ECLI:NL:RBSGR:2004:AR3071, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-09-2004, AWB 03/51600
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Artikel 1F(a) VSV / oorlogsmisdrijf. 
        De aanvraag is afgewezen vanwege het ernstige vermoeden dat eiser een oorlogsmisdrijf, als bedoeld in artikel 1F (a) Vluchtelingenverdrag (VSV) heeft begaan. Verweerder heeft de tegenwerping van deze uitsluitingsgrond gebaseerd op - aan eiser toe te rekenen - schendingen van gemeenschappelijk artikel 3, aanhef en onder a, van de Geneefse Conventies. Tegenwerping van artikel 1F (a) kan uitsluitend aan de orde zijn als het betreffende feit als misdrijf is omschreven in een internationale overeenkomst. Niet de vervolgbaarheid van zodanig misdrijf is doorslaggevend, maar de omschrijving van het feit als misdrijf in verdragen. Alleen de in de Geneefse Conventies als zogenaamde “grave breaches” aangewezen handelingen, die zijn begaan in een internationaal gewapend conflict, constitueren volgens die verdragen een oorlogsmisdrijf. Schending van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse Conventies is in die verdragen niet genoemd bij de omschrijving van de “grave breaches” en levert derhalve onder de Geneefse Conventies geen oorlogsmisdrijf op. Hieruit volgt dat de kwalificatie van feiten als oorlogsmisdrijf onder artikel 1F onder a VSV niet kan worden gebaseerd op vorenbedoeld gemeenschappelijk artikel 3. Het Anti-Folterverdrag en het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) kunnen de door verweerder getrokken conclusie evenmin dragen. Die verdragen zijn niet opgesteld om bepalingen met betrekking tot oorlogsmisdrijven in het leven roepen. Het besluit is op onjuiste gronden gebaseerd en kan wegens schending van artikel 3:2 en artikel 3:46 Awb niet in stand blijven. Beroep gegrond.

Rechtbank ’s-Gravenhage
      nevenvestigingsplaats Haarlem
      meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
      artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
    
    
    
    reg.nr:	AWB 03 / 51600 OVERIO H
    
    
    
      inzake:	A, in het bestreden besluit aangeduid als: A, geboren op [...] 1926, van Afghaanse nationaliteit, eiser,
      	gemachtigde: mr. M. Timmer, advocaat te 's-Gravenhage,
    
    
    
    
      tegen:	de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
      	gemachtigde: mr. W.B. Klaus, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
    
    1.1 Bij besluit van 29 augustus 2003 is de aanvraag van eiser van 8 februari 2000 tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd afgewezen. Tegen dit besluit heeft eiser op 26 september 2003 beroep ingesteld.
    
    1.2 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 3 juni 2004. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde.
    
    1.4 Zoals ter zitting besproken, heeft verweerder zich nadien beraden op de vraag of de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ABRS) van 2 juni 2004 (JV 2004, 279) voor hem aanleiding vormde om heropening van het onderzoek te verzoeken. Bij brief van 10 juni 2004 heeft verweerder de rechtbank vervolgens medegedeeld een zodanig verzoek niet te doen.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    2.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of de afwijzing van de door eiser ingediende aanvraag in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan. 
    
    2.2 Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, Vw, gelezen in samenhang met artikel 1, aanhef en onder l, Vw, kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 28 Vw, worden verleend aan de vreemdeling die verdragsvluchteling is.
    
    
      2.3 Ingevolge artikel 1F Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (hierna: Vluchtelingenverdrag) zijn de bepalingen van dit verdrag niet van toepassing op een persoon, ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat:	
      a. hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen;	
      b. hij een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten;	
      c. hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties.
    
    
    
      2.4 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het Vluchtelingenverdrag, gelet op artikel 1F van dat verdrag, niet op eiser van toepassing is, nu er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat hij als lid van het presidium van de Revolutionaire Raad, als vice-president van Afghanistan en als lid van de Opperste Defensieraad a. oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen, b. ernstige, niet-politiek misdrijven heeft begaan buiten Nederland en c. zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties. Om deze redenen komt eiser niet in aanmerking voor verlening van een vergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, Vw.	
      Verweerder onderkent daarnaast, dat niet is uit te sluiten dat betrokkene gelet op zijn functies en werkzaamheden gedurende het bewind van de Democratische Volkspartij van Afghanistan (DVPA) bij terugkeer naar Afghanistan in de huidige situatie een reëel risico loopt te zullen worden onderworpen aan een door artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) of artikel 3 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Anti-Folterverdrag) verboden behandeling. In verband met het feit dat artikel 1F Vluchtelingenverdrag op eiser van toepassing is, wordt aan eiser, aldus verweerder, op grond van artikel 3.107 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) echter evenmin een verblijfsvergunning verleend op een van de andere gronden als bedoeld in artikel 29 Vw.
    
    
    2.5 Eiser heeft grieven aangevoerd tegen de wijze van totstandkoming van het besluit, verweerders conclusies gemotiveerd betwist en zijn betrokkenheid bij de hem tegengeworpen gedragingen ontkend.
    
    2.6 Als meest verstrekkende grief heeft eiser naar voren gebracht dat de feiten niet in overeenstemming met artikel 6 EVRM zijn vastgesteld. Met name de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde individuele ambtsberichten dienen op deze grond buiten beschouwing te blijven nu deze op niet-inzichtelijke wijze tot stand zijn gekomen. Eiser acht zich voorts belemmerd in zijn mogelijkheden tegenbewijs te leveren.
    
    2.7 In artikel 6 EVRM zijn voorschriften neergelegd voor zaken waarin iemands burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld of de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging wordt bepaald. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat artikel 6 EVRM van toepassing is op de feitenvaststelling in onderhavige zaak. Artikel 6 EVRM is volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (zie onder meer de uitspraak van 5 oktober 2000, JV 2000, 264) niet van toepassing op procedures die zien op de binnenkomst, het verblijf en de uitzetting van vreemdelingen. Dat bij de toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag in de beschouwing wordt betrokken of er redenen zijn om te veronderstellen dat de asielzoeker misdrijven heeft gepleegd en dat weigering van toelating op die grond mee brengt dat aan de asielzoeker een (verblijfs)recht wordt onthouden en hij gedwongen kan worden zich ondanks gevaar voor lijf en leden naar elders te begeven, doet niet af aan het feit dat het voorliggende geschil naar de kern uitsluitend betrekking heeft op het verblijf hier te lande van eiser als vreemdeling. Het voornemen tot uitzetting van een vreemdeling, aan wie hier geen verblijfsrecht toekomt, kan daarnaast op zichzelf niet worden aangemerkt als het instellen van een (straf)vervolging in de zin van het verdragsartikel. Een (voorgenomen) uitzetting als de onderhavige vormt immers uitsluitend het administratieve sluitstuk van de bevoegdheid van de staat om toegang en verblijf van vreemdelingen te reguleren. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar het gelijkluidend oordeel van ABRS in de uitspraak van 23 juli 2004 (Kesbir, LJN: AQ5615).
    
    
      2.8 Verweerder heeft eiser uit hoofde van zijn lidmaatschap van het presidium van de Revolutionaire Raad van Afghanistan in de periode januari 1986 tot mei 1988 in verband gebracht met de volgende misdrijven:	
      - het folteren van (vermeende) politieke tegenstanders;	
      - het op basis van onrechtmatig verkregen bewijs opleggen van de doodstraf en zware straffen aan (vermeende) politieke tegenstanders.	
      Op grond van zijn vice-presidentschap van Afghanistan tussen 1988 en 1992 en zijn lidmaatschap van de Opperste Defensieraad vanaf 19 februari 1989 heeft verweerder eiser in verband gebracht met:
      - het folteren van (vermeende) tegenstanders van het communistische regime;	
      - het buitengerechtelijk executeren en opleggen van zware straffen aan (vermeende) tegenstanders;	
      - het plegen van moordaanslagen op (vermeende) tegenstanders;	
      - het intimideren, bedreigen, mishandelen en doden van burgers en	
      - het nemen van gijzelaars en het martelen en doden van deze personen.	
      Voorts is eiser voor wat betreft de periode 1 april 1987 tot april 1992 in verband gebracht met het folteren van (vermeende) tegenstanders van het communistische bewind en het martelen van gijzelaars.
    
    
    2.9 Dat in Afghanistan feiten als in de voorgaande rechtsoverweging 2.8 bedoeld, in de betreffende periode daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, heeft eiser niet betwist. Evenmin heeft hij grieven aangevoerd tegen verweerders vaststelling dat in Afghanistan in het desbetreffende tijdvak sprake was van een gewapend conflict met een niet-internationaal karakter.
    
    2.10 Eiser heeft naar voren gebracht, dat de verdragen waarnaar verweerder in verband met artikel 1F onder a Vluchtelingenverdrag verwijst, niet kunnen worden aangemerkt als verdragen waarop dat artikelonderdeel betrekking heeft. 
    
    2.11 Eiser heeft in dit verband aangevoerd, dat het besluit niet kan worden gebaseerd op het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof (Trb. 2000, nr. 120), nu dat verdrag eerst na de val van het communistische regime in Afghanistan in werking is getreden en dus niet gold ten tijde van het plegen van de aan eiser verweten feiten. Dit standpunt is in zoverre juist, dat dit verdrag niet eerder dan 17 juli 1998, de dag van totstandkoming, kan gelden als opgestelde internationale overeenkomst in de zin van artikel 1F (a) Vluchtelingenverdrag. De grief leidt evenwel niet tot het daarmee beoogde doel. Verweerder noemt dat Statuut weliswaar in het (tweede) voornemen op pagina 5, waar hij omschrijft welke de volgens hem relevante verdragen bij toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag zijn, maar heeft op pagina 18 ook aangegeven dat het Statuut niet aan eiser wordt tegengeworpen. Dat verdrag is dus niet ten grondslag gelegd aan het aan eiser tegenwerpen van artikel 1F onder a Vluchtelingenverdrag.
    
    2.12 Eiser heeft voorts aangevoerd, dat verweerders motivering voor zover gebaseerd op de Overeenkomst van Londen van 8 augustus 1945 en het daarbij horende Handvest van het Internationaal Militair Tribunaal (het Neurenberg Handvest) onbegrijpelijk is, omdat in artikel 1F onder a Vluchtelingenverdrag verwezen wordt naar verdragen en niet naar op gewoonterecht gebaseerde kwalificaties als misdrijf, waarnaar verweerder ter onderbouwing van zijn beroep op het Handvest mede verwijst. Hieromtrent overweegt de rechtbank, dat deze grief evenmin kan leiden tot vernietiging van het besluit, omdat die verwijzing het besluit niet draagt. Weliswaar heeft verweerder in het besluit en het voornemen daartoe verwezen naar het Neurenberg Handvest en de gestelde gewoonterechtelijke basis van de daarin vervatte delictsomschrijvingen, maar op de delictsomschrijvingen in het Handvest is het misdrijfkarakter van de aan eiser verweten feiten, zoals verweerder in het besluit op pagina 3 ook aangeeft niet gebaseerd. 
    
    2.13 Verweerder heeft zijn oordeel dat sprake is van oorlogsmisdrijven (op pagina 5 van het tweede voornemen) gebaseerd op het gemeenschappelijk artikel 3, aanhef en onder a, van de Conventies van Genève voor de bescherming van oorlogsslachtoffers van 1949 (Geneefse Conventies) dat ziet op gewapende conflicten met een niet-internationaal karakter. 
    
    2.14 Eiser heeft aangevoerd, dat de Geneefse Conventies schending van het gemeenschappelijk artikel 3 niet kwalificeren als misdrijf en evenmin als oorlogsmisdrijf. Naar internationaal recht sluit op zich het ontbreken van strafbaarstelling in verdragen strafrechtelijke aansprakelijkheid niet uit. Er kan dus van zodanige strafrechtelijke aansprakelijkheid sprake zijn. Zo’n gewoonterechtelijke strafrechtelijke aansprakelijkheid is echter eerst in de jaren negentig van de twintigste eeuw ontstaan en dus nadat de aan eiser verweten gedragingen zijn gepleegd. Deze grief wordt terecht voorgesteld. 
    
    2.15 Verweerder heeft het hier bedoelde standpunt van eiser in het verweerschrift (onder 3.16) uitsluitend  bestreden met de stelling, dat de toepasselijkheid van artikel 1F Vluchtelingenverdrag niet is beperkt tot feiten ten aanzien waarvan strafrechtelijke vervolging kan worden ingesteld. Dat verweer miskent dat tegenwerping van artikel 1F onder a Vluchtelingenverdrag, gelet op zijn bewoordingen, uitsluitend aan de orde kan zijn als het betreffende feit als misdrijf is omschreven in een internationale overeenkomst. Niet de vervolgbaarheid van zodanig misdrijf is doorslaggevend, maar de omschrijving van het feit als misdrijf in verdragen. 
    
    2.16 Zoals ook de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken in haar Advies van januari 2001 met betrekking tot artikel 1F Vluchtelingenverdrag op pagina 12 constateerde, constitueren alleen de in de Geneefse Conventies als zogenaamde “grave breaches” aangewezen handelingen, die zijn begaan in een internationaal gewapend conflict, volgens die verdragen een oorlogsmisdrijf. Schending van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Geneefse Conventies is in die verdragen niet genoemd bij de omschrijving van de “grave breaches” en levert derhalve onder de Geneefse Conventies geen oorlogsmisdrijf op. Verweerder heeft een andersluidend standpunt in het besluit ook niet onderbouwd. Hieruit volgt dat de kwalificatie van de aan eiser verweten feiten als oorlogsmisdrijf onder artikel 1F onder a Vluchtelingenverdrag niet kan worden gebaseerd op vorenbedoeld gemeenschappelijk artikel 3. Zoals reeds overwogen onder 2.11 brengt het Statuut van Rome daar met ingang van 17 juli 1998 weliswaar verandering  in door de verwijzing in de omschrijving van misdrijven in dat verdrag naar het gemeenschappelijk artikel 3, maar dat verdrag vindt in onderhavige casus geen toepassing.
    
    2.17 De verwijzingen door verweerder in het bestreden besluit bij de bespreking van de tegenwerping van het meerbedoelde artikel 1F onder a naar het Anti-Folterverdrag en het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), kunnen de door verweerder getrokken conclusie dat sprake is van oorlogsmisdrijven evenmin dragen. Die verdragen zijn immers, hoewel zij opdragen tot strafbaarstelling van zekere gedragingen, gelet op hun aard en inhoud niet opgesteld om bepalingen met betrekking tot oorlogsmisdrijven in het leven roepen. 
    
    2.18 Verweerder heeft ook zijn conclusie dat eiser verantwoordelijk kan worden gehouden voor misdrijven tegen de menselijkheid gebaseerd op de hierboven besproken feiten die zijn aangemerkt als oorlogsmisdrijven. Omdat deze op wijd verbreide schaal plaatsvonden, stelselmatig van karakter waren en gericht tegen de burgerbevolking heeft verweerder deze feiten tevens aangemerkt als misdrijven tegen de menselijkheid. Verweerder heeft zich daarbij blijkens het voornemen van 21 februari 2003 gebaseerd op de definities gegeven in het Statuut van Rome en het Neurenberg-Handvest. In het bestreden besluit is evenwel uitdrukkelijk opgenomen dat deze beide verdragen aan eiser niet worden tegengeworpen. Het bestreden besluit ontbeert dan ook voor wat betreft dit onderdeel een voldoende draagkrachtige motivering. Aan bespreking van eisers grief met betrekking tot de juistheid van de zes geanonimiseerde individuele ambtsberichten van 12 maart 1999, 27 april 2000, 11 juli 2000 en 15 december 2000, waaraan verweerder in dit verband doorslaggevend belang heeft toegekend komt de rechtbank daarom niet toe. Daarom bestaat er evenmin aanleiding in te gaan op eisers ter zitting gedane verzoek van de aan de ambtsberichten ten grondslag liggende stukken kennis te nemen en de juistheid van die berichten te beoordelen.
    
    2.19 Ook verweerders conclusie dat er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat eiser buiten Nederland een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan en zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties is gestoeld op de kwalificatie van de feiten waarmee eiser in verband wordt gebracht als oorlogsmisdrijf dan wel als misdrijf tegen de menselijkheid. Deze conclusie is dan ook ontoereikend om als resterende en voldoende draagkrachtige motivering van de 1F-tegenwerping aan te merken.
    
    2.20 Uit het vorenstaande vloeit voort dat verweerders besluit van 29 augustus 2003 op onjuiste gronden is gebaseerd, zodat het wegens schendig van de artikelen 3:2 en 3:46 Awb niet in stand kan blijven. Gegeven deze conclusie kan bespreking van de overige grieven van eiser achterwege blijven.
    
    2.21 Het beroep is gelet op het vorenstaande gegrond.
    
    
      2.22 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.	
      3. BESLISSING
    
    
    De rechtbank:
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2 vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.3 draagt verweerder op opnieuw te beslissen op de aanvraag van 8 februari 2000, met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak;
    
    3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenvestigingsplaats Haarlem, moet voldoen.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, en mrs. A.C. van den Boogaard en E.J. van Keken, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 28 september 2004, in tegenwoordigheid van E.H. Mazel als griffier.
    
    afschrift verzonden op:  29 september 2004
    
    Coll:
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.