ECLI:NL:GHARL:2021:7737, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-08-2021, 200.267.749
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een grondperceel dat in de 19e eeuw door een van de voorvaders van de erven eerst in bruikleen is gegeven en in 1921 is geschonken aan een school, is na het sluiten van de school in eigendom overgedragen aan de (burgerlijke) gemeente. Omdat 1947 door de school notarieel is vastgelegd dat zij deze eigendom ‘om niet’ (gratis) zal teruggeven aan de erfgenamen van de schenker wanneer de school ophoudt te bestaan, eisen de erven ongedaanmaking van de eigendomsoverdracht. Het beroep dat de stichting en de gemeente doen op de Wet Primair Onderwijs (WPO), waaraan de gemeente een zogenaamd economisch claimrecht ontleent met het oog op investeringen die zij door de jaren heen heeft gedaan, staat daaraan naar het oordeel van het hof in de weg. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, waarin de vorderingen van de erven werden afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.267.749
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, NL18.9449)
    
    
    
      
        arrest van 10 augustus 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1] ,
    wonende te [woonplaats1] ,
    2. [appellante2],
    wonende te [woonplaats2] ,
    3. [appellant3],
    wonende te [woonplaats3] ,
    4. [appellante4],
    wonende te [woonplaats4] ,
    5. [appellante5],
    wonende te [woonplaats5] ,
    6. [appellant6],
    wonende te [woonplaats1] ,
    7. [appellante7],
    
      wonende te [woonplaats6] ,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna: de erven [naam1] ,
      advocaat: mr. P.F. Schepel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        Gemeente Bronckhorst,
      zetelend te Hengelo (Gelderland), gemeente Bronckhorst,
      advocaat: mr. P.L.G. Haccou,
    
    2. de stichting
    
      
        Stichting Scholengroep Gelderveste, voor christelijk basisonderwijs,
      gevestigd te Vorden, gemeente Bronckhorst,
      advocaat: mr. J. de Roos,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: de gemeente en de stichting.
    
    1.	De samenvatting van de zaak
    
    
      1.1
      De heer [naam2] , een van de voorouders van de erven [naam1] , heeft in de 19e eeuw een stuk grond in bruikleen gegeven aan een rechtsvoorganger van de stichting ten behoeve van het oprichten van een school. In 1921 is deze grond geschonken aan de school. Vervolgens is in 1947 in een notariële akte vastgelegd dat de school deze grond ‘om niet’ (gratis) moet teruggeven aan de zonen van [naam2] wanneer de school ophoudt te bestaan. De school heeft eind 2015 haar deuren definitief gesloten en is in 2016 gesloopt. De erven [naam1] vinden dat de stichting, als eigenaar van de school, de grond aan hen moet teruggeven. Zij vinden dat de stichting gevolg moet geven aan wat daarover is vastgelegd in de notariële akte van 1947. De stichting heeft in plaats daarvan meegewerkt aan overdracht van de grond aan de gemeente. De stichting en de gemeente vinden beiden dat dit een logisch gevolg is van de Wet Primair Onderwijs (WPO), waaruit volgt dat de gemeente een zogenaamd economisch claimrecht heeft uit hoofde van alle investeringen in de school die zij door de jaren heen heeft gedaan.
      
    
    
      1.2
      De erven [naam1] zijn de onderhavige procedure in eerste aanleg begonnen bij de rechtbank Gelderland en hebben gevorderd dat de gemeente en de stichting worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding, gelijk aan de waarde van de grond. Subsidiair hebben de erven [naam1] de boete gevorderd die is opgenomen in de notariële akte uit 1947 wegens schending van de verplichting om de grond om niet aan hen terug te geven.
      
    
    
      1.3
      De rechtbank heeft bij vonnis van 5 juli 2019 de vorderingen van de erven [naam1] afgewezen. De rechtbank heeft – samengevat – geoordeeld dat de stichting en de gemeente op goede gronden toepassing hebben gegeven aan de WPO, op grond waarvan de stichting de grond heeft overgedragen aan de gemeente. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de stichting niet tekort is geschoten jegens de erven [naam1] , omdat zij zich kan beroepen op overmacht. 
      
    
    
      1.4
      De erven [naam1] zijn het hier niet mee eens en vorderen in hoger beroep dat het hof alsnog hun vorderingen op de stichting en de gemeente toewijst. Het hof volgt hen niet. Het is het eens met alle beslissingen van de rechtbank en in overwegende mate ook met de motivering daarvan. Het hof zal het hoger beroep van de erven [naam1] daarom afwijzen en hen in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen. Eerst geeft het een overzicht van de processtukken.
      
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De erven [naam1] hebben een memorie van grieven genomen, waarin hun bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland staan. Vervolgens hebben de gemeente en de stichting een memorie van antwoord genomen, waarin zij op de bezwaren van de erven [naam1] reageren. Daarnaast zijn de gemeente en de stichting afzonderlijk in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de rechtbank omdat zij het met enkele overwegingen in dat vonnis niet eens waren. Dat is het incidenteel hoger beroep. De erven [naam1] hebben hierop schriftelijk gereageerd met een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, waarbij zij ook hun eis in hoger beroep hebben gewijzigd. Daarna heeft het hof een arrest gewezen waarin is beslist dat er in deze zaak een zitting (comparitie) zal worden gehouden. De zitting is geweest op 2 juni 2021. 
      
    
    
      2.2
      Tijdens deze zitting hebben de gemeente en de stichting mondeling bevestigd dat zij hun niet-ontvankelijkheidsverweer, verwoord als incidentele grief, thans laten varen. Van die zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Na afloop van de zitting heeft het hof bepaald dat er een arrest zal worden gewezen.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing van het hof
    
    
      3.1
      Het hof zal nu het wettelijk kader en alle door partijen aangevoerde argumenten bespreken. Daarbij zijn de feiten met inachtneming van de daartegen door partijen aangevoerde grieven opnieuw vastgesteld, zodat zij bij de behandeling daarvan geen belang meer hebben. 
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
      
    
    
      3.2
      Artikel 110 van de Wet op het Primair Onderwijs (WPO) houdt onder meer in:
      
        1. Burgemeester en wethouders en het bevoegd gezag van een niet door de gemeente in stand gehouden school dat eigenaar is van het gebouw en terrein, kunnen in een gezamenlijke akte verklaren dat het bevoegd gezag blijvend heeft opgehouden dan wel blijvend zal ophouden het gebouw of terrein of een voor eigendomsoverdracht vatbaar gedeelte daarvan, voor de school te gebruiken. 
        
        2. (…)
        
        3. (…)
        
        4. Zodra de in het eerste lid bedoelde akte door beide partijen is getekend (…) wordt de akte (…), tenzij deze een gebouw betreft als bedoeld in artikel E 33 van de Overgangswet WBO, ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Door de inschrijving verkrijgt de gemeente de eigendom.
      
      Artikel E33 van de Overgangswet WBO houdt onder meer in:
      
        1. Voor de berekening van de door de gemeenten uit te keren vergoedingen voor gebouwen en lokalen bedoeld in de artikelen (…) 205 en 205bis van de Lager-onderwijswet 1920, over het tijdvak 1 januari 1985 tot en met 31 juli 1985, wordt uitgegaan van 7/12 van de bedragen geldend voor het jaar 1985.
        
        2. (…)
        
        3. (…).
      
      
    
    
      3.3
      De achtergrond van het wettelijk uitgangspunt van artikel 110 WPO is dat de aanschaf en het onderhoud van de grond en het schoolgebouw met publieke middelen zijn bekostigd: de wetgever heeft beoogd de gemeente te compenseren voor die investeringen. Door deze overdracht vloeit het geld weer terug naar de gemeente. Het recht op afdracht van de gebouwen en terreinen maakt deel uit van de wettelijke bescherming tegen het verlies van overheidsgeld als gevolg van het handelen van schoolbesturen. Deze bescherming wordt ook wel het economisch claimrecht van gemeentes genoemd. Zo houdt artikel 106 lid 2 WPO in dat schoolbesturen ‘hun’ terreinen en gebouwen uitsluitend geldig kunnen vervreemden met voorafgaande toestemming van de gemeente. Het economisch claimrecht geldt echter blijkens artikel 110 lid 4 WPO niet voor scholen die vallen onder de definitie “oude eigendomsschool”. Dat zijn de scholen die werden bedoeld in artikel 205 lid 1 Lager-onderwijswet 1920.
    
    
      3.4
      Met grief IV betogen de erven [naam1] dat het doel van het claimrecht van artikel 110 WPO was (en is) om zeker te stellen dat het schoolbestuur er niet ten koste van de gemeente rijker van mag worden wanneer zij, kort gezegd, de schoolactiviteiten staakt. Volgens de erven [naam1] is dat hier echter niet het geval, omdat de stichting de grond aan de erven [naam1] moet teruggeven. Het hof volgt de erven [naam1] hierin niet: artikel 110 WPO stelt immers niet als voorwaarde dat de gemeente slechts in het geval dat de stichting er (ten koste van de gemeente) rijker van zou worden, aanspraak kan maken op overdracht van de eigendom van de grond en het schoolgebouw. De hoofdregel van dat wetsartikel is dat die eigendom aan de gemeente moet worden overgedragen wanneer de school ophoudt te bestaan. Daarop geldt een uitzondering voor de oude eigendomsscholen.
      
      
        
          Is sprake van een oude eigendomsschool?
        
      
      
    
    
      3.5
      
        Het hof zal eerst ingaan op de vraag of sprake is van een oude eigendomsschool. Mocht dat namelijk het geval zijn, dan kan de gemeente om die reden geen beroep kan doen op artikel 110 WPO. De rechtbank heeft in het vonnis van 5 juli 2019 geoordeeld dat de erven [naam1] onvoldoende hebben gesteld om ervan uit te gaan dat de school voldeed aan alle criteria van artikel 205 lid 1 Lager-onderwijswet 1920, waardoor er geen sprake van is dat het om een oude eigendomsschool gaat. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het schoolbestuur op 1 januari 1921 eigenaar van de grond en het gebouw had moeten zijn om als oude eigendomsschool te worden aangemerkt. Aan deze eis is niet voldaan, omdat het schoolbestuur pas op 7 november 1921 eigenaar is geworden van de grond. De erven [naam1] zijn het hier niet mee eens en hebben hier een grief tegen gericht, waarbij zij zich beroepen op een wijziging van de Lager-onderwijswet in 1923, waarbij een bepaling is toegevoegd: 
        
          “De jaarlijksche vergoeding wordt op gelijke wijze uitbetaald aan schoolbesturen, die na 1 januari 1921 den eigendom van de terreinen en gebouwen hebben verkregen of verkrijgen”.
        Bovendien hebben zij als bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank aangevoerd dat zij niet waren betrokken bij de keuze van de schoolbesturen en de overheid om de school niet als oude eigendomsschool aan te merken. 
      
    
    
      3.6
      
        Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank. Het stelt vast dat schoolbesturen de eigendom van de terreinen en gebouwen na 1 januari 1921 hebben verkregen. Dat de school op grond van de Lager-onderwijswet recht had op de bedoelde “jaarlijksche vergoeding” en in zoverre op dezelfde wijze werd gefinancierd als oude eigendomsscholen betekent nog niet dat de school daarmee ook een oude eigendomsschool is geworden zoals bedoeld in de Lager-onderwijswet 1920 en/of artikel E33 Overgangswet WBO. Het betekent evenmin dat de school bij sluiting zou moeten worden beschouwd als oude eigendomsschool. De gemeente en de elkaar opvolgende schoolbesturen hebben de school in de periode 1947 tot en met 2015 ook al niet in ieder opzicht als zodanig aangemerkt. Zo zijn verbouwingen die in de loop van die periode plaatsvonden telkens met publieke middelen bekostigd. De erven [naam1] stonden daarbuiten, maar afgezien van het feit dat de werkelijkheid genuanceerder was doordat de zonen van [naam2] op zijn minst eind 1947 deel uitmaakten van het bestuur van de school, is niet maatgevend dat zij geen zeggenschap daarover hadden of dat zij er niet of niet altijd van op de hoogte waren dat de school niet als oude eigendomsschool werd bekostigd. De grief van de erven [naam1] , die er op neer komt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de erven [naam1] te weinig hebben ingebracht tegen het verweer dat de school geen oude eigendomsschool is geweest, slaagt op grond van het vorengaande evenmin.
        
          Nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 BW?
        
      
      
    
    
      3.7
      De gemeente en de stichting hebben in de procedure in eerste aanleg aangevoerd dat de bepaling in de notariële akte van 30 december 1947 om de grond ‘om niet’ te leveren aan de zonen van [naam2] nietig is wegens strijd met de dwingende wetsbepalingen van artikel 110 WPO en wegens strijd met de goede zeden en/of de openbare orde, een en ander onder verwijzing naar artikel 3:40 BW. De rechtbank heeft dit verweer van de gemeente en de stichting verworpen. Hiertegen richten zich twee grieven van de stichting en de gemeente. In hoger beroep wijzen de gemeente en de stichting in dit verband ook op artikel 106 lid 2 WPO. 
      
    
    
      3.8
      Artikel 3:40 BW geldt sinds 1 januari 1992 en houdt in:
      
        1. Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.
      
      
        2. Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. 
      
      
        3. Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten. 
      
      Artikel 106 lid 2 WPO is sinds de sluiting van de school in december 2015 niet gewijzigd en houdt onder meer in: 
      
        2. Vervreemding door het bevoegd gezag (…) van gebouwen, terreinen en roerende zaken waarvoor bekostiging wordt genoten, of bezwaren bedoeld is: bezwaring, toev. hof] met een zakelijk recht door het bevoegd gezag (…) van zodanige gebouwen en terreinen, is zonder toestemming van burgemeester en wethouders nietig. 
      De enkele omstandigheid dat een overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, heeft niet tot gevolg dat die overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is. De wetgever heeft namelijk niet altijd gewild dat overtreding van wettelijke verbodsbepalingen steeds privaatrechtelijke consequenties hebben. Indien een overeenkomst verplicht tot een verboden prestatie moet de rechter dan ook onderzoeken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk daarop fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de geschonden regel in een sanctie voorziet (HR 1 juni 2012 ECLI:NL:HR:2012:BU5609 Esmilo/Mediq). De tekst van artikel 106 lid 2 WPO verbiedt schoolbesturen niet om een verplichting tot vervreemding aan te gaan, maar maakt de nakoming daarvan onmogelijk. Met artikel 106 lid 2 WPO en artikel 110 WPO heeft de wetgever willen bereiken dat eventuele resterende waarde van investeringen die met gemeenschapsmiddelen (belastinggeld) zijn gedaan, ook na sluiting van een school ten dienste van de gemeenschap zal staan. Om dit doel te bereiken is een verbod op het aangaan van de leveringsverplichting (in dit geval: het aangaan van de overeenkomst van 1947) ook al niet nodig: een schoolbestuur dat zich verplicht tot vervreemding van grond en gebouwen kan die verplichting niet nakomen doordat levering van de grond nietig is. Toegepast op het onderhavige geval: de erven [naam1] kónden in 2015 geen eigenaar van de grond worden, ook niet indien het schoolbestuur in 2015 de verplichting uit 1947 (kende en) wilde nakomen. Partijen bij de overeenkomst uit 1947 wisten ongetwijfeld niet dat vervreemding van de grond in 2015 nietig zou worden verklaard, wat eveneens een contra-indicatie voor nietigheid van de overeenkomst is. Het hof ziet al met al geen reden om de overeenkomst uit 1947 geheel of ten dele nietig te verklaren wegens strijd met de wet.
    
    
      3.9
      
        Wat hierboven staat sluit niet uit dat de overeenkomst nietig is omdat zij in strijdig is met de openbare orde en/of de goede zeden, maar dat doet zich hier evenmin voor. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat daarvan sprake kan zijn wanneer de inhoud of strekking van de overeenkomst tot teruglevering strijdig is met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard. Het beding strekt ertoe dat de grond ‘om niet’ moet worden overgedragen aan de erven [naam1] wanneer de school ophoudt te bestaan. In zoverre botst het met de bescherming die sinds enkele decennia met artikel 110 WPO aan de gemeente wordt geboden tegen vervreemding van schoolgebouwen door particuliere scholen waarin de gemeente heeft geïnvesteerd. Door levering aan de erven [naam1] zou overheidsgeld verloren gaan voor de gemeenschap, en naar de erven [naam1] vloeien. Hun voordeel zouden zij dan danken aan de twee zonen van [naam2] , die de teruglevering met het bestuur van School-Dorp zijn overeengekomen. Bijzonder is dat de broers destijds deel uitmaakten van dat schoolbestuur (waarnemend voorzitter respectievelijk penningmeester). Volgens de gemeente en de stichting hebben de broers misbruik gemaakt van hun invloedrijke positie in het schoolbestuur, iets dat de erven [naam1] hebben tegengesproken. In dit verband is ten slotte nog van belang dat het economisch claimrecht van de overheid al in 1947 gold, zie bijvoorbeeld artikel 83 lid 5 van de Lager-onderwijswet 1920. 
        Het hof oordeelt als volgt. De verstrengeling van de privébelangen van de twee broers en de belangen van de school die zij samen met anderen bestuurden, maakt de transactie dubieus, maar met de rechtbank is het hof van oordeel dat daarmee geen inbreuk is gemaakt op zodanige fundamentele beginselen van de rechtsorde dat dit op voet van artikel 3:40 lid 1 BW (of de artikelen 1371 en 1373 (oud) BW) strijdig is met de openbare orde. Over de achtergronden van de overeenkomst is te weinig bekend om te kunnen oordelen dat de school die de verplichting aanging door het aangaan van de (voorwaardelijke) leveringsplicht werd benadeeld. Van nietigheid wegens strijd met de openbare orde of met de goede zeden is anderszins evenmin gebleken. 
        De grieven III en IV in het incidenteel hoger beroep van de gemeente en de stichting slagen niet. 
      
      
      
        
          Kunnen de gemeente en de stichting zich beroepen op overmacht?
        
      
      
    
    
      3.10
      De gemeente en de stichting hebben in de procedure in eerste aanleg een beroep gedaan op overmacht. Zij hebben aangevoerd dat hen niet kan worden aangerekend dat de grond niet meer kan worden overgedragen aan de erven [naam1] en dat de stichting de grond aan de gemeente heeft overgedragen op basis van de veronderstelling dat het economisch claimrecht van artikel 110 WPO hierop van toepassing was. Ook de notaris die zij voor de overdracht hadden ingeschakeld heeft hen niet gewezen op de eventuele strijdigheid met verplichtingen jegens de erven [naam1] . De rechtbank heeft dit beroep op overmacht gehonoreerd en e erven [naam1] zijn het daar niet mee eens en hebben op dit punt een grief tegen het vonnis aangevoerd.
      
    
    
      3.11
      Het hof stelt voorop dat sprake is van overmacht wanneer een tekortkoming de schuldenaar (dat is degene die iets moet doen) niet kan worden toegerekend, indien de tekortkoming niet te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:75 BW). In dit geval is de stichting (op 30 december 1947) de verplichting aangegaan om de grond terug te geven aan de zonen van [naam2] , welke verplichting zij nu jegens de erven [naam1] niet (meer) kan nakomen. Levering van de grond zou volgens de stichting en de gemeente nietig zijn terwijl bovendien inmiddels de eigendom van de grond uit de macht van de stichting is doordat de gemeente eigenaar daarvan is geworden. Geen van deze twee omstandigheden leidt in dit geval tot overmacht. De stichting is immers zelf de verplichting aangegaan om de grond terug te geven aan de zonen van [naam2] en dat kan de stichting worden toegerekend. De stichting en haar rechtsvoorgangers worden in dit opzicht over één kam geschoren. Indien haar rechtsvoorganger destijds had moeten verwachten dat de verplichting tot levering later in een wet nietig zou kunnen worden verklaard zou de niet-nakoming daarvan aan de schuld van de voorganger te wijten zijn, in wiens schoenen de stichting nu staat. Indien de voorganger de nietigverklaring niet hoefde te verwachten komen de gevolgen van de inwerkingtreding van artikel 106 WPO naar verkeersopvattingen niet voor rekening van haar contractspartner, de erven [naam1] , maar (in de relatie tot de erven) voor rekening van de school. De omstandigheid dat de stichting er in 2015 vanuit ging dat zij uitsluitend verplicht was om de grond te leveren aan de gemeente maakt dit oordeel niet anders. Evenmin doet ter zake dat de notaris de stichting en de gemeente niet heeft gewezen op de eventuele strijdigheid van hun handelen met enige verplichting voortvloeiend uit de akte van 1947. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de stichting zich jegens de erven [naam1] op overmacht kan beroepen, en dat het bezwaar dat de erven [naam1] in hoger beroep tegen dat oordeel hebben aangevoerd gegrond is. Het leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis omdat maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de rechtbank de vorderingen van de erven [naam1] terecht heeft afgewezen. Verderop in dit arrest legt het hof nader uit waarom dit zo is, maar eerst zal het de overige bezwaren bespreken die de erven [naam1] in hoger beroep hebben ingebracht tegen het vonnis van de rechtbank. 
      
      
        
          Profiteren van wanprestatie?
        
      
      
    
    
      3.12
      De erven [naam1] hebben naar voren gebracht dat dat de gemeente op onrechtmatige wijze profiteert van de wanprestatie van de stichting, omdat de gemeente als financier van de stichting op de hoogte had moeten zijn van de verplichting van de stichting om de grond terug te geven aan de erven [naam1] . 
      
    
    
      3.13
      
        Juist is dat de gemeente zich niet kan beroepen op onbekendheid met de in de openbare registers ingeschreven akten uit 1921 en 1947. Het hof is het niettemin eens met de rechtbank dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat de gemeente op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van wanprestatie door de stichting, maar ziet daarvoor andere gronden dan de rechtbank in haar vonnis heeft opgenomen. 
        Zoals hiervoor reeds overwogen kan de gemeente namelijk op voet van artikel 110 WPO aanspraak maken op de eigendom van de grond. Van dat recht heeft zij gebruik gemaakt. Zij profiteert daarom niet op een onrechtmatige wijze van de tekortkoming van de stichting in de nakoming van haar verplichting tot teruglevering van de grond aan de erven [naam1] . 
      
      
      
        
          Geen ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
    
    
      3.14
      Ook de grief van de erven [naam1] , die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, kan niet slagen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de gemeente in het verleden aanzienlijk heeft geïnvesteerd in de school van de stichting. In het licht daarvan hebben de erven [naam1] onvoldoende concreet uitgewerkt dat de waarde van de grond met het gedeelte van het schoolgebouw dat daarop stond, ten tijde van de overdracht daarvan aan de gemeente hoger was dan de investeringen van gemeenschapsgeld in die gebouwen en grond. Zij is door de verkrijging van de eigendom van de grond dan ook niet verrijkt, maar slechts gecompenseerd voor (een deel van) de investeringen die zij in de school heeft gedaan. Maar zelfs wanneer de gemeente door de overdracht werd verrijkt, geldt daarvoor de ‘rechtvaardiging’ van artikel 110 WPO. 
      
      
        
          Geen sprake van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM
        
      
      
    
    
      3.15
      De erven [naam1] hebben verder betoogd dat sprake is van een verboden vorm van onteigening zonder enige vorm van schadeloosstelling, die in strijd is met het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De rechtbank heeft overwogen dat in het geval van de erven [naam1] geen sprake is van eigendom (van de grond) en er zodoende ook geen sprake is van een onrechtmatige wijze van onteigening. Het hof is het eens met dit oordeel en licht dat als volgt toe.
      
    
    
      3.16
      Uitoefening van het economisch claimrecht door de gemeente maakt de levering van de eigendom van de grond aan de erven [naam1] onmogelijk. Naar het oordeel van het hof verliezen de erven [naam1] daardoor hun legitimate expectation of obtaining … a property right met betrekking tot de in 1921 aan de school geschonken grond. Tegen dat verlies van hun (aanspraak op) eigendom biedt artikel 1 van het Eerste Protocol bescherming. Die bescherming is echter niet absoluut. Ook bijvoorbeeld belastingheffing is onteigening, maar is toegelaten omdat het onder de uitzonderingen van artikel 1 Eerste Protocol valt. Ook het economisch claimrecht van de gemeente valt naar het oordeel van het hof onder de in dat Verdragsartikel bedoelde uitzonderingen, doordat in de ontneming van eigendom is voorzien in een (formele) wet, de WPO, die ontneming in het algemeen belang is en naar algemene beginselen van internationaal recht toelaatbaar. Daarmee is het hof niet de eerste rechter die dit vindt: in § 61 van hun verweerschrift in eerste aanleg hebben de gemeente en de stichting gewezen op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 april 2009 met vindplaats ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3422 waarin nader is uitgewerkt dat het economisch claimrecht ter zake van een school voor voortgezet onderwijs het algemeen belang dient en onlosmakelijk is verbonden met het Nederlandse wettelijke stelsel van bekostiging van de onderwijshuisvesting, welke bekostiging sinds 1920 uit de publieke middelen wordt betaald. De wetgever vindt het blijkbaar nodig om te kunnen onteigenen om de kosten voor de onderwijshuisvesting beheersbaar te houden, aldus het Haagse hof in dat arrest. Dat hof vindt uitoefening van het economisch claimrecht proportioneel en niet onredelijk.
    
    
      3.17
      Gelet op de verwijzing naar het Haagse arrest en op de producties bij het verweerschrift in eerste aanleg waarmee de gemeente en de stichting hebben onderbouwd dat veel publieke middelen zijn gestoken in de school die in 2015 werd gesloten, had het op de weg van de erven [naam1] gelegen om in hun processtukken nader uit te werken dat het verlies van hun eigendomsclaim disproportioneel is. Voor een beoordeling van die stelling is niet alleen de waarde van de grond ten tijde van de levering daarvan aan de gemeente nodig, maar ook de omvang van de publieke middelen die de overheid in de school heeft geïnvesteerd. Uit de bijlagen bij het verweerschrift in eerste aanleg blijkt dat de verbouwingen die in de loop der jaren hebben plaatsgevonden kostbaar waren en uit publieke middelen werden betaald. De conclusie is dat het beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen, ook al is dit op ietwat andere gronden dan de rechtbank daarvoor heeft gegeven.
    
    
      3.18
      Uit het vorengaande volgt dat de gemeente zich met succes kan beroepen op het bepaalde in artikel 110 WPO en dat de erven [naam1] niets van de gemeente hebben te vorderen. Dat ligt in beginsel anders ten aanzien van de stichting: deze had weliswaar de verplichting om de grond aan de gemeente te leveren, maar zij had zich óók verplicht om de grond om niet over te dragen aan de zonen van [naam2] , in welke rechten de erven [naam1] nu zijn getreden. Het hof zal nu ingaan op de vraag of de erven [naam1] hun vordering wegens het niet-nakomen van die verplichting geldend kunnen maken jegens de stichting.
      
      
        
          Strijd met de redelijkheid en billijkheid?
        
      
      
    
    
      3.19
      De gemeente en de stichting hebben in aanvulling op hun beroep op overmacht hebben aangevoerd. Dit verweer komt erop neer dat het beroep dat de erven [naam1] doen op de verplichting tot teruglevering van de grond onaanvaardbaar is, gelet op de maatstaven van redelijkheid en de billijkheid.
      
    
    
      3.20
      Uit de artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW volgt dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
      
    
    
      3.21
      
        Het hof neemt in dit verband de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. De schenking van de grond heeft plaatsgevonden op 7 november 1921, nu bijna 100 jaar geleden. Deze schenking was destijds ongeclausuleerd, dat wil zeggen dat er geen verdere voorwaarden aan waren verbonden. Daarna, bij notariële akte van 30 december 1947, zijn er alsnog voorwaarden verbonden aan deze schenking, onder meer in de vorm van een verplichting tot teruglevering van de grond aan de zonen van [naam2] indien de school wordt opgeheven. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat op School-Dorp destijds enige verplichting rustte om met deze nieuwe voorwaarden, verbonden aan de schenking, akkoord te gaan, ook niet dat School-Dorp zich daartoe moreel verplicht voelde. 
        Het hof kan wel vaststellen dat de begunstigden van deze nieuwe voorwaarden, de zonen van [naam2] , destijds zitting hadden in het toenmalige bestuur van School-Dorp dat daarmee heeft ingestemd. Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat destijds, onder de vigeur van artikel 83 lid 7 van de Lager-Onderwijswet 1920 (als voorloper van het huidige artikel 110 WPO), ook al sprake was van een economisch claimrecht van de gemeente.
      
      
    
    
      3.22
      Het toenmalige bestuur van School-Dorp wist toen dus al, of had in ieder geval rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat er bij het vervullen van de voorwaarde dat de school zou worden opgeheven een conflict van plichten zou ontstaan. Het hof laat zwaar wegen dat de school bij de bepaling van de omvang van de subsidies (publieke middelen) die zij tot haar sluiting ontving steeds werd beschouwd als niet-eigendomsschool. Bij het vorenstaande komt nog dat uitoefening van de claim van de erven [naam1] de bedoelingen van de wetgever om te voorkomen dat investeringen in onderwijshuisvesting niet volledig ten goede komen aan het algemeen belang (bij onderwijs) illusoir maakt: de stichting heeft haar budget nodig om onderwijs te geven. Dat de stichting in 2015/2016 haar wettelijke verplichting ex artikel 110 WPO is nagekomen – welke verplichting zoals gezegd teruggaat tot de Lager-Onderwijswet 1920 – en daardoor niet kan voldoen aan haar contractuele verplichting jegens de erven [naam1] , die teruggaat tot 1947 en die onverplicht is aangegaan door het schoolbestuur waarin de begunstigden zelf zitting hadden, brengt dan ook, samen met de gevolgen van het honoreren van de schadevergoedingsclaim voor het onderwijs mee dat de erven [naam1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen door zich te beroepen op de wanprestatie. Uit het voorgaande volgt eveneens dat de stichting noch de gemeente de subsidiair gevorderde boete aan de erven [naam1] hoeven te betalen. 
      
      
        
          Geen nadere bewijslevering
        
      
      
    
    
      3.23
      Omdat partijen geen voldoende concrete feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      3.24
      De slotsom luidt dat de rechtbank de vorderingen van de erven [naam1] terecht heeft afgewezen en hen in de proceskosten heeft veroordeeld. Zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding om de erven [naam1] als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan te veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente en de stichting van het principaal hoger beroep vastgesteld op € 741 voor griffierecht en op € 2.228 voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten, alsmede de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
      
    
    
      3.25
      Alhoewel als uitgangspunt heeft te gelden dat de gemeente en de stichting, als de in het ongelijk gestelde partijen, ook in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, hebben de erven [naam1] geconcludeerd dat een veroordeling in de proceskosten “hoe dan ook” achterwege dient te blijven, omdat volgens hen het incidenteel hoger beroep niet nodig was. Het hof zal om die reden de kosten van het incidenteel hoger beroep compenseren in die zin, dat iedere partij zijn eigen kosten draagt (vergelijk rechtsoverweging 3.8 van het arrest HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 5 juli 2019;
    
    
    
      veroordeelt de erven [naam1] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente en de stichting vastgesteld op € 741 voor verschotten en op € 2.228 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen gestelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de erven [naam1] in de nakosten in het principaal hoger beroep, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 ingeval de erven [naam1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten in het incidenteel hoger beroep in die zin, dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, I.A. Katz-Soeterboek en A.J. Louter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2021.