ECLI:NL:RBGEL:2023:1338, Rechtbank Gelderland, 15-03-2023, 407634
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten. Na discussie over de uitvoering en welke werkzaamheden zijn overeengekomen heeft gedaagde de werkzaamheden stilgelegd met een beroep op opschorting. Eiser heeft gedaagde in gebreke gesteld. Gedaagde heeft de werkzaamheden niet hervat en eiser heeft geen toezegging gegeven of betaling verricht ten aanzien van de discussiepunten. Eiser heeft een omzettingsverklaring uitgebracht. Eiser stelt dat gedaagde in verzuim verkeerde en vordert schadevergoeding. Gedaagde betwist de vordering, stelt dat hij zijn werkzaamheden had opgeschort en dat sprake is van schuldeisersverzuim. De rechtbank oordeelt dat er geen grondslag was voor opschorting door gedaagde. Er is sprake van een tekortkoming zodat eiser aanspraak kan maken op schadevergoeding.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/407634 / HZ ZA 22-252
    
    
    
      
        Vonnis van 15 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [woonplaats] , [gemeente] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. E.A.M. Heijdra te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [woonplaats] ,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. W. Blansjaar te Nijmegen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 30 november 2022
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 26 januari 2023.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde] levert, handelend onder de naam Viba Bouwbedrijf, werkzaamheden in de algemene en burgerlijke utiliteitsbouw. [eiser] is eigenaar van de woning aan [adres woning eiser] in [woonplaats] . 
      
    
    
      2.2.
      Op 25 februari 2021 heeft [gedaagde] per e-mail een offerte aan [eiser] verstrekt voor: “Dak:
      
        
          
            Steiger bouwen
          
        
        
          
            Verwijderen en afvoeren dak singels
          
        
        
          
            Aanbrengen dakdoek
          
        
        
          
            Aanbrengen tengels en panlatten
          
        
        
          
            Dakkapellen vormen zoals [adres]
          
        
        
          
            Bakgoten timmeren langs de dakkapellen voor en achter incl. zink
          
        
        
          
            Boeidelen en overstekken afwerken met keralit
          
        
        
          
            Bekleding van zijwangen en tussen de vensters van dakkapellen voor en achter met keralit
          
        
        
          
            Gevelbekleding en alle dakboeien van linker en rechter zijgevel vervangen met keralit
          
        
        
          
            Alle overstekken timmeren met keralit
          
        
        
          
            Alle zinkgoten vervangen
          
        
        
          
            Nieuwe monier dakpannen (glans) incl. ventilatie opening en afzuigkap
          
        
        
          
            HWA zink
          
        
        
          
            Doorvoer naar boven maken door het dak voor cv rookgasafvoer.”
        
      
      De geoffreerde aanneemsom bedroeg € 52.000,00 inclusief BTW (productie 2 bij dagvaarding).
      
    
    
      2.3.
      Op 8 maart 2021 heeft [eiser] de offerte voor akkoord getekend en opdracht gegeven aan [gedaagde] om de werkzaamheden uit te voeren (productie 2 bij dagvaarding). 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft op 17 maart 2021 een eerste termijn van € 20.001,30 bij [eiser] gefactureerd, met de mededeling: “betaal eerst € 20.000 kan ik als regelen tweede betaling wordt minder” (productie 3 bij dagvaarding). 
      
    
    
      2.5.
      Op 22 maart 2021 heeft [eiser] per e-mail aan [gedaagde] laten weten de aanbetalingsfactuur te hebben voldaan.
      
    
    
      2.6.
      Op 3 september 2021 is de steiger bij de woning van [eiser] geleverd en opgebouwd.
      
    
    
      2.7.
      Op 28 september 2021 heeft [gedaagde] een tweede termijn van € 15.000,00 bij [eiser] in rekening gebracht (productie 6 bij dagvaarding). [eiser] heeft dit bedrag op 5 oktober 2021 voldaan.
      
    
    
      2.8.
      In oktober 2021 is [gedaagde] aangevangen met de werkzaamheden. 
      
    
    
      2.9.
      Op 28 oktober 2021 heeft [gedaagde] aan [eiser] een factuur verzonden voor het leveren en monteren van twee kunststofkozijnen met HR++ glas van € 3.300,00 (productie 7 bij dagvaarding). Op 3 november 2021 heeft [gedaagde] [eiser] gemaild met het verzoek: “hier de aangepaste factuur wil jij deze gelijk overmaken, ik moet uiterlijk vanavond mijn kozijn leverancier betalen” (productie 8 bij dagvaarding). [eiser] heeft de facturen direct voldaan.
      
    
    
      2.10.
      Op 21 december 2021 brengt [gedaagde] een derde termijn van € 10.406,00 bij [eiser] in rekening (productie 9 bij dagvaarding). 
      
    
    
      2.11.
      Op 24 en 25 januari 2022 laat [eiser] aan [gedaagde] per whatsapp weten hem te willen afzeggen omdat hij en zijn vrouw verkouden/grieperig zijn. Op 27 januari 2022 laat [eiser] aan [gedaagde] weten zich weer beter te voelen en vraagt hij [gedaagde] om de kozijnen ook mee te nemen als hij komt (productie 2 bij antwoord).
      
    
    
      2.12.
      Op 23 februari 2022 om 8:44 uur stuur [gedaagde] een e-mail aan [eiser] met (voor zover relevant) de volgende tekst:
      
      
        “Zoals met jou te hebben gesproken 22-02-2022 voeg ik hieronder de punten toe die wij samen hebben besproken:
      
      
        - bestande Singels worden niet verwijderd (omdat de isolatie eronder zit en er een kans bestaat dat de isolatie ook eraf gaat.) daarom hebben wij samen besloten om singels laten liggen
      
      
        - Wij hebben samen besloten dat keralit veranderd wordt naar vinyl plus (reden verandering is omdat de levertijd van keralit 12 weken is.
      
      
        - Monier dakpannen zijn omgeruild naar lauwmans dakpannen, omdat de levertijd van Monier ongeveer 8 maanden is.
      
      
        - Vogelschroot wordt vervangen door een andere vogelschroot met een flap.wat jullie willen
      
      
        - 2 Kozijnen worden gemonteerd na afbreking van de steiger. De reden is om beschadigingen te voorkomen.
      
      
        - Bij dakkapellen met gevelpannen vraag ik jullie de helft van de kosten van de gehele totaalprijs.
      
      
        - Pannen op de garage blijven zoals nu hoe het is, of kan ook worden afgewerkt met loodvervanger. Jullie willen aparte pannen, maar daar zitten extra kosten aan verbonden indien jullie er akkoord mee gaan kan dat ook vervangen worden.
      
      
        - De opleveringen van het werk is naar mijn schatting medio maart (natuurlijk afhankelijk van overmacht).
      
      
      
        
          Zolang jullie geen bevestiging geven op deze punten, zal er geen actie worden ondernom”
        (productie 10 bij dagvaarding).
      
      
    
    
      2.13.
      
        [eiser] heeft die mail dezelfde avond beantwoordt, daarin schrijft hij onder meer: “Wij willen dat jij de nieuwe kunststofkozijnen gaat plaatsen waarvoor jij ons huidige kozijn in oktober 2021 kapot hebt gemaakt om een nieuwe te laten komen en waarvoor wij op 3 november 2021 al hebben betaald maar er nog niets van teruggekregen hebben. Wij willen dat jij onze dak spoedig afrondt zoals in de overeenkomst door jou als een geheel pakket aangeboden was. Het duurt ons te lang en wordt te vrijblijvend.” (productie 10 bij dagvaarding).
      
    
    
      2.14.
      
        Op 9 maart 2022 stuurt [eiser] per e-mail een ingebrekestelling aan [gedaagde] waarin hij onder meer schrijft:
        “Wij hebben jou op 23 februari 2022 gewezen op onze overeenkomst en jou aangemaand dat je het werk, zoals aangeboden op 25 februari 2021, spoedig afrondt. In de afgelopen twee weken was er geen enkele belemmering om hieraan te voldoen. Je hebt geen enkel argument om het werk stil te leggen. Hierbij stellen wij jou vandaag, 9 maart 2022 in gebreke en op grond van artikel 17 van jouw algemene voorwaarden manen wij jou hierbij voor de tweede keer aan en met alle gevolgen van dien sommeren wij jou om direct de uitvoering van het werk te hervatten en voort te zetten.” (productie 11A bij dagvaarding).
      
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 16 maart 2022 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] aangeschreven. In die brief wordt aangegeven dat [eiser] de door [gedaagde] bij e-mail van 23 februari 2022 verzochte bevestiging niet heeft gegeven. [eiser] kan zich met name niet vinden in de meerkosten die [gedaagde] voor de gevelpannen in rekening wil brengen. Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst dienen de gevelpannen volgens [eiser] bij de vaste aanneemsom te zijn inbegrepen. De brief wordt afgesloten met de sommatie aan [gedaagde] om de werkzaamheden te hervatten en voort te zetten (productie 12 bij dagvaarding).
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 1 april 2022 schrijft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] dat hij in verzuim verkeert en dat op de voet van artikel 6:87 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) [eiser] in plaats van nakoming thans aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding (productie 3 bij antwoord). 
      
    
    
      2.17.
      Op 4 april 2022 bevestigt [gedaagde] de ontvangst van de omzettingsverklaring en geeft aan binnen een week te reageren (productie 16 bij dagvaarding).
      
    
    
      2.18.
      Naar aanleiding van een inspectie op 26 januari 2022 heeft BouwDock een Rapportage Bouwgebrekenonderzoek opgesteld op 28 april 2022 door [medewerker BouwDock] (productie 18 bij dagvaarding). De conclusie luidt: “De wederpartij heeft in dit project cruciale fouten gemaakt die grote nadelige gevolgen heeft voor de opdrachtgever, indien dit niet wordt hersteld.”
      
    
    
      2.19.
      Op 11 mei 2022 heeft dakbedekkingsbedrijf [naam dakbedekkingsbedrijf] een offerte uitgebracht voor renovatie hellend dak van niet en/of niet goed uitgevoerde werkzaamheden. Het totaalbedrag van de dakrenovatie inclusief isolatie sluit op € 51.050,00 exclusief BTW. Daarnaast worden er nog aanvullende kostenposten met een totaal van € 13.300,00 exclusief BTW geoffreerd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 77.834,30, respectievelijk € 84.427,00 vermeerderd met rente en kosten, alsmede afgifte en aflevering aan het adres van [eiser] van twee kunststofkozijnen met HR++ glas en raamhorren.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag.[gedaagde] is zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, niet deugdelijk en correct nagekomen. Het werk is ondeugdelijk uitgevoerd, zoals blijkt uit het rapport van BouwDock en het commentaar van aannemer [naam dakbedekkingsbedrijf] Daarnaast heeft [gedaagde] ten onrechte de werkzaamheden gestaakt en dus niet binnen een redelijke termijn afgerond. [gedaagde] is ondanks ingebrekestellingen niet overgegaan tot afronding van de werkzaamheden en is daarom in verzuim komen te verkeren. De aanspraak op nakoming is op 1 april 2022 rechtsgeldig omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding ad € 77.834,30, zijnde het totaalbedrag van de offerte van de firma [naam dakbedekkingsbedrijf] [eiser] heeft ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid kosten moeten maken door het inschakelen van deskundigen. De kosten van € 1.808,95 komen voor vergoeding in aanmerking.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] erkent dat het werk niet is opgeleverd, maar hij betwist dat dit aan hem kan worden verweten. [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. In de eerste plaats omdat hij [gedaagde] niet de vrije toegang tot het werk heeft verschaft en daarnaast omdat [eiser] heeft geweigerd de contractuele afspraken zoals door [gedaagde] opgesomd in de e-mail van 22 februari 2022 te bevestigen. [gedaagde] heeft zijn verplichtingen opgeschort en het antwoordt van [eiser] mocht [gedaagde] opvatten als een mededeling waaruit hij moest afleiden dat [eiser] in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten. [eiser] is daarmee in verzuim geraakt in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde] concludeert daarom tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , althans tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] vordert - samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van € 20.906,05, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.540,00 vanaf datum dagvaarding tot aan de volledige voldoening. 
      
    
    
      3.6.
      
        
          [gedaagde] heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd.
        
          [gedaagde] heeft op 20 maart 2022 een factuur verzonden aan [eiser] van € 1.400,00 inclusief BTW. De factuur is door [eiser] onbetaald gelaten. Op grond van de algemene voorwaarden heeft [gedaagde] recht op verhoging van het factuurbedrag met 10%. De vordering bedraagt daarmee € 1.540,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast vordert [gedaagde] schadevergoeding. [gedaagde] is weggestuurd van het werk, zodat [eiser] schadeplichtig is geworden jegens [gedaagde] omdat [eiser] geen reden had om [gedaagde] weg te sturen. [gedaagde] vordert de kosten voor de steigerhuur, die hij aan [eiser] heeft doorbelast. Het betreft een bedrag van € 19.366,05.  
      
      
    
    
      3.7.
      
        [eiser] voert verweer. De factuur van € 1.400,00 is door [eiser] nooit ontvangen en de verschuldigdheid wordt betwist. Ook de facturen ten aanzien van de steigerhuur zijn niet verschuldigd. De steigerhuur was inbegrepen bij de aanneemsom. [eiser] heeft daarbij [gedaagde] niet weggestuurd van het werk. Integendeel, [eiser] heeft [gedaagde] juist gesommeerd om het werk te hervatten en voort te zetten. [eiser] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] , met veroordeling van [gedaagde] uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4Het geschil in incident in conventie
    
    
      4.1.
      
        [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) veroordeelt om aan haar een bedrag van € 40.000,00 te betalen.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] heeft gesteld dat het werk in onvoltooide staat door [gedaagde] is achtergelaten en de kans aanwezig is dat er schade optreedt.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en heeft daartoe aangevoerd dat spoedeisendheid ontbreekt, dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] zodat niet voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] in de hoofdzaak € 40.000,00 verschuldigd zal zijn aan [eiser] en dat [gedaagde] het werk wil afmaken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in incident in conventie
    
    
      5.1.
      Op grond van artikel 223 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding (lid 1), mits de voorlopige voorziening samenhangt met de vordering in de hoofdzaak (lid 2). Toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding is alleen mogelijk wanneer daarbij voldoende belang is. Dit kan bijvoorbeeld daarin bestaan dat de afloop van de hoofdzaak niet kan worden afgewacht.
      
    
    
      5.2.
      
        [eiser] vordert betaling van een voorschot op de betalingsvordering in de hoofdzaak. In het geval van een voorlopige voorziening bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom is terughoudendheid op zijn plaats. De rechtbank zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De rechtbank zal in de afweging van de belangen van partijen mede acht moeten slaan op het restitutierisico voor het geval de vordering in de bodemprocedure wordt afgewezen, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      5.3.
      In dit vonnis wordt deels al een beslissing gegeven ten aanzien van de vorderingen in de hoofdzaak. De beoordeling van de standpunten van partijen ten aanzien van de schade vergt nader onderzoek. De procedure van de provisionele vordering leent zich niet voor dit nadere onderzoek, temeer nu mogelijk bewijsvoering door middel van deskundigen nodig is. Reeds daarom zal de vordering in het incident van [eiser] worden afgewezen.
      
    
    
      5.4.
      Nu de incidentele vordering is ingesteld bij dagvaarding en er geen afzonderlijke proceshandelingen door [gedaagde] zijn verricht, worden de proceskosten begroot op € 0,00 zodat een proceskostenveroordeling achterwege kan blijven.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in de hoofzaak
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      Niet in geschil is dat de tussen opdrachtgever [eiser] en [gedaagde] gesloten overeenkomst kwalificeert als aannemingsovereenkomst. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] het werk niet heeft opgeleverd. De rechtbank begrijpt [eiser] aldus dat hij aan zijn vordering ten grondslag legt dat [gedaagde] is tekortgeschoten omdat hij het werk niet binnen een redelijke termijn heeft opgeleverd en dat [gedaagde] in de uitvoering van het werk is tekortgeschoten omdat het niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk voldoet. De rechtbank zal de vorderingen op die grondslagen beoordelen.
      
      
        
          Er is sprake van een tekortkoming
        
      
    
    
      6.2.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] in gebreke gesteld bij e-mail van 9 maart 2022 en brief van 16 maart 2022 (producties 11A en 12 bij dagvaarding). Op 9 maart 2022 is [gedaagde] gesommeerd om direct de uitvoering van het werk te hervatten en voort te zetten en bij brief van 16 maart 2022 is [gedaagde] verzocht op grond van 6:80 lid 1 onder c BW binnen vijf dagen te bevestigen dat hij de werkzaamheden op de meest korte termijn zal hervatten. [gedaagde] heeft die bevestiging niet gegeven en heeft de werkzaamheden niet hervat. [eiser] kan zich dan ook beroepen op het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 onder c BW. Daaruit volgt dat de gevolgen van niet-nakoming reeds voor het moment van opeisbaarheid in werking zijn getreden, zodat [eiser] in beginsel aanspraak kan maken op schadevergoeding vanwege het niet binnen een redelijke termijn opleveren van het werk.
      
    
    
      6.3.
      
        [eiser] heeft bij brief van 11 mei 2022 de tekortkoming gebaseerd op het niet leveren van goed en deugdelijk werk door [gedaagde] (productie 19 bij dagvaarding). [eiser] kan zijn recht op schadevergoeding niet baseren op tekortkomingen ter zake waarvan [gedaagde] niet in verzuim is (artikel 6:74 lid 2 BW). [eiser] heeft [gedaagde] bij laatstgenoemde brief voor het eerst op de gestelde gebreken, zoals omschreven in de rapportages van BouwDock, gewezen. [eiser] heeft pas recht op schadevergoeding als hij met betrekking tot deze werkzaamheden [gedaagde] eerst deugdelijk in gebreke heeft gesteld en hem in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken te herstellen. [eiser] heeft niet gesteld dat hij uit een mededeling van [gedaagde] mocht afleiden dat deze niet bereid was om eventuele gebreken in de werkzaamheden te herstellen (de situatie waar artikel 6:83, aanhef en onder c BW op ziet). Dat [gedaagde] niet reageerde kan niet als een dergelijke mededeling worden gezien. Voor zover [eiser] beoogd heeft te stellen dat hij uit gedrag van [gedaagde] - waaronder het verlaten en staken van het werk - heeft afgeleid dat [gedaagde] niet bereid was om eventuele gebreken in het werk te herstellen had hij [gedaagde] op de voet van artikel 6:82 lid 2 BW hiervoor eerst schriftelijk aansprakelijk moeten stellen.
      
    
    
      6.4.
      Vast staat dat [eiser] [gedaagde] na het stopzetten van de werkzaamheden in februari 2022 niet in gebreke heeft gesteld ten aanzien van de werkzaamheden aan het dak, die volgens [eiser] ondeugdelijk zijn verricht en waarvoor hij schadevergoeding vordert. [gedaagde] is op die punten dus nooit in verzuim geraakt. Omdat vaststaat dat [gedaagde] geen kans heeft gekregen eventuele gebreken in de prestatie te herstellen, stuiten alle klachten van [eiser] dat [gedaagde] de werkzaamheden niet juist heeft verricht hierop af. De door [eiser] overgelegde rapporten van BouwDock (producties 18 en 30 bij dagvaarding) en de offerte van [naam dakbedekkingsbedrijf] (productie 20 bij dagvaarding) – wat daarvan ook zij, [gedaagde] betwist deze gemotiveerd – zijn tegen deze achtergrond irrelevant. De schade die [eiser] met die rapporten vordert is immers niet het gevolg van het feit dat [gedaagde] de werkzaamheden niet binnen redelijke termijn heeft voltooid, maar van het feit dat [gedaagde] de werkzaamheden aan het dak ondeugdelijk zou hebben verricht. 
      
      
        
          Geen grond voor opschorting
        
      
    
    
      6.5.
      Ten aanzien van de eerste tekortkoming, het niet binnen redelijke termijn opleveren van het werk, heeft [gedaagde] gesteld dat hij niet in verzuim is geraakt omdat hij een beroep op opschorting heeft gedaan. Op 22 februari 2022, dus voorafgaande aan de ingebrekestelling van [eiser] van 9 maart 2022, heeft [gedaagde] een opsomming gegeven van de werkzaamheden waar partijen nadere afspraken over hebben gemaakt en [eiser] verzocht om daar akkoord op te geven, bij gebreke waarvan hij zijn werkzaamheden zou staken (productie 10 bij dagvaarding). Dat akkoord heeft [eiser] blijkens zijn e-mail van 23 februari 2022 niet willen geven (productie 10 bij dagvaarding). [gedaagde] stelt derhalve dat hij niet in verzuim is geraakt, omdat hij een beroep op opschorting heeft gedaan als omschreven in artikel 6:52 BW. Artikel 6:52 BW houdt in dat opschorting door [gedaagde] slechts is toegestaan indien hij een opeisbare vordering heeft op [eiser] .
      
    
    
      6.6.
      
        [eiser] betwist gemotiveerd dat [gedaagde] een opeisbare vordering heeft. Hij stelt onder meer dat het bedrag dat [gedaagde] voor de gevelpannen als meerwerk wil rekenen, geen meerwerk is omdat de gevelpannen onderdeel uitmaken van de aannemingsovereenkomst. 
      
    
    
      6.7.
      De rechtbank is van oordeel dat de gevelpannen, zoals [eiser] stelt, onderdeel uitmaken van de aannemingsovereenkomst. Bij e-mail van 21 december 2020 (productie 25 bij dagvaarding) heeft [eiser] [gedaagde] foto’s gestuurd met de vermelding: “Wij hebben nog een aantal andere huizen gezien, waarbij de dakpannen aan de schuine zijden over de goot heen zijn gelegd. Zo zouden wij het bij onze dakkapellen ook graag uitgevoerd zien.” [gedaagde] antwoordt op 22 december 2020 daarop (productie 25 bij dagvaarding) als volgt: “Ik heb foto’s gezien nu is duidelijk hoe gaat worden (…)”. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat in de aannemingsovereenkomst uiteindelijk de “ [adres] ” is genoemd als voorbeeld. [adres] heeft volgens [gedaagde] geen gevelpannen. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling onbetwist gesteld dat het voorbeeld van de [adres] alleen zag op de vorm die de dakkapel moest krijgen en niet op de gevelpannen. Nu [gedaagde] die stelling niet heeft weersproken en uit het e-mailbericht van 21 december 2020 volgt dat [eiser] de afwerking van de dakkapel met gevelpannen wou hebben, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] ervan uit mocht gaan dat die gevelpannen onderdeel uitmaakten van de aannemingsovereenkomst. Gelet op het feit dat gevelpannen een type dakpan zijn, hoefde [eiser] er niet aan te twijfelen dat die onder de omschrijving “dakpannen” in de offerte vielen. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat opschorting hier niet gerechtvaardigd is gezien de stand van het werk en de betalingen die zijn gedaan. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat hij al een bedrag van € 45.407,30 van de vaste aanneemsom van € 52.000,00 heeft betaald, maar het werk nog niet voor 50% is voltooid. Met de gevelpannen is een bedrag gemoeid van € 1.050,88. Er is in dit geval dan ook geen sprake van een situatie dat [gedaagde] onevenredig meer werkzaamheden verricht heeft dan dat er betaald is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] niet de bevoegdheid had om zijn werkzaamheden op te schorten. 
      
      
        
          Geen sprake van schuldeisersverzuim
        
      
    
    
      6.8.
      Ook het beroep van [gedaagde] op schuldeisersverzuim op grond van 6:58 BW kan niet slagen. Vast staat dat [eiser] [gedaagde] heeft afgezegd om werkzaamheden te verrichten in de periode van 24 tot en met 27 januari 2022. Eind januari 2022 heeft [gedaagde] de werkzaamheden weer voortgezet, zodat van schuldeisersverzuim geen sprake is. Met ingang van 23 februari 2022 heeft [gedaagde] vervolgens zijn werkzaamheden gestaakt met een beroep op opschorting. Op 8 maart 2022 is [gedaagde] op het werk verschenen om gereedschappen op te halen. Niet gesteld is dat hij op dat moment de bereidheid heeft uitgesproken om zijn werkzaamheden te hervatten. [gedaagde] geeft in de conclusie van antwoord (randnummer 25) aan dat hij op het werk is verschenen om gereedschappen op te halen voor een ander aangenomen werk. De rechtbank is daarom van oordeel dat door [gedaagde] niet voldaan is aan het vereiste dat hij op dat moment bereid en in staat was na te komen en zijnerzijds daartoe het nodige heeft gedaan. Bovendien is hem nadien meerdere malen de gelegenheid geboden alsnog tot werkhervatting over te gaan. Van schuldeisersverzuim is dan ook geen sprake. 
      
    
    
      6.9.
      Omdat het beroep op opschorting en schuldeisersverzuim van [gedaagde] niet slaagt, betekent dit dat de gevolgen van niet-nakoming vanaf vijf dagen na 16 maart 2022 (de door [eiser] aan [gedaagde] gegeven termijn om te bevestigen dat hij de werkzaamheden zou voortzetten) zijn ingetreden, gelet op het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 onder c BW. 
      
      
        
          Verschuldigdheid en omvang (vervangende) schadevergoeding
        
      
    
    
      6.10.
      Op 1 april 2022 heeft [eiser] zijn vordering tot nakoming daarom terecht omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding (productie 3 bij antwoord, tevens eis in reconventie). Vanaf dat moment bestond voor [gedaagde] geen bevoegdheid meer om zijn verzuim te zuiveren (verwezen wordt naar artikel 6:86 BW in verbinding met artikel 6:87 BW).
      
    
    
      6.11.
      Vervangende schadevergoeding treedt in de plaats van (een deel van) de oorspronkelijke prestatie en wordt dus gevormd uit de waarde hiervan. Als waarderingsmethode ligt een objectieve voor de hand, die afstemt op de vervangingswaarde in het economisch verkeer. De vervangende vergoeding moet [eiser] in staat stellen de gemiste prestatie alsnog bij een derde te verwerven.
      
    
    
      6.12.
      Voor de hoogte van de gevorderde vervangende schadevergoeding verwijst [eiser] naar het rapport van BouwDock (productie 18 bij dagvaarding en productie 30 bij akte) en de offerte van [naam dakbedekkingsbedrijf] (productie 20 bij dagvaarding). Zoals hiervoor reeds overwogen zijn die rapporten irrelevant, omdat die uitgaan van het onjuiste uitgangspunt: herstel van gebreken. Dat betekent dat de vordering ten aanzien van de expertisekosten van het rapport van BouwDock zal worden afgewezen. 
      
    
    
      6.13.
      De rechtbank is van oordeel dat het door [eiser] niet betaalde gedeelte van de derde termijn ter hoogte van € 1.400,00 en de laatste termijn van € 5.200,00 in ieder geval in mindering dienen te strekken op het door [eiser] gevorderde bedrag wegens schadevergoeding. Bij volledige en correcte nakoming van de overeenkomst door [gedaagde] had [eiser] dit bedrag immers ook moeten betalen. [eiser] heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat hij de hoogte van dit bedrag betwist. 
      
    
    
      6.14.
      De schade die [eiser] lijdt ziet op de kosten die hij moet maken om het werk door een derde af te laten maken. Partijen verschillen echter van mening over de uitgangspunten van de aannemingsovereenkomst. De rechtbank overweegt terzake als volgt. De uitgangspunten van de aannemingsovereenkomst staan in de offerte van 8 maart 2021, zoals opgesomd in r.o. 2.2. Partijen hebben ter zitting bevestigd dat zij gedurende de uitvoering van de werkzaamheden overeenstemming hebben bereikt over de volgende nadere afspraken:
      
        
          Keralit is Vinyl plus geworden;
        
        
          Monier dakpannen zijn Laumans dakpannen geworden;
        
        
          plaatsing van een vogelschroot met flap; en
        
        
          montage van twee HR++ kozijnen.
        
      
      Partijen verschillen van mening over het wel of niet verwijderen van de dakshingles en of de gevelpannen onderdeel uitmaken van de aannemingsovereenkomst. In r.o. 6.7. heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de gevelpannen onderdeel uitmaken van de aannemingsovereenkomst. Ten aanzien van de dakshingles heeft [gedaagde] gesteld dat partijen in afwijking van de aannemingsovereenkomst hebben afgesproken dat hij de dakshingles zou schoonmaken en niet zou verwijderen. [eiser] heeft dit betwist en gesteld dat hij aan [gedaagde] heeft gemeld dat het laten liggen van dakshingles voor vochtproblemen kan zorgen. Nu niet is komen vast te staan dat [eiser] heeft ingestemd met het laten liggen van de dakshingles, is de rechtbank van oordeel dat het verwijderen van de dakshingles onderdeel uitmaakt van de aannemingsovereenkomst.
      
      
        
          Benoeming deskundige
        
      
    
    
      6.15.
      De vraag welke kosten gemoeid zijn met het afronden van de werkzaamheden kan op dit moment niet afdoende worden beantwoord. De rechtbank acht het voorshands dan ook nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over:
      - de wenselijkheid van een deskundigenbericht;
      - het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n);
      - de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
      
    
    
      6.16.
      De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van dakwerkzaamheden en dat de volgende vragen moeten worden gesteld:
      1. Wat zijn de kosten die gemaakt moeten worden om de werkzaamheden aan het dak af te ronden? Hierbij dient de offerte van 8 maart 2021 als uitgangspunt te worden genomen, met in achtneming van de volgende (nadere) afspraken die tussen partijen zijn gemaakt:
      
        o verwijderen en afvoeren dakshingles;
        o Keralit is Vinyl plus geworden;
        o Monier dakpannen zijn Laumans dakpannen geworden;
        o plaatsing vogelschroot met flap;
        o dakkapellen afgewerkt met gevelpannen; en
        o montage van twee HR++ kozijnen.
      
      2. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling?
      
    
    
      6.17.
      De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt in de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de eisende partij moet worden betaald. Dit voorschot moet daarom door [eiser] worden betaald. In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen.
      
    
    
      6.18.
      De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon die als deskundige gaat optreden. Voor zover partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, moeten partijen gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking mag komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid van de deskundige. Die zwaarwegende redenen moeten worden onderbouwd. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen.
      
    
    
      6.19.
      De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich hierover bij akte kunnen uitlaten. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren.
      
    
    
      6.20.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.21.
      In reconventie maakt [gedaagde] aanspraak op betaling van de factuur van € 1.400,00 vermeerderd met rente en kosten. Tevens maakt [gedaagde] aanspraak op betaling van de doorbelaste steigerhuur van € 19.366,05, omdat hij ten onrechte door [eiser] zou zijn weggestuurd. 
      
    
    
      6.22.
      Zoals in conventie reeds in r.o. 6.8. overwogen, is geen sprake van schuldeisersverzuim ten aanzien van het wegsturen door [eiser] van [gedaagde] . Reeds om die reden is er geen grondslag voor de vordering van [gedaagde] tot (schade)vergoeding van de steigerhuur.
      
    
    
      6.23.
      
        De factuur van € 1.400,00 die ziet op het restant van de derde termijn is, zoals onbetwist door [eiser] gesteld, niet door [eiser] ontvangen. Conform het beroep van [gedaagde] op artikel 16 lid 2 van de algemene voorwaarden, dient er eerst schriftelijk aangemaand te worden met een termijn van veertien dagen, alvorens tot invordering en kostenverhoging mag worden overgegaan. De rechtbank zal om die reden de kostenverhoging van 10% afwijzen. Zoals in conventie in r.o. 6.13 reeds overwogen zal het bedrag van € 1.400,00 in mindering strekken op het door [eiser] gevorderde bedrag aan schadevergoeding. 
        De rechtbank houdt haar verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in het incident dat is ingesteld door [eiser]
      
    
    
    
      7.1.
      wijst de vordering af,
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      7.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 12 april 2023 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht,
      
    
    
      7.3.
      bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij,
      
    
    
      7.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      7.5.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.C. Boesberg en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023. fb/pb