroordeling tot betaling van de nakosten.
      
      
      
        
          uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      4.21
      De veroordeling (in de proceskosten) in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing  
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 10 november 2021;
    
    
    
      veroordeelt DLH in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van PVB vastgesteld op € 5.689,- voor griffierecht en € 8.632,- voor salaris van de advocaat tot nu toe;
    
    
    
      verklaart de veroordeling tot betaling van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, M. Willemse en P. van Eijk en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      4 april 2023.
    
    
  
  
     Grief 2 van DLH slaagt niet. 
  
  
     Hierna te noemen bedragen inzake de ontwikkelkosten zijn ook telkens exclusief btw. 
  
  
     Grief 3 van DLH slaagt niet. 
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853