ECLI:NL:GHSHE:2023:772, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2023, 200.294.493_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: voorkeursrecht bij eventuele vervreemding van onroerend goed.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.294.493/01
    
    
    
      
        arrest van 7 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als voorkeursgerechtigden en ieder afzonderlijk als [appellante] respectievelijk [appellant] ,
      advocaat: mr. S.J.W.M. Vonken te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. Th.S.A. Berkhout, te Helmond,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 februari 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen voorkeursgerechtigden als eisers in conventie en verweerders in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/356659 / HA ZA 20-220)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de mondelinge behandeling op 9 januari 2023, waarbij voorkeursgerechtigden een pleitnota hebben overgelegd en [geïntimeerde] spreekaantekeningen heeft overgelegd;
      
      
        Het H2 formulier van 4 januari 2023, van de zijde van [geïntimeerde] , waarbij mr, Th.S.A Berkhout zich stelt in de plaats van mr. A.M.H.C. Coppens;
      
      
        De bij H12 formulier van 5 januari 2023, van de zijde van [geïntimeerde] , aan het hof toegezonden akte in het geding brengen productie, met bijlage 1; 
      
      
        De bij e-mail van 6 januari 2023 van de zijde van [geïntimeerde] aan het hof toegezonden akte in het geding brengen productie, met bijlage 2.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
      
      
        3.1.1
        Partijen zijn familie van elkaar, ze zijn elkaars broer(s) en zus.
        
      
      
        3.1.2
        
          [geïntimeerde] heeft in maatschapsverband met vader een agrarisch bedrijf geëxploiteerd. Na het overlijden van vader in 1992 heeft [geïntimeerde] de maatschap voortgezet met moeder.
        
      
      
        3.1.3
        Per 31 december 1995 is de maatschap tussen [geïntimeerde] en moeder ontbonden en is het gemeenschappelijk vermogen van de maatschap verdeeld. In het kader van die verdeling zijn aan [geïntimeerde] de agrarische onderneming en een aantal landbouwgronden toegedeeld (hierna: het onroerend goed). [geïntimeerde] heeft daarvoor aan moeder een koopprijs betaald. Een en ander is tussen [geïntimeerde] en zijn moeder vastgelegd in een notariële akte van verdeling en levering van 11 april 1996 (hierna: de akte).
        
      
      
        3.1.4
        In artikel 8 van de akte is een vervreemdingsbeding opgenomen, dat kort gezegd inhield dat als [geïntimeerde] bepaalde verkregen vermogensrechten op onroerende zaken vóór 1 januari 2011 weer zou vervreemden, hij een bedrag aan zijn moeder of haar rechtverkrijgende diende te betalen.
        
      
      
        3.1.5
        
          In de akte is, kort voor het tekenen daarvan, artikel 9 opgenomen, met daarin een voorkeursrecht ten gunste van moeder, zus en broer. Het houdt, kort gezegd, in dat bij eventuele vervreemding van het onroerend goed door [geïntimeerde] aan anderen dan zijn afstammelingen, [geïntimeerde] dat dient aan te bieden aan zijn moeder, zus en broer op de wijze waarop dat is geregeld in artikel 9 van de akte.
          Artikel 9 luidt als volgt:
           “Voorkeursrecht
          
            -Artikel 9
          
          
            Bij eventuele vervreemding door de comparant sub 2 van het bij deze aan hem geleverde registergoed zonder produktierechten of een gedeelte daarvan, aan anderen dan zijn afstammelingen, is hij verplicht het te vervreemden onroerend goed te koop aan te bieden aan zijn moeder en broer en zuster. Het te vervreemden onroerend goed zal alsdan aan de voorkeurgenieters te koop moeten worden aangeboden voor de prijs, gelijk aan de dan geldende verkoopwaarde, door partijen in onderling overleg vast te stellen of bij gebreke van overeenstemming daaromtrent, op kosten van de voorkeurgenieters, vast te stellen op de wijze als door de wet is voorgeschreven voor verdeling van gemeenschappen.
          
          
            De voorkeurgenieters zijn verplicht van hun recht gebruik te maken binnen een maand nadat verkrijger hen van zijn voornemen bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploit heeft in kennis gesteld. De akte van levering zal moeten worden verleden binnen drie maanden na prijsvaststelling, voor een notaris ter keuze van de voorkeurgenieters. De kosten der akte van levering, eventuele overdrachtsbelasting daaronder begrepen, komen voor rekening van de voorkeurgenieter die van zijn voorkeursrecht gebruik maakt.
          
          
            Bij ondertekening van de akte van levering zal de koopsom geheel moeten worden voldaan.
          
          
            Bij gebreke van overeenstemming tussen de voorkeurgenieters wie van hen koper of kopers zal of zullen zijn vervalt het voorkeursrecht.
          
          
            Indien de voorkeurgenieters verklaren van hun voorkeursrecht geen gebruik te willen maken nadat de taxatieprijs bekend is, is verkrijger bevoegd tot overdracht aan een derde over te gaan en vervalt het voorkeursrecht.
          
          
            Indien verkrijger het betreffende registergoed binnen zes maanden daarna niet aan een derde overdraagt dan zal gemeld voorkeursrecht met alle gemelde dienaangaande gemaakte bepalingen voor de voorkeurgenieters herleven.
          
          
            Indien verkrijger overgaat tot vervreemding zonder de voorkeurgenieters de gelegenheid te hebben gegeven op de hierboven aangegeven wijze van hun voorkeursrecht gebruik te maken of de medewerking tot de overdracht niet verleent nadat door de voorkeurgenieters is verklaard dat zij van hun voorkeursrecht gebruik wensen te maken, verbeurt verkrijger een onmiddellijk opeisbare boete ten behoeve van de voorkeurgenieters van een bedrag, gelijk aan de helft van voorbedoelde, alsvoor - doch dan op zijn kosten vast te stellen - waarde.
          
          
            Het vorenstaande geldt niet bij verhypothekering, bij executoriale verkoop of verkoop krachtens het bepaalde in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek of bij vervreemding van een strook grond aan een openbaar lichaam ten behoeve van openbare voorzieningen of bij levering van de grond welke door genoemde [[naam]] was verkocht aan twee aangrenzende eigenaren, doch waarvan de levering in het verleden nog niet heeft plaatsgevonden.”
        
        
      
      
        3.1.6
        
          [geïntimeerde] heeft vanaf 1996 tot op heden het agrarisch bedrijf voortgezet.
        
      
      
        3.1.7
        In 2019 hebben de Provincie Noord-Brabant (hierna: de Provincie) en de gemeente Boekel (hierna: de Gemeente) bij [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat zij (een deel van) het onroerend goed van [geïntimeerde] nodig zouden gaan hebben voor respectievelijk de aanleg van een provinciale weg en de realisatie van een bedrijventerrein. 
        
      
      
        3.1.8
        Om onteigening te voorkomen, is een modelversie van een ruilovereenkomst van 16 april 2019 tussen de Provincie, de Gemeente en [geïntimeerde] opgesteld. Deze ruilovereenkomst zou kort gezegd gaan inhouden dat [geïntimeerde] percelen aan de Provincie en de Gemeente zou vervreemden, en dat de Provincie op haar beurt aan [geïntimeerde] een aantal elders gelegen percelen landbouwgrond zou verkopen, met een bijbetaling door de Gemeente. [geïntimeerde] zou hierdoor zijn bedrijf elders in [plaats] kunnen voortzetten. In deze ruilovereenkomst was onder meer de ontbindende voorwaarde opgenomen dat [geïntimeerde] geen zorg zou kunnen dragen voor het opheffen van het voorkeursrecht van diens moeder, zus en broer vóór (uiteindelijk) 1 december 2019.
        
      
      
        3.1.9
        Bij brief van 20 augustus 2019 heeft notaris [persoon A] namens [geïntimeerde] aan diens moeder, zus en broer mededeling gedaan van het voornemen van [geïntimeerde] om een aantal van de percelen waarop het voorkeursrecht rust, te verkopen. Hen werd verzocht om binnen een maand te laten weten of zij gebruik wilden maken van hun voorkeursrecht.
        
      
      
        3.1.10
        Binnen de gestelde termijn van één maand hebben moeder, zus en broer van [geïntimeerde] aan de notaris kenbaar gemaakt gebruik te willen maken van het voorkeursrecht.
        
      
      
        3.1.11
        
          Bij brief van 13 september 2019 is van de zijde van [geïntimeerde] aan zijn moeder, zus en broer voorgehouden dat de totale koopsom van het onroerend goed, mede gelet op de aanvullende voorwaarden moest worden gewaardeerd op € 5.786.179,60 en dat van hen werd verwacht dat zij vóór 25 september 2019 een bankgarantie zouden stellen ter hoogte van 
          € 5.790.000,-- en dat als zij dat niet zouden doen, het voorkeursrecht als vervallen zou worden beschouwd.
        
        
      
      
        3.1.12
        Bij brief van 24 september 2019 hebben moeder, zus en broer aan [geïntimeerde] laten weten dat zij niet verplicht zijn tot het stellen van een bankgarantie, dat duidelijkheid moet worden verschaft over de percelen die aan hen te koop worden aangeboden en dat zij bereid zijn om met [geïntimeerde] in overleg te treden over de prijs, dan wel op hun kosten een taxatie te laten uitvoeren.
        
      
      
        3.1.13
        Op 8 november 2019 heeft [geïntimeerde] zijn moeder, zus en broer gedagvaard in kort geding en, kort gezegd, gevorderd dat zij binnen één week na vonnisdatum dienen aan te tonen dat zij financieel in staat zijn om het onroerend goed te kopen voor € 5.786.179,60 en binnen de in de akte genoemde termijn af te nemen, dan wel dat zij schriftelijk dienen te verklaren dat zij van het voorkeursrecht afzien, op straffe van een dwangsom.
        
      
      
        3.1.14
        Bij vonnis van 29 november 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. Niet alleen wegens het ontbreken van voldoende spoedeisend belang maar ook op inhoudelijke gronden.
        
      
      
        3.1.15
        Bij e-mail bericht van 5 december 2019 heeft [geïntimeerde] aan zijn moeder, zus en broer medegedeeld dat hij heeft besloten van de verkoop van het onroerend goed af te zien en dat de ruilovereenkomst met Provincie en de Gemeente inmiddels is ontbonden.
        
      
      
        3.1.16
        Bij brief van 12 december 2019 hebben zijn moeder, zus en broer [geïntimeerde] vervolgens verzocht om binnen veertien dagen te bevestigen dat invulling zal worden gegeven aan hun voorkeursrecht conform het bepaalde in artikel 9 van de akte. Voor het  geval [geïntimeerde] geen gehoor zou geven aan dit verzoek, hebben zij hem er op gewezen dat en op welke gronden zij hem in rechte zullen betrekken om zijn medewerking te verkrijgen tot overdracht van het onroerend goed, dan wel dat zij de onmiddellijke opeisbare boete van artikel 9 zullen opeisen.
        
      
      
        3.1.17
        Bij brief van 17 januari 2020 heeft [geïntimeerde] aan zijn moeder, zus en broer laten weten dat en waarom zij geen beroep kunnen doen op hun voorkeursrecht en ook niet op het boetebeding dat is opgenomen in de akte. Deze brief is door [geïntimeerde] afgesloten met de conclusie dat zijn moeder, zus en broer niets van [geïntimeerde] te vorderen hebben, en dat als [geïntimeerde] zal besluiten in de toekomst het onroerend goed te vervreemden, hij daarover conform het in de akte opgenomen voorkeursrecht contact met hen zal opnemen.
        
      
      
        3.1.18
        Bij dagvaarding van 10 maart 2020 hebben voorkeursgerechtigden [geïntimeerde] in rechte betrokken. [geïntimeerde] is niet mede door zijn moeder gedagvaard.
        
      
      
        3.1.19
        Onteigening door de Provincie van een beperkt deel van het onroerend goed heeft inmiddels plaatsgevonden. Onteigening door de Gemeente - wat tot gevolg zal hebben dat [geïntimeerde] zijn bedrijf moet beëindigen - is (nog) niet aan de orde. Wel liggen er plannen voor een herontwikkeling van dit gebied.
        
      
      
        3.1.20
        Op 5 januari 2023 heeft de Gemeente een aanbod betreffende percelen van [geïntimeerde] gedaan waarop het voorkeursrecht ziet. Naar [geïntimeerde] ter mondelinge behandeling heeft toegelicht betreft het vernummerde percelen.
        
      
      
        3.2.1
        
          In de onderhavige procedure vorderden de voorkeursgerechtigden, kort gezegd, in eerste aanleg in conventie:
          1 primair:
          te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd zoals omschreven in de dagvaarding, en [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na het vonnis medewerking te verlenen aan de overdracht van het onroerend goed conform de bepalingen in artikel 9 van de akte en om binnen 7 dagen na het vonnis een bedrag van € 15.000,-- aan schadevergoeding te betalen aan voorkeursgerechtigden; 
        
        
        
          subsidiair:
          te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] een onherroepelijk aanbod heeft gedaan zoals omschreven in de dagvaarding en [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 7 dagen na het vonnis medewerking te verlenen aan de overdracht van het onroerend goed conform de bepalingen van artikel 9 van de akte;
        
        
        
          meer subsidiair:
          te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aan voorkeursgerechtigden de contractuele boete is verschuldigd zoals omschreven in de dagvaarding en [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 14 dagen na het vonnis een direct opeisbare boete te verbeuren ten behoeve van de voorkeursgerechtigden van een bedrag, gelijk aan de helft van voorbedoelde, alsvoor - dan doch op zijn kosten vast te stellen - waarde. Om de waarde  van het onroerend goed te bepalen geeft [geïntimeerde] toestemming dat de voorkeursgerechtigden het onroerend goed zullen laten taxeren.
        
        
        
          2
          
            [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 25.000,--, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [geïntimeerde] niet voldoet aan het gevorderde onder 1;
        
        
        
          3
          
            [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten;
        
        
        
          4
          
            [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 925,--
        
        
      
      
        3.2.2
        Aan deze vorderingen hebben voorkeursgerechtigden, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd.
        - Het voorkeursrecht houdt in dat, op het moment dat [geïntimeerde] het voornemen heeft om het onroerend goed te verkopen aan anderen dan zijn afstammelingen, voor hem de eenzijdige plicht ontstaat om een bindend aanbod aan de voorkeursgerechtigden te doen om het onroerend goed te kopen tegen een prijs die wordt bepaald op de in artikel 9 van de akte vooraf bepaalde wijze.
        
          [geïntimeerde] heeft in strijd met deze verplichting gehandeld. Vanaf het moment dat de ruilovereenkomst werd opgesteld had [geïntimeerde] het voornemen om het onroerend goed te vervreemden aan Provincie en de Gemeente. Met het ontstaan van dit voornemen ontstond tevens de verplichting voor de [geïntimeerde] om het onroerend goed aan voorkeursgerechtigden aan te bieden conform artikel 9 van de akte. Weliswaar heeft [geïntimeerde] het onroerend goed aan hen aangeboden, maar eerst vier maanden nadat de plicht daartoe was ontstaan en niet op de wijze als bepaald in artikel 9 van de akte. De vaststelling van de koopprijs verliep niet op de voorgeschreven wijze en [geïntimeerde] eiste ten onrechte een bankgarantie. [geïntimeerde] heeft vervolgens zijn aanbod ingetrokken. Op grond van artikel 9 van de akte betreft een aanbod evenwel een bindend aanbod dat door voorkeursgerechtigden kan worden aanvaard of verworpen, maar niet door [geïntimeerde] kan worden herroepen. Ook niet indien zijn aanvankelijk voornemen om het onroerend goed aan de Provincie en de Gemeente te vervreemden niet meer zou bestaan.
        - [geïntimeerde] dient alsnog medewerking te verlenen aan de overdracht van het onroerend goed, onder andere door de koopprijs te laten vaststellen zoals omschreven in artikel 9 van de akte. Voorts dient [geïntimeerde] op basis van artikel 6:85 BW de schade, te weten € 15.000,-- die de voorkeursgerechtigden als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerde] hebben geleden te vergoeden, omdat zij, kort gezegd schade hebben geleden door (onnodig) verlies aan tijd en kosten van een advocaat in kort geding dat door [geïntimeerde] is aangespannen. Althans dient [geïntimeerde] medewerking te verlenen aan de uitvoering van het onherroepelijk aanbod dat hij heeft gedaan.
        - Voor zover de rechtbank zou oordelen dat voorkeursgerechtigden geen aanspraak kunnen maken op het onroerend goed, is [geïntimeerde] de boete verschuldigd zoals genoemd in artikel 9 van de akte. [geïntimeerde] heeft geen medewerking verleend tot overdracht na het onroerend goed aan voorkeursgerechtigden te hebben aangeboden en nadat door voorkeursgerechtigden bekend is gemaakt dat zij gebruik wensten te maken van hun voorkeursrecht.
        
      
      
        3.2.3
        
          
            [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
          In reconventie heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd,
        
        
        
          I voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] zonder gevolgen kan terugtreden en kan besluiten om het onroerend goed niet aan de voorkeursgerechtigden te vervreemden op het moment dat de getaxeerde waarde van het onroerend goed is vastgelegd conform artikel 9 van de akte;
        
        
        
          II voor recht te verklaren dat de voorkeursgerechtigden bij onteigening van het onroerend goed geen beroep toekomt op (de boetebepaling van) artikel 9 van de akte, gelet op het feit dat onteigening titelzuiverende werking heeft, dan wel gelet op het feit dat er geen sprake is van wanprestatie waardoor op grond van artikel 6:92 lid 3 BW geen boete verschuldigd is, dan wel gelet op het feit dat vervreemding van een strook grond aan een openbaar lichaam is uitgezonderd van het voorkeursrecht.
        
        
        
          
            [geïntimeerde] vorderde tevens voorkeursgerechtigden te veroordelen in de (na)kosten met rente.
        
        
      
      
        3.2.4
        Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd.
        - Artikel 9 van de akte moet aldus worden uitgelegd dat [geïntimeerde] de mogelijkheid heeft om zonder gevolgen terug te treden, niet alleen nadat hij aan voorkeursgerechtigden kenbaar heeft gemaakt het onroerend goed eventueel te willen vervreemden en voorkeursgerechtigden hebben aangegeven van hun recht gebruik te willen maken, maar ook na een eventuele taxatie van het onroerend goed als bedoeld in artikel 9 van de akte. Een andere uitleg zou volgens [geïntimeerde] leiden tot de onredelijke uitkomst dat hij, vanaf het moment dat hij zou aangeven het voornemen te hebben het onroerend goed te vervreemden geen enkele mogelijkheid meer zou hebben om van verkoop af te zien, ook niet als de getaxeerde waarde van het onroerend goed naar zijn mening te laag zou zijn. Dit terwijl het in beginsel voorkeursgerechtigden zijn die op grond van artikel 9 van de akte een taxateur kunnen aanwijzen, en voorkeursgerechtigden wel het recht hebben terug te treden.
        - In het geval het onroerend goed van [geïntimeerde] door de Provincie of de Gemeente wordt onteigend, hebben voorkeursgerechtigden geen recht op de contractuele boete. Dit volgt uit artikel 9 van de akte waarin die situatie uitdrukkelijk van het voorkeursrecht is uitgezonderd en bovendien uit artikel 59 lid 3 van de Onteigeningswet in samenhang met artikel 6:91 BW. Tot slot volgt uit artikel 6:92 lid 3 BW dat alleen een boete verschuldigd is bij wanprestatie, waarvan bij onteigening geen sprake is.
        
      
      
        3.2.5
        Voorkeursgerechtigden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.6
        
          Bij vonnis van 17 februari 2021 waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van voorkeursgerechtigden afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de voorkeursgerechtigden bij onteigening van het onroerend goed geen beroep toekomt op (de boetebepaling van) artikel 9 van de akte van 11 april 1996. 
          Voor het overige zijn de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie afgewezen.
          In conventie en reconventie heeft de rechtbank bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.
        
        
      
      
        3.3.1
        Voorkeursgerechtigden hebben in hoger beroep tien grieven aangevoerd en geconcludeerd, voor zoveel nodig uitvoerbaar bij voorraad, tot vernietiging van, naar het hof begrijpt, het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen als in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Bij dagvaarding in hoger beroep hebben voorkeursgerechtigden gevorderd [geïntimeerde] zo nodig te veroordelen om al hetgeen voorkeursgerechtigden ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan op de datum van het in dezen te wijzen eindarrest aan voorkeursgerechtigden terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.
        
      
      
        3.3.2
        Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van het beroep. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis op de onderdelen waartegen is gegriefd, afwijzing van de vorderingen van voorkeursgerechtigden en onder vermeerdering van eis om voor recht te verklaren dat het [geïntimeerde] vrijstaat om terug te treden als hij zich het recht op terugtreden heeft voorbehouden voordat de waarde van het onroerend goed is getaxeerd conform de daartoe strekkende bepalingen in de akte en om voor recht te verklaren dat een redelijke uitleg van artikel 9 van de akte met zich brengt dat het voorkeursrecht geen verplichtingen voor partijen meebrengt in het geval van een minnelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van de Onteigeningswet, met verklaring dat dit arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn en met veroordeling van voorkeursgerechtigden in de kosten van het principale en incidentele hoger beroep met de wettelijke rente en met verklaring dat deze proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. 
        
      
      
        3.3.3
        Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben voorkeursgerechtigden geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daar door [geïntimeerde] tegen is gegriefd en afwijzing van de eisvermeerderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten.
        
        
          
            Principaal hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.4
      Het hof zal eerst de eerste zeven grieven achtereenvolgens gericht tegen de rechtsoverwegingen  4.2, 4.4 , 4.5, 4.6, 4.7 van de rechtbank beoordelen. Met deze grieven en de toelichting daarop betogen voorkeursgerechtigden in de kern dat:
      - de rechtbank in rechtsoverweging 4.2. ten onrechte heeft geoordeeld dat het in de akte opgenomen voorkeursrecht (artikel 9) dient te worden uitgelegd aan de hand van de ‘gewone’ Haviltex maatstaf. Volgens voorkeursgerechtigden dient het voorkeursrecht op basis van een objectief criterium, het best te vergelijken met de CAO-norm, te worden uitgelegd. Het in artikel 9 van de akte opgenomen voorkeursrecht is ten gunste van de voorkeursgerechtigden en moeder. De voorkeursgerechtigden zijn bij de (nadere inhoudelijke) totstandkoming van de akte niet betrokken geweest, zij hebben de akte niet ondertekend. Nadat voorkeursgerechtigden kennis hadden genomen van de eerste concept akte van verdeling en levering van 13 februari 1996 hebben zij moeder er op gewezen dat de voorwaarden daarin nadelig voor haar waren. De accountant, bank, mediator, [geïntimeerde] en voorkeursgerechtigden hebben vervolgens de financiële uitgangspositie van moeder bij de overdracht van het onroerend goed besproken. De accountant van [geïntimeerde] heeft, samen met [geïntimeerde] , een aangepaste concept akte opgesteld. Zonder dat [geïntimeerde] reeds zijn erfdeel kreeg uitbetaald en daarnaast een schenking van moeder zou ontvangen was de overdracht van het onroerend goed financieel niet mogelijk. Partijen hebben vervolgens over de voorwaarden van overdracht onderhandeld. Middels het vervreemdingsbeding en het voorkeursrecht met de bepaling dat partijen in onderlinge samenhang de eventuele koopprijs zouden overeenkomen, kon worden bewerkstelligd dat het onroerend goed binnen de familie zou blijven en het vermogen zoveel mogelijk op gelijke wijze zou worden verdeeld. Artikel 9 van de akte beïnvloedt de rechtspositie van voorkeursgerechtigden als derden. Omwille van de rechtszekerheid van voorkeursgerechtigden als derden zijn de letterlijke bewoordingen van het voorkeursrecht in artikel 9 van de akte doorslaggevend (grief 1). Voor zover het hof van oordeel is dat artikel 9 van de akte aan de hand van de Haviltex maatstaf dient te worden uitgelegd, dient dat naar objectieve maatstaven te gebeuren, omdat artikel 9 van de akte naar zijn aard bestemd is om anderen dan contractanten te binden en dienen de bewoordingen van artikel 9 van de akte te worden gevolgd. Voorkeursgerechtigden beroepen zich daarbij op Hoge Raad 9 juli 2004, NJ 2005/496. Voorts heeft de rechtbank artikel 9 van de akte aan de hand van de Haviltex norm onjuist uitgelegd, zo betogen voorkeursgerechtigden met grief 1, de rechtbank heeft, volgens voorkeursgerechtigden, ten onrechte geoordeeld:
      - in rechtsoverweging 4.4., dat de uitleg van voorkeursgerechtigden - dat op [geïntimeerde] zodra hij het voornemen heeft om het onroerend goed aan een derde te verkopen de eenzijdige verplichting rust om aan voorkeursgerechtigden een bindend aanbod te doen om het onroerend goed tegen de volgens de regels van artikel 9 van de akte te bepalen prijs te kopen, op welk aanbod hij vanaf dat moment niet meer kan terugkomen - geen redelijke uitleg is.
      Volgens de voorkeursgerechtigden is, naast dat voorkomen diende te worden dat [geïntimeerde] het onroerend goed buiten de familie om zou vervreemden en hij nogmaals een financiële slag zou slaan door verkoop van het onroerend goed aan derden, met het voorkeursrecht (mede) een financiële compensatie voor voorkeursgerechtigden bedoeld. Een toekomstige erfenis zal minder bedragen dan wanneer moeder het onroerend goed niet aan [geïntimeerde] had overgedragen. Voorkeursgerechtigden hebben anders dan [geïntimeerde] geen schenking van moeder ontvangen en niet reeds hun erfdeel uitbetaald gekregen, terwijl [geïntimeerde] later nog eens 30.000 gulden van moeder heeft ontvangen (grief 2).
      - in rechtsoverweging 4.5., dat de wens tot compensatie niet (mede) de aanleiding is geweest om een voorkeursrecht op te nemen en dat de wens tot compensatie geen rol speelt bij de uitleg van het voorkeursrecht (grief 3).
      - in rechtsoverweging 4.6., dat een redelijke uitleg van artikel 9 van de akte meebrengt dat de verplichting van [geïntimeerde] om het onroerend goed aan voorkeursgerechtigden te koop aan te bieden als zich de situatie voordoet dat [geïntimeerde] het voornemen heeft om het onroerend goed te gaan verkopen aan anderen dan zijn kinderen, niet langer bestaat wanneer [geïntimeerde] niet langer het voornemen heeft om het onroerend goed aan die anderen te verkopen.
      Volgens voorkeursgerechtigden wordt met die uitleg de bedoeling van het voorkeursrecht om voorkeursgerechtigden te compenseren geschaad. Voorkeursgerechtigden zouden dan telkens weer op een dwaalspoor kunnen worden gezet en nooit de mogelijkheid krijgen van hun voorkeursrecht gebruik te maken, terwijl [geïntimeerde] wel voornemens is om het onroerend goed te verkopen (grief 4).
      - in rechtsoverweging 4.7., dat een redelijk uitleg van het voorkeursrecht meebrengt dat [geïntimeerde] in beginsel kan terugkomen op een eerder aanbod aan voorkeursgerechtigden in het geval [geïntimeerde] niet langer het voornemen heeft tot verkoop aan derden over te gaan en dat [geïntimeerde] nog kon terugtreden (grief 5).
      
        Volgens voorkeursgerechtigden kon [geïntimeerde] niet terugkomen op zijn aanbod aan voorkeursgerechtigden. Eventuele vervreemding houdt een mogelijke vervreemding in en heeft daarmee te gelden als opschortende voorwaarde. Op het moment van een eventuele vervreemding van het onroerend goed treedt de opschortende voorwaarde van het voorkeursrecht in werking (grief 5).
        -en voorts in rechtsoverweging 4.7., dat de tekst en de bedoeling van artikel 9 van de akte geen aanleiding geven om van onherroepelijkheid van het aanbod uit te gaan.
        Volgens voorkeursgerechtigden volgt de onherroepelijkheid uit het aanbod, het voornemen van [geïntimeerde] tot vervreemden van het onroerend goed stond vast en aldus mochten voorkeursgerechtigden verwachten dat de bepalingen van artikel 9 van de akte zouden worden gevolgd. Volgens voorkeursgerechtigden waren voorts alle essentiële elementen om van een aanbod te spreken aanwezig. Artikel 9 van de akte bepaalt hoe de koopprijs dient te worden vastgesteld. Deze wordt objectief bepaald (grief 6).
      
      - in rechtsoverweging 4.7., dat die ruime uitleg van artikel 9 van de akte redelijk is, aangezien een partij in beginsel niet kan worden gedwongen zijn eigendom te verkopen, indachtig ook het algemene rechtsbeginsel van de contractsvrijheid. 
      Volgens voorkeursgerechtigden wordt bij die uitleg te kort gedaan aan de bedoeling van het voorkeursrecht, te weten compensatie van de voorkeursgerechtigden. Met het in acht nemen van de compensatie bedoeling wordt het algemene rechtsbeginsel van contractsvrijheid niet geschonden. [geïntimeerde] is eerst verplicht het onroerend goed aan de voorkeursgerechtigden aan te bieden wanneer hij voornemens is het onroerend goed te verkopen (grief 7).
      
      
        
          Beoordeling van de grieven 1 tot en met 7
        
      
      
      
        3.5.1
        
          Het hof stelt vast dat artikel 9 van de akte, ondanks dat deze bepaling in een akte van verdeling en levering is opgenomen, een obligatoire afspraak tussen moeder en [geïntimeerde] betreft. De afspraak heeft geen betrekking op de goederenrechtelijke overeenkomst tussen moeder en [geïntimeerde] (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9452). Deze obligatoire afspraak dient te worden uitgelegd conform de Haviltex maatstaf. Dat betekent dat de betekenis van artikel 9 van de akte door de rechter dient te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen moeder en [geïntimeerde] over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
          Dat artikel 9 van de akte mede de rechtspositie van voorkeursgerechtigden beïnvloedt, maakt, naar de rechtbank terecht heeft geoordeeld, niet dat een meer objectieve maatstaf dient te worden toegepast. Voorkeursgerechtigden zijn naar zij zelf betogen bij de opname van artikel 9 in de akte betrokken geweest. Dat zij de akte niet hebben ondertekend maakt niet dat een (meer) objectieve maatstaf dient te worden toegepast. Dat artikel 9 van de akte bepalingen behelst die anders zijn dan voorkeursgerechtigden voorafgaande aan opname van dat artikel in de akte wensten, is gesteld noch gebleken. Grief 1 faalt.
        
        
      
      
        3.5.2
        Met de grieven 2 en 3 betogen voorkeursgerechtigden dat met het voorkeursrecht (mede) een financiële compensatie voor voorkeursgerechtigden is bedoeld. Het hof passeert dat betoog. In het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat het voorkeursrecht geen economische waarde heeft - anders dan in geval van afkoop, welk geval zich hier niet voordoet - omdat voorkeursgerechtigden wanneer zij van hun voorkeursrecht gebruik maken de marktwaarde moeten betalen en het aan [geïntimeerde] vrijstond aan zijn afstammelingen te vervreemden, hebben voorkeursgerechtigden niet voldoende handvatten verstrekt om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de afspraak als opgenomen in artikel 9 van de akte in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat artikel 9 van de akte de strekking had om voorkeursgerechtigden te compenseren. Het betoog van voorkeursgerechtigden dat [persoon B] , medewerkster van het notariskantoor waar de akte is opgemaakt, heeft bevestigd dat de uitleg van het voorkeursrecht door voorkeursgerechtigden de juiste is, is niet onderbouwd. Nog daar gelaten dat voorkeursgerechtigden niet hebben aangevoerd dat dat bij het tot stand komen van de akte ook aan [geïntimeerde] is kenbaar gemaakt. Daarmee is bewijslevering niet aan de orde. Grief 2 faalt in zoverre en grief 3 faalt. Gezien het voorgaande faalt grief 2 ook in zoverre dat niet kan worden geoordeeld dat op [geïntimeerde] de eenzijdige verplichting rust om aan voorkeursgerechtigden een bindend aanbod te doen om het onroerend goed tegen de volgens de regels van artikel 9 van de akte te bepalen prijs te kopen, op grond van een compensatie bedoeling van dat artikel. Met het voorgaande behoeft grief 2 voor het overige, kort gezegd dat [geïntimeerde] door de verkoop van het onroerend goed financieel onafhankelijk zou zijn, geen beoordeling.
        
      
      
        3.5.3
        
          Voor zover voorkeursgerechtigden met grief 4 betogen dat de verplichting om het onroerend goed aan hen te koop aan te bieden blijft bestaan wanneer eenmaal sprake is geweest van een voornemen tot (eventuele) vervreemding gaat dat betoog niet op. In dat geval is er immers, zoals de rechtbank heeft geoordeeld en waartegen geen grief is gericht, geen sprake (meer) van eventuele vervreemding door [geïntimeerde] waardoor het onroerend goed uit handen van de familie dreigt te geraken, zoals met het voorkeursrecht bedoeld is te voorkomen. Terwijl zoals hiervoor is geoordeeld niet is gebleken dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de afspraak als opgenomen in artikel 9 van de akte heeft moeten begrijpen dat artikel 9 van de akte de strekking had om voorkeursgerechtigden te compenseren.
          Voorts geldt dat wanneer er met voorkeursgerechtigden vanuit dient te worden gegaan dat 
          uit de woorden “(…) Zolang de voorkeursgerechtigden niet afzien van hun voorkeursrecht, is een verkoop aan de gemeente en provincie voorlopig niet mogelijk. (…)” in de brief van [geïntimeerde] van 3 februari 2020 (naar het hof begrijpt productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie) aan de leden van de commissie wonen en werken, blijkt dat [geïntimeerde] nog steeds de bedoeling heeft om het onroerend goed aan een of meer derden te vervreemden, daaruit geen concreet voornemen tot (eventuele) vervreemding blijkt, op grond waarvan voor [geïntimeerde] de verplichting bestond zijn aanbod aan voorkeursgerechtigden gestand te doen. Grief 4 faalt.
        
        
      
      
        3.5.4
        
          Anders dan voorkeursgerechtigden met grief 5 betogen kon [geïntimeerde] op zijn aanbod aan voorkeursgerechtigden terugkomen. 
          Wanneer er vanuit moet worden gegaan dat tussen [geïntimeerde] enerzijds en de (Provincie) en de Gemeente anderzijds een (concept) ruilovereenkomst bestond dan geldt dat [geïntimeerde] deze heeft ontbonden. Van eventuele vervreemding (mogelijke vervreemding zoals voorkeursgerechtigden betogen) dan wel een voornemen tot (eventuele/mogelijke) vervreemding op grond van die (concept) ruilovereenkomst is daarmee geen sprake meer. Zoals hiervoor is geoordeeld brengt de omstandigheid dat eenmaal sprake is geweest van een voornemen tot (eventuele/mogelijke) vervreemding niet mee dat [geïntimeerde] zijn aanbod aan voorkeursgerechtigden gestand dient te doen. Met het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] op zijn aanbod aan voorkeursgerechtigden kon terugkomen.  
          Voorts geldt dat uit de brief van 3 februari 2020 geen concreet voornemen tot (eventuele/mogelijke) vervreemding blijkt op grond waarvan voor [geïntimeerde] de verplichting bestond zijn aanbod aan voorkeursgerechtigden gestand te doen. Grief 5 faalt.
        
        
      
      
        3.5.5
        Anders dan voorkeursgerechtigden met grief 6 betogen volgt de onherroepelijkheid niet uit het aanbod. [geïntimeerde] heeft afgezien van vervreemding van het onroerend goed, daarmee is geen sprake (meer) van eventuele vervreemding door [geïntimeerde] waardoor het onroerend goed uit handen van de familie dreigt te geraken, zoals met het voorkeursrecht bedoeld is te voorkomen. Voorts blijkt uit de hiervoor genoemde brief van 3 februari 2020 geen concreet voornemen tot (eventuele) vervreemding, op grond waarvan voor [geïntimeerde] de verplichting bestond zijn aanbod aan voorkeursgerechtigden gestand te doen. Voor zover voorkeursgerechtigden beogen te betogen dat partijen overeenstemming hadden bereikt waardoor een koopovereenkomst tot stand is gekomen geldt dat voorkeursgerechtigden dat betoog niet voldoende hebben onderbouwd. Het moge zo zijn dat de prijs conform artikel 9 van de akte moest worden ingevuld, maar daaraan doet niet af dat eerst sprake kan zijn van een overeenkomst wanneer deze door [geïntimeerde] zou zijn aanvaard. Tussen partijen is niet in geschil dat daarvan geen sprake is. Grief 6 faalt.
        
      
      
        3.5.6
        Grief 7 faalt. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.5.2 hiervoor. Niet kan worden geoordeeld dat  [geïntimeerde] bij het aangaan van de afspraak als opgenomen in artikel 9 van de akte in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat artikel 9 van de akte de strekking had om voorkeursgerechtigden te compenseren. Zodat voorkeursgerechtigden geen beroep op de gestelde compensatie bedoeling toekomt. Bij het voorgaande komt, naar de rechtbank heeft geoordeeld en waartegen geen grief is gericht, dat het voor [geïntimeerde] na zijn terugtreden verboden blijft om het onroerend goed aan derden te verkopen zonder daartoe eerst voorkeursgerechtigden (opnieuw) de kans te geven.
        
        
          
            Beoordeling van de grieven 8, 9 en 10
          
        
        
      
      
        3.5.7
        Met grief 8 betogen voorkeursgerechtigden dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.8. en 4.9. ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] door intrekking van zijn aanbod op 5 december 2019 niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge artikel 9 van de akte.
        
      
      
        3.5.8
        Het hof oordeelt dat, gezien hetgeen hiervoor onder 3.5.5 is geoordeeld, het betoog van voorkeursgerechtigden dat sprake is van een onherroepelijk aanbod en daarom sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde] van zijn verplichtingen ingevolge artikel 9 van de akte, niet opgaat. In zoverre faalt grief 8.
        
      
      
        3.5.9
        Met grief 8 betogen voorkeursgerechtigden voorts dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit artikel 9 van de akte, omdat hij voornemens was een gedeelte van het onroerend goed te verkopen aan aangrenzende eigenaren. Voorkeursgerechtigden hebben medio april 2021 geconstateerd dat op bedoeld gedeelte, van het onroerend goed (een deel van perceel 626) bomen zijn aangeplant. Het is daarmee, aldus voorkeursgerechtigden, zeer aannemelijk dat de aangrenzende eigenaar, die boomkweker is, deze bomen heeft aangeplant en aldus dit deel van het onroerend goed van [geïntimeerde] in bezit heeft genomen. Voorkeursgerechtigden hebben een foto overgelegd (productie 18 bij memorie van grieven) waaruit zou blijken dat op het betreffende perceel bomen zijn gepland. [geïntimeerde] heeft voorkeursgerechtigden niet de mogelijkheid geboden om dit deel van het onroerend goed te kopen. Zelfs al zou sprake zijn van verpachting van voornoemd deel van het onroerend goed in plaats van vervreemding dan is sprake van schending van het artikel 9 van de akte, het staat immers vast dat [geïntimeerde] dat deel van het onroerend goed wil vervreemden. Zo betogen voorkeursgerechtigden.
        
      
      
        3.5.10
        
          Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] heeft onbetwist betoogd dat het betreffende deel van het onroerend goed geliberaliseerd is verpacht. In het licht van dat betoog hebben voorkeursgerechtigden onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een voornemen tot vervreemding. Daar doet niet aan af dat in de brief van 20 augustus 2019 van notaris [persoon A] aan voorkeursgerechtigden (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) is gemeld dat [geïntimeerde] voornemens was resterende perceelsgedeelten, waaronder een deel van perceel 626, aan aangrenzende eigenaren te verkopen. [geïntimeerde] heeft blijkens de e-mail van 5 december 2019 afgezien van verkoop van de boerderij en landbouwgronden, terwijl hem dit vrij stond nu niet kan worden geoordeeld dat sprake was van een onherroepelijk aanbod aan voorkeursgerechtigden. Dat deze e-mail niet zag op verkoop van grond aan aangrenzende eigenaren is gesteld noch gebleken. Daarmee is bewijslevering niet aan de orde. Grief 8 faalt ook in zoverre.
          Gezien het voorgaande faalt ook grief 10 voor zover voorkeursgerechtigden betogen dat [geïntimeerde] de wil had om tot vervreemding aan de aangrenzende eigenaar over te gaan en vervreemding van bedoeld deel van het onroerend goed lijkt te hebben plaatsgevonden.  
        
        
      
      
        3.5.11
        
          Met grief 9 betogen voorkeursgerechtigden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de schadevordering van voorkeursgerechtigden niet kan worden toegewezen, omdat vertragingsschade als bedoeld in artikel 6:85 BW wordt gevorderd, zonder het tijdvak aan te duiden waarin [geïntimeerde] in verzuim zou zijn geweest en zonder het gevorderde bedrag van € 15.000,-- nader toe te lichten of te onderbouwen.
          Bij memorie van grieven hebben voorkeursgerechtigden de grondslag van hun vordering tot schadevergoeding gewijzigd. Volgens hen heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld. Zij stellen dat [geïntimeerde] ondanks herhaalde verzoeken van voorkeursgerechtigden heeft nagelaten om het onroerend goed conform artikel 9 van de akte aan te bieden en voorkeursgerechtigden onnodig kosten heeft laten maken door (onder meer) een kort geding te entameren, terwijl hij wist dat voorkeursgerechtigden daarmee onnodig op kosten zouden worden gejaagd.  Daarmee heeft [geïntimeerde] in strijd met de maatschappelijke onbetamelijkheid (naar het hof begrijpt in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid) gehandeld en misbruik gemaakt van procesrecht op grond van artikel 3:13 BW. 
        
        
      
      
        3.5.12
        
          [geïntimeerde] betoogt dat, omdat voorkeursgerechtigden geen grief hebben aangevoerd tegen de afwijzing van de vordering op grond van artikel 6:85 BW door de rechtbank en voorkeursgerechtigden concluderen tot toewijzing van hun vorderingen in eerste aanleg, dat grief 9 faalt.
        
      
      
        3.5.13
        Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van de grondslag van eis door voorkeursgerechtigden. Het hof ziet ook geen aanleiding die wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde grondslag van de eis.
        
      
      
        3.5.14
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Dat voorkeursgerechtigden geen grief hebben gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vordering op grond van artikel 6:85 BW, maakt niet dat zij hun schadevordering in hoger beroep niet alsnog, op andere grond kunnen baseren.
          Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen op grond waarvan kosten van een procedure in kort geding vergoed zouden moeten worden, is evenwel pas sprake als het instellen van de vordering in kort geding door [geïntimeerde] , gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.
          Dat, naar de rechtbank heeft geoordeeld en waartegen geen grief is gericht, [geïntimeerde] zijn aanbod aan voorkeursgerechtigden niet conform artikel 9 van de akte had gedaan omdat hij de koopprijs eenzijdig wenste vast te stellen en van voorkeursgerechtigden een bankgarantie eiste en voorkeursgerechtigden door hen in kort geding te gedagvaarden onnodig kosten heeft laten maken, maakt niet dat van onrechtmatig handelen of misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 sprake is. Dat [geïntimeerde] op voorhand moest begrijpen dat zijn stellingen geen kans van slagen hadden, is naar het oordeel van het hof door voorkeursgerechtigden niet onderbouwd. [geïntimeerde] had zijn vordering in kort geding gebaseerd op de omstandigheid dat de ruilovereenkomst de ontbindende voorwaarde bevatte dat hij geen zorg kon dragen voor het opheffen van het voorkeursrecht voor 1 december 2019 en zich daarbij beroepen op de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid, artikel 6:248 lid 1 BW.  Voorts geldt dat voorkeursgerechtigden het bedrag van de vordering tot vergoeding van € 15.000,-- niet hebben onderbouwd. Grief 9 faalt.
        
        
      
      
        3.5.15
        Met grief 10 betogen voorkeursgerechtigden voorts dat anders dan de rechtbank oordeelt, de beoogde verkoop aan de Provincie en de Gemeente voor het grootste deel niet was ingegeven door onteigening en bij [geïntimeerde] de wil bestond om tot vervreemding over te gaan. De Gemeente is volgens voorkeursgerechtigden nooit van plan geweest om tot onteigening over te gaan. Nu [geïntimeerde] geen medewerking heeft verleend tot overdracht nadat voorkeursgerechtigden hebben verklaard dat zij van hun voorkeursrecht gebruik wensten te maken is [geïntimeerde] ten behoeve van voorkeursgerechtigden de boete als bedoeld in artikel 9 van de akte verschuldigd.
        
      
      
        3.5.16
        Het hof oordeelt als volgt. Zoals hiervoor onder 3.5.5 is geoordeeld, stond het [geïntimeerde] vrij om zijn aanbod aan voorkeursgerechtigden te herroepen nu hij had afgezien van vervreemding van het onroerend goed aan de Provincie en de Gemeente, zodat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] een boete aan voorkeursgerechtigden verschuldigd is. Bij het voorgaande komt dat het [geïntimeerde] na zijn terugtreden verboden blijft om het onroerend goed aan derden te verkopen zonder voorkeursgerechtigden daartoe (opnieuw) de kans te geven, zoals door de rechtbank is geoordeeld en waartegen geen grief is gericht. Deze situatie is in het onderhavige geschil evenwel niet aan de orde. Grief 10 faalt ook in zoverre.
        
        
          
            Incidenteel hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.6.1
        In incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] met grief 1 dat de rechtbank ten onrechte niet heeft getoetst of wilsovereenstemming tussen partijen bestaat. Wanneer de rechtbank dat wel zou hebben gedaan zou, volgens [geïntimeerde] , geen andere conclusie mogelijk zijn geweest dan dat geen sprake was van aanbod en aanvaarding en had de rechtbank de in reconventie gevorderde verklaring voor recht onder I moeten toewijzen.  
        
      
      
        3.6.2
        
          Het hof oordeelt dat dit betoog van [geïntimeerde] niet op gaat. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht onder I luidt: 
          voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] zonder gevolgen kan terugtreden en kan besluiten om het onroerend goed niet aan de voorkeursgerechtigden te vervreemden op het moment dat de getaxeerde waarde van het onroerend goed is vastgelegd conform artikel 9 van de akte.
          Deze verklaring is ruimer dan een verklaring die ziet op de vraag of [geïntimeerde] in de onderhavige situatie kon besluiten om het onroerend goed niet aan de voorkeursgerechtigden te vervreemden. De rechtbank heeft terecht niet zo een vergaande verklaring voor recht gegeven. Immers het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] in genoemd geval kan terugtreden hangt af van de omstandigheden van het geval. Grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt.
        
        
      
      
        3.6.3
        Voor het geval het hof, naar het hof begrijpt, grief 1 in incidenteel hoger beroep verwerpt, op dezelfde grond als de rechtbank, te weten dat de verklaring voor recht te ruim is vordert [geïntimeerde] bij vermeerdering van eis een verklaring voor recht dat het [geïntimeerde] vrijstaat om terug te treden als hij zich het recht op terugtreden heeft voorbehouden voordat de waarde van het onroerend goed is getaxeerd conform de daartoe strekkende bepalingen in de akte.
        
      
      
        3.6.4
        Het hof constateert dat voorkeursgerechtigden geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze eiswijziging van [geïntimeerde] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
      
      
        3.6.5
        Het hof oordeelt dat deze verklaring voor recht niet kan worden gegeven, omdat deze te ruim is geformuleerd. Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] in zo een geval kan terugtreden hangt af van de omstandigheden van het geval.
        
      
      
        3.6.6
        
          [geïntimeerde] heeft voorts bij vermeerdering van eis gevorderd om voor recht te verklaren dat een redelijke uitleg van artikel 9 van de akte met zich brengt dat het voorkeursrecht geen verplichtingen voor partijen meebrengt in het geval van een minnelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van de Onteigeningswet. 
        
      
      
        3.6.7
        Het hof constateert dat voorkeursgerechtigden geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze eiswijziging van [geïntimeerde] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
      
      
        3.6.8
        Het hof oordeelt dat deze verklaring voor recht niet kan worden toegewezen, omdat deze te ruim is geformuleerd. Het antwoord op de vraag of een redelijke uitleg van artikel 9 van de akte met zich brengt dat het voorkeursrecht geen verplichtingen voor partijen meebrengt in het geval van een minnelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van de Onteigeningswet, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 
        
      
      
        3.6.9
        Met grief 2 in incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank de proceskosten niet had mogen compenseren omdat al jaren geen sprake meer is van een familierelatie en voorkeursgerechtigden in eerste aanleg voor het grootste deel in het ongelijk zijn gesteld.
        
      
      
        3.6.10
        Deze grief faalt. Dat al jaren geen sprake meer is van een familierelatie betekent niet dat partijen geen familie van elkaar zijn. Het geschil heeft bovendien te maken met behoud van onroerend goed binnen de familie. Dat voorkeursgerechtigden voor het grootste deel in het ongelijk zijn gesteld betekent niet dat de proceskosten niet kunnen worden gecompenseerd.  
        
        
          
            Slot
          
        
        
      
    
    
      3.7
      
        Gezien al het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en het meer of anders gevorderde afwijzen. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt.
        Bij dagvaarding in hoger beroep hebben voorkeursgerechtigden gevorderd [geïntimeerde] zo nodig te veroordelen om al hetgeen voorkeursgerechtigden ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan op de datum van het in dezen te wijzen eindarrest aan voorkeursgerechtigden terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. Het hof passeert deze vordering, omdat voorkeursgerechtigden de noodzaak van toewijzing niet hebben onderbouwd. Zij hebben niet aangegeven dat en zo ja wat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, J.J. Verhoeven en J. den Hoed en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 maart 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer