ECLI:NL:OGHACMB:2023:52, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 06-04-2023, SXM2021H00098
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sint Maarten. Satellietschotels en televisiekanalen. Franse kant van Sint Maarten. Taakverdeling burgerlijke rechter-bestuursrechter. Aanvraag van een vergunning die men meent niet nodig te hebben. Onrechtmatige uitlatingen. Last onder dwangsom.

Burgerlijke zaken over 2023
    Registratienummers: SXM201900492 – SXM2021H00098
    Uitspraak: 6 april 2023
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    1. de openbare rechtspersoon
    
      
        LAND SINT MAARTEN,
      
      zetelend in Sint Maarten,
      in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      thans appellant,
      gemachtigde: mr. R.F. Gibson jr.,
    
    
    2. de openbare rechtspersoon
    
      
        BUREAU TELECOMMUNICATIE EN POST,
      
      zetelend in Sint Maarten,
      in eerste aanleg gedaagde,
      thans appellant,
      gemachtigde: mr. P.A.M. Brandon,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar Frans recht
      
        KIWI COMMUNICATIONS SAS,
      
      gevestigd in het Franse deel van Sint Maarten,
      in eerste aanleg eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. S.J. Fox.
    
    
    
      Partijen worden hierna het Land, BTP en Kiwi genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij op respectievelijk 26 juli 2021 en 27 juli 2021 ingekomen akten van appel zijn BTP en het Land in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 15 juni 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      Bij op 2 september 2021 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft het Land acht grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Kiwi alsnog zal afwijzen en (uitvoerbaar bij voorraad) die van het Land alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Kiwi in de proceskosten, met rente.
      
    
    
      1.3
      Bij op 6 september 2021 ingekomen memorie van grieven heeft BTP acht grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Kiwi alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Kiwi in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      1.4
      Bij op 26 oktober 2021 ingekomen memories van antwoord, met producties, heeft Kiwi de grieven van het Land en van BTP bestreden. Haar conclusie strekt in beide memories ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van het Land en BTP in de kosten van (naar het Hof begrijpt) het hoger beroep, met rente. 
      
    
    
      1.5
      Op 18 februari 2022 hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities ingediend. Het Land, BTP en Kiwi hebben daarbij nog respectievelijk twee, drie en één productie(s) in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.6
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        2.1.1
        Kiwi is gevestigd aan de Franse kant van Sint Maarten (hierna: Saint Martin). Zij exploiteert een bedrijf dat gespecialiseerd is in de verkoop van satellietschotels en toebehoren en het tegen betaling aanbieden van televisiekanalen via satelliet. Haar hoofdactiviteit bestaat uit het laten uitzenden van een satellietsignaal vanuit (vooral) de Verenigde Staten van Amerika naar landen in het Caribische gebied. Kiwi heeft daartoe overeenkomsten gesloten met content providers, van wie de meeste in de Verenigde Staten zijn gevestigd. De aangeboden televisiekanalen zijn voornamelijk afkomstig van Amerikaanse televisiestations.
        
      
      
        2.1.2
        Vanuit haar winkel op Saint Martin verkoopt Kiwi ook satellietschotels met bijbehorende abonnementen aan klanten die wonen of verblijven aan de Nederlandse kant van Sint Maarten (hierna: Sint Maarten). Zij adverteerde hiervoor in 2019 met onder meer een reclamefilmpje dat vertoond werd in een bioscoop in Sint Maarten.
        
      
      
        2.1.3
        BTP is belast met het toezicht op de naleving van de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen. Bij brief van 12 juni 2018 heeft de directeur van BTP onder meer het volgende aan Kiwi geschreven:
        
        
          [You] are herewith granted 5 business days to provide the authority with the following:
        
        
        
          1. Proof of registration at the Chamber of Commerce and Trade Sint Maarten;
          2. Copy of your current business license;
          3. Copy of your current telecom license;
          4. Copy of pertinent agreements regarding the content offered.
        
        
        
          (…)
        
        
        
          In the event the pertinent documents are not provided within the period granted, the authority will be free to consider your services offering to Dutch Sint Maarten consumers as in violation with the law.
        
        
        
          You will then be issued an order to cease and desist all service offerings to Dutch Sint Maarten consumers, in addition you will be required to make full refunds to Dutch Sint Maarten consumers affected hereby, as must all equipment in this territory be removed. Any equipment remaining in our territory will be confiscated if not removed voluntarily.
        
        
        
          Please note that such an order will entail penalties to be levied for each day of non-compliance with the issued order.
        
        
      
      
        2.1.4
        In The Daily Herald van 8 maart 2019 is een artikel verschenen, waarin staat dat waarnemend minister-president W. Smith in antwoord op een vraag van een Statenlid onder meer heeft gezegd dat Kiwi:
        
        
          is an illegal service on the Dutch side of the island. 
        
        
        
          In The Daily Herald van 13 maart 2019 is een artikel verschenen, waarin staat dat de directeur van BTP onder meer heeft gezegd:
        
        
        
          When there are clear indications that an – in our territory – unknown service provider is actively targeting customers in St. Maarten, offering and providing services, and is utilising sales/distribution points and pay-stations in St. Maarten, it’s the duty of the Telecom Regulater to start an investigation into the matter at hand.
        
        
        
          en:
        
        
        
          Our only objective is to safeguard fair competition on our island, and to protect the rights of all the registered telecom providers in St. Maarten.
        
        
      
    
    
      2.2
      In deze rechtszaak heeft Kiwi gevorderd, verkort weergegeven:
      a. verklaring voor recht dat Kiwi gerechtigd is om satellietsignalen te doen uitzenden die in Sint Maarten te ontvangen zijn en om satellietschotels te verkopen aan consumenten die in Sint Maarten wonen of verblijven;
      b. verklaring voor recht dat Kiwi met die activiteiten geen inbreuk maakt op het recht van Sint Maarten;
      c. verbod aan het Land en BTP om mededelingen aan het publiek te doen die in strijd zijn met het voorgaande, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      d. verbod aan het Land en BTP om enige actie te ondernemen die strijd kan opleveren met de rechten van Kiwi, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      e. bevel aan het Land en BTP om een rectificatie te plaatsen.
      
    
    
      2.3
      Het Land heeft in reconventie gevorderd, na verduidelijking en vermindering van eis in eerste aanleg, verkort weergegeven, dat de rechter Kiwi beveelt om:
      a. haar diensten in Sint Maarten te staken;
      b. BTP te voorzien van alle relevante informatie over de door haar aangeboden content;
      beide bevelen op straffe van verbeurte van dwangsommen.
      
    
    
      2.4
      Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vorderingen van Kiwi grotendeels toegewezen en de vorderingen van het Land afgewezen. Hiertegen zijn het hoger beroep van het Land en van BTP gericht.
      
    
    
      2.5
      Het Land en BTP hebben betoogd dat Kiwi in strijd handelt met art. 59 Landsbesluit radio-elektrische inrichtingen, gebaseerd op de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen, omdat de minister van Verkeer en Vervoer (hierna: de minister) geen toestemming heeft gegeven om de door Kiwi verkochte satellietschotels in Sint Maarten ter beschikking te stellen. Verder handelt Kiwi volgens het Land en BTP in strijd met art. 1 onder 4 en art. 2 Vestigingsregeling voor bedrijven, omdat zij geen vestigingsvergunning heeft.
      
    
    
      2.6
      De vorderingen van Kiwi, zoals hiervoor onder 2.2 sub a en b verkort weergegeven, strekken ertoe dat de burgerlijke rechter vaststelt dat Kiwi voor haar activiteiten geen toestemming van de minister en geen vestigingsvergunning nodig heeft. Een beslissing over de vraag of Kiwi deze toestemming en vergunning nodig heeft, is voorbehouden aan de bestuursrechter. Het verlenen of weigeren van die toestemming en het verlenen of weigeren van die vergunning zijn beschikkingen in de zin van artikel 3 lid 1 van de Lar. Ook een belanghebbende die meent een dergelijke toestemming en vergunning niet nodig te hebben, kan deze aanvragen om te bewerkstelligen dat dit door het bestuursorgaan en zo nodig in rechte beoordeeld wordt. Langs die weg staat voor die belanghebbende een administratieve rechtsgang open die voldoende rechtsbescherming biedt. Daarom is Kiwi niet-ontvankelijk in die vorderingen.
      
    
    
      2.7
      Kiwi kan wel worden ontvangen in haar vorderingen, zoals hiervoor onder 2.2 sub c, d en e verkort weergegeven. Daarvoor hoeft namelijk niet beoordeeld te worden of Kiwi voor haar activiteiten toestemming van de minister en/of een vestigingsvergunning nodig heeft.
      
    
    
      2.8
      Het behoort tot de taak van BTP om zich de vraag te stellen of Kiwi toestemming van de minister en een vestigingsvergunning nodig heeft om televisiekanalen te ontsluiten voor afnemers die in Sint Maarten wonen of verblijven door satellietschotels aan hen te verkopen en bijbehorende abonnementen met hen af te sluiten. Het staat BTP en het Land vrij om zich op het standpunt te stellen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Dat is een pleitbaar standpunt. In elk geval is dat zo, zolang de bestuursrechter niet onherroepelijk anders over die vraag heeft beslist. Indien daarover vragen worden gesteld in de Staten, behoort het tot de taak van de minister om daar antwoord op te geven overeenkomstig het naar beste weten bepaalde standpunt van de regering. Mocht dat standpunt later onjuist blijken te zijn, dan is het nog niet onrechtmatig dat de minister het standpunt verdedigd heeft. Indien de pers vragen aan de directeur van BTP stelt over de toelaatbaarheid van de activiteiten van Kiwi, staat het de directeur vrij om mee te delen dat BTP het gaat onderzoeken. De krantenartikelen die zijn overgelegd, gaan niet verder dan dat. Zij getuigen niet van enig onrechtmatig handelen van het Land of BTP. Er is dus geen grondslag voor een bevel tot rectificatie, zoals sub e gevorderd. Ook voor de vorderingen sub c en d bestaat geen grondslag. Daarnaast zijn die vorderingen te algemeen geformuleerd.
      
    
    
      2.9
      De vorderingen van Kiwi, zoals hiervoor onder 2.2 sub c, d en e weergegeven, zullen daarom (deels alsnog) worden afgewezen.
      
    
    
      2.10
      De vorderingen van het Land zien eraan voorbij dat het aan de bestuursrechter is om te beoordelen of Kiwi voor haar activiteiten toestemming van de minister en een vestigingsvergunning nodig heeft. Die beoordeling kan plaatsvinden in het kader van een of meer beroep(en) van Kiwi tegen een of meer door het bevoegde bestuursorgaan opgelegde last(en) onder dwangsom. In de brief van 12 juni 2018 is zo’n last weliswaar aangekondigd, maar niet is gesteld dat daaraan tot dusverre enig vervolg is gegeven. Daarom dienen de vorderingen van het Land te worden afgewezen. Pas indien een of meer dergelijke lasten zijn opgelegd en onvoldoende effectief gebleken, kan beoordeeld worden of er in gevallen als deze, waarin vooralsnog niet valt in te zien dat het Land enige privaatrechtelijke rechten zou kunnen inroepen, ruimte zou kunnen bestaan voor handhaving met behulp van dwangsommen, opgelegd door de burgerlijke rechter. 
      
    
    
      2.11
      Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Kiwi moet alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in een deel van haar vorderingen en voor het overige moeten haar vorderingen worden afgewezen (ontzegd). De vorderingen van het Land moeten ook worden afgewezen. Kiwi zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Nu alleen het Land om een veroordeling tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten heeft gevorderd, zal het Hof die alleen geven over de kosten die aan de zijde van het Land zijn begroot.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        verklaart Kiwi niet-ontvankelijk in haar vorderingen, zoals hiervoor onder 2.2 sub a en b verkort weergegeven;
      
      
      
        wijst de overige vorderingen van Kiwi en de vorderingen van het Land af;
      
      
      
        veroordeelt Kiwi in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van het Land gevallen en begroot op NAf 3.750,00 aan salaris voor de gemachtigde en aan de zijde van BTP gevallen en begroot op NAf 3.750,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
      
        veroordeelt Kiwi in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het Land gevallen en tot op heden begroot op NAf 1.381,00 aan verschotten en NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde en aan de zijde van BTP gevallen en tot op heden begroot op NAf 1.381,00 aan verschotten en NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
      
        veroordeelt Kiwi in de wettelijke rente over de aan de zijde van het Land gevallen en hiervoor begrote proceskosten in beide instanties vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag van de betaling;
      
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling met rente uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 6 april 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.