ECLI:NL:RBGEL:2023:1250, Rechtbank Gelderland, 15-03-2023, C/05/411236 / HZ ZA 22-329
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis op tegenspraak (na verwijzing door kanton). Vervangende schadevergoeding.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/411236 / HZ ZA 22-329
    
    
    
      
        Vonnis van 15 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. K. Zeylmaker te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[gedaagde 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. M. Sakarya te Epe.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gezamenlijke gedaagden] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding 
      - de brief van 4 augustus 2022 van de heer [naam 1] namens [gezamenlijke gedaagden] 
      - het vonnis van de kantonrechter van 10 augustus 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald 
      - het bericht van 29 augustus 2022 waarmee partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling van 25 oktober 2022 bij de kantonrechter
      - de mondelinge behandeling bij de kantonrechter gehouden op 25 oktober 2022 (waar aan de zijde van [gezamenlijke gedaagden] de heer [gedaagde 2] en de heer [naam 1] aanwezig waren)
      - het vonnis van de kantonrechter van 9 november 2022 waarin de zaak is verwezen naar een kamer voor andere zaken dan kantonzaken van het team kanton en handelsrecht (hierna: het verwijzingsvonnis)
      - het exploot van 23 december 2022 waarmee [gezamenlijke gedaagden] is opgeroepen voor de mondelinge behandeling van 13 februari 2023 en waarin het verwijzingsvonnis aan [gezamenlijke gedaagden] is betekend 
      - het exploot van 31 januari 2023 waarin de akte houdende vermeerdering van eis en de daarbij horende productie aan [gezamenlijke gedaagden] is betekend
      - het proces-verbaal van mondelinge behandeling gehouden op 13 februari 2023 (waarin staat dat [gezamenlijke gedaagden] niet aanwezig was)
      - het B2-formulier van 16 februari 2023 waarin mr. Sakarya zich voor [gezamenlijke gedaagden] heeft gesteld
      - het bericht van 16 februari 2023 van de rechtbank waarin onder meer is opgenomen dat de zaak voor vonnis staat.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] heeft in 2013 met [gezamenlijke gedaagden] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de aanleg van een achtertuin voor een bedrag van € 16.366,50 inclusief BTW. Tot de overeengekomen werkzaamheden behoorde onder meer het plaatsen van Platoflex-tuinmuren, een overkapping en een tuinpoort. 
      
    
    
      2.2.
      In mei 2016 heeft [eiser] bij [gezamenlijke gedaagden] scheurvorming in de Platoflex-tuinmuur gemeld. Deze scheur is vervolgens in overleg met [gezamenlijke gedaagden] gerepareerd door een medewerker van de leverancier van de Platoflex-tuinmuren. 
      
    
    
      2.3.
      In 2017 is nieuwe scheurvorming in de Platoflex-tuinmuren ontstaan. 
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 5 januari 2018 is [gezamenlijke gedaagden] namens de gemachtigde van [eiser] gesommeerd om uiterlijk op 5 februari 2018 over te gaan tot herstel van de gebreken, bestaande uit scheuren in de Platoflex-tuinmuren, een “niet goed” sluitende tuinpoort en lekkage bij de overkapping.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 5 februari 2018 aan de gemachtigde van [eiser] is namens [gezamenlijke gedaagden] onder meer bericht dat tussen [gezamenlijke gedaagden] en Platoflex een discussie over de Platoflex-tuinmuren is ontstaan, dat een afspraak kan worden gemaakt om tot een oplossing te komen ten aanzien van de klacht over de tuinpoort en dat [gezamenlijke gedaagden] betwist gehouden te zijn om de lekkage voor zijn rekening op te lossen. 
      
    
    
      2.6.
      
        [gezamenlijke gedaagden] heeft op 21 september 2018 een onderzoek door een deskundige laten uitvoeren naar de Platoflex-tuinmuren. 
      
    
    
      2.7.
      In de daaropvolgende jaren hebben partijen veelvuldig met elkaar gecorrespondeerd over herstel van de gebreken aan de door [gezamenlijke gedaagden] aangelegde achtertuin.
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 3 juni 2021 namens [eiser] is aan [gezamenlijke gedaagden] een termijn van veertien dagen gegeven om een concreet voorstel te doen voor herstel van de tuin.
      
    
    
      2.9.
      
        In reactie hierop is namens [gezamenlijke gedaagden] bij e-mailbericht van 1 juli 2021 bericht dat de kosten voor herstel door de deskundige inmiddels op een bedrag van 
        € 24.500,00 zijn begroot, dat hij weinig kan doen zolang geen vonnis is gewezen in de zaak tegen Platoflex en dat inmiddels alles in gang is gezet om Platoflex in rechte te betrekken.
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 11 augustus 2021 is namens [eiser] – voor zover relevant – bericht dat hij [gezamenlijke gedaagden] nogmaals in gebreke stelt en dat hij hem sommeert de herstelwerkzaamheden te verrichten voor 30 september 2021. 
      
    
    
      2.11.
      In de brief van 26 november 2021 van de gemachtigde van [eiser] aan de gemachtigde van [gezamenlijke gedaagden] is de vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding ter hoogte van € 24.500,00, althans de daadwerkelijke herstelkosten na feitelijke uitvoering van het herstel. [gezamenlijke gedaagden] is verzocht om het bedrag van € 24.500,00 uiterlijk op 17 december 2021 aan [eiser] te betalen. 
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 13 december 2021 is namens [gezamenlijke gedaagden] onder meer vermeld dat hij niet zal overgaan tot betaling van € 24.500,00, omdat hij niet aansprakelijk is voor de gebreken. Als bijlage zijn de deskundigenrapporten van 16 oktober 2018 en 
        4 juni 2021 toegevoegd. 
      
      
    
    
      2.13.
      
        [gezamenlijke gedaagden] is bij e-mailbericht van 24 februari 2022 verzocht om het bedrag van € 24.500,00 binnen veertien dagen over te maken naar de bankrekening van [eiser] . 
      
    
    
      2.14.
      
        [gedaagde 2] heeft bij offerte van 23 januari 2023 de herstelwerkzaamheden aangeboden tegen een bedrag van € 39.372,75 inclusief BTW. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, na akte houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gezamenlijke gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen om aan hem te voldoen:
      
        
          Een vervangende schadevergoeding van € 39.272,75 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 24.500,00 vanaf 6 februari 2018 althans vanaf de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 14.775,75, vanaf 13 februari 2023 tot de dag van algehele voldoening,
        
        
          Terzake de buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 1.234,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot de dag van algehele voldoening,
        
        
          De kosten van deze procedure, inclusief de kosten van betekening van het oproepingsexploot van 23 december 2023 alsmede van het exploot terzake de akte houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat tussen partijen werkzaamheden zijn afgesproken, alsmede de aanschaf van materialen, waaronder de Platoflex-tuinmuren. [gezamenlijke gedaagden] is als aannemer op grond van artikel 7:760 lid 1 BW aansprakelijk voor de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van de door hem gebruikte materialen of hulpmiddelen. Hij is meermaals in gebreke gesteld en meermaals in verzuim getreden. [gezamenlijke gedaagden] is op grond van artikel 6:74 BW verplicht de vervangende schadevergoeding te betalen. Afgezien van scheurvorming in de Platoflex-tuinmuren, is sprake van een lekkage bij de overkapping en een niet goed sluitende tuinpoort. De vervangende schadevergoeding bedraagt, gelet op de offerte van [gedaagde 2] , € 39.272,75. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gezamenlijke gedaagden] heeft ten overstaan van de kantonrechter verweer gevoerd. Hij voert aan dat Platoflex verantwoordelijk is voor de problemen en dat hem niets te verwijten valt. Verder heeft hij aangevoerd dat [eiser] – ondanks waarschuwingen dat dit tot (lekkage)problemen zou leiden – een lager dakafschot wilde. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Vonnis op tegenspraak 
    
      4.1.
      In het verwijzingsvonnis is opgenomen dat de zaak naar een kamer voor andere zaken dan kantonzaken van het team kanton en handelsrecht van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, wordt verwezen en wel naar de rol van 23 november 2022. Verder staat in het verwijzingsvonnis dat partijen bij advocaat in de procedure dienen te verschijnen. Dit is ook besproken tijdens de mondelinge behandeling van 25 oktober 2022 bij de kantonrechter. Bovendien is [gezamenlijke gedaagden] bij exploot van 23 december 2022 opgeroepen voor de mondelinge behandeling van 13 februari 2023 om “niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat” te verschijnen. Op 16 februari 2023 – toen de zaak al was verwezen naar de rol van 29 maart 2023 voor vonnis – heeft zich een advocaat voor [gezamenlijke gedaagden] gesteld.
      
    
    
      4.2.
      Volgens vaste rechtspraak blijven proceshandelingen die voor de verwijzing zijn verricht ook na de verwijzing geldig zodat de partijen die reeds voor de verwijzing in persoon of bij gemachtigde waren verschenen bij de kantonrechter ook na verwijzing geacht worden verschenen te zijn. In dat geval wordt de procedure als een procedure op tegenspraak voortgezet. 
      
    
    
      4.3.
      Onderhavige procedure is gestart als een procedure op tegenspraak, immers [gezamenlijke gedaagden] is bij de kantonrechter in persoon, bijgestaan door een gemachtigde, verschenen. Dit brengt mee dat de procedure na verwijzing door de kantonrechter wordt voortgezet als een procedure op tegenspraak.  
      
      
        
          Scheurvorming in de Platoflex-tuinmuren
        
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat scheurvorming in de Platoflex-tuinmuren is ontstaan. [gezamenlijke gedaagden] heeft echter aangevoerd dat uit het expertiserapport blijkt dat Platoflex verantwoordelijk is voor de problemen en hem niets te verwijten valt. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 7:760 lid 1 BW de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van de door hem gebruikte materialen of hulpmiddelen, voor rekening van [gezamenlijke gedaagden] als aannemer komen. Het verweer van [gezamenlijke gedaagden] dat hem geen verwijt treft, kan hem dan ook niet baten. 
      
      
        
          Lekkage bij de overkapping
        
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen is niet in geschil dat er een lekkage bij de overkapping is. [gezamenlijke gedaagden] is evenwel van mening dat hij hiervoor niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Hij voert aan dat hij van meet af aan kenbaar heeft gemaakt dat een dakafschot van vijf centimeter moet worden gelegd om ervoor zorg te dragen dat er geen lekkageproblemen ontstaan, maar dat [eiser] dit niet wilde in verband met het aangezicht. Vervolgens heeft hij een lager afschot geplaatst met de waarschuwing dat dit tot problemen zou leiden, aldus [gezamenlijke gedaagden] 
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat de lekkage wordt veroorzaakt door de afwatering van de overkapping. [eiser] stelt dat de lekkage wordt veroorzaakt door (teveel) ruimte tussen het plexiglas in het frame waarin de platen liggen, wat het gevolg is van verschuiving van de platen naar beneden. Deze stelling is door [gezamenlijke gedaagden] niet weersproken, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. [eiser] had zijn standpunt reeds in de dagvaarding, alsook in de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen ingenomen, zodat dit voor [gezamenlijke gedaagden] bekend was. Nu [gezamenlijke gedaagden] het standpunt van [eiser] verder niet heeft weersproken, is in deze procedure komen vast te staan dat de lekkage wordt veroorzaakt door (teveel) ruimte tussen het plexiglas in het frame waarin de platen liggen. 
      
      
        
          De vordering tot betaling van € 39.272,75
        
      
    
    
      4.8.
      
        
          [eiser] heeft de akte houdende vermeerdering van eis bij exploot van 
        31 januari 2023 aan [gezamenlijke gedaagden] betekend. De vermeerdering van eis is daarmee tijdig bij exploot kenbaar gemaakt, zodat voldaan is aan de wettelijke vereisten hiervoor. De rechtbank zal daarom op die vermeerderde eis beslissen. 
      
      
    
    
      4.9.
      
        [gezamenlijke gedaagden] heeft de vordering onder 1. van [eiser] voor het overige niet weersproken en deze is toewijsbaar. Dat betekent dat een bedrag van € 39.272,75 inclusief BTW (zoals genoemd in de offerte van [gedaagde 2] ) zal worden toegewezen bij wijze van vervangende schadevergoeding. Ook de wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen zoals gevorderd. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.234,20. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat [eiser] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] vordert de wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten. [gezamenlijke gedaagden] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. De wettelijke rente van artikel 6:119 BW over de buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding, te weten 30 juni 2022.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
    
    
      4.12.
      
        [gezamenlijke gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor de proceshandelingen die voorafgaand aan de verwijzing zijn verricht, zal het liquidatietarief van de kantonrechter worden gebruikt en voor de proceshandelingen die na de verwijzing zijn verricht, zal het liquidatietarief van de handelskamer worden gebruikt. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	 	€	   135,98 
      - overige explootkosten			   215,87 
      - griffierecht			1.301,00 
      - salaris advocaat (voor verwijzing) 		1.058,00 (2,0 punten x tarief € 529,00)
      - salaris advocaat (na verwijzing)		   721,00 (1,0 punt × tarief € 766,00)
      Totaal	 	€	3.431,85
      
    
    
      4.13.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen nu daartegen geen verweer is gevoerd. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt [gezamenlijke gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser] van een vervangende schadevergoeding van € 39.272,75 (negenendertig duizendtweehonderdtweeënzeventig euro en vijfenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 
        6:119 BW over het bedrag van € 24.500,00 vanaf 6 februari 2018 tot de dag van algehele voldoening en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 14.775,75 vanaf 13 februari 2023 tot de dag van algehele voldoening,
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gezamenlijke gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.234,20 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 30 juni 2022 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gezamenlijke gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.431,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr A.J.J.M. Weijnen en in het openbaar uitgesproken op
        15 maart 2023.
      
      
      
        fp/aw