ECLI:NL:RBOBR:2023:1359, Rechtbank Oost-Brabant, 24-03-2023, 01/880254-18
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De rechtbank concludeert dat het gebruik van het (deels) uitgeschreven OVC-gesprek zou leiden tot een oneerlijk proces en derhalve een schending van artikel 6 EVRM. Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat de uitwerking van het OVC-gesprek, niet mag bijdragen aan het bewijs van hetgeen ten laste is gelegd en daarom van bewijs zal worden uitgesloten.
      
      
        Nu het OVC-gesprek van 21 december 2017 van bewijs is uitgesloten, ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of er overigens voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte zich aan brandstichting op 24 juli 2017 schuldig heeft gemaakt. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend.
        Vrijspraak.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Strafrecht
    
    
    
      Parketnummer: 01/880254-18 
      Datum uitspraak: 24 maart 2023	
    
    
    
      Vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:
    
    
    
      
        
          [verdachte] ,
      
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
      wonende te [adres 1] .
    
    
  
  
    
      1Het onderzoek ter terechtzitting
    Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 13 februari 2023, 17 februari 2023 en 13 maart 2023.
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van wat door verdachte en zijn raadsman, mr. [advocaat] , naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    
      2De tenlastelegging
    De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 11 januari 2023.
    
    
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    
      
        hij op of omstreeks 24 juli 2017 te Oss, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk brand heeft gesticht door open vuur in aanraking te brengen met benzine en/of gasolie, althans me een brandbare stof, ten gevolge waarvan een pand gelegen aan de [adres 2] te Oss, gedeeltelijk is verbrand, in elk geval brand is ontstaan, en daarvan gemeen gevaar voor dat pand en/of in dat pand aanwezige goederen en/of belendende panden, in elk geval gemeen gevaar voor goederen
      
      
        en/of levensgevaar en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor de personen in de belendende panden, in elk geval levensgevaar en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander of anderen te duchten was.
      
    
    
  
  
    
      3De formele voorvragen
    Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de dagvaarding geldig is. De rechtbank is bevoegd van het ten laste gelegde kennis te nemen en de officier van justitie kan in de vervolging worden ontvangen. Voorts zijn er geen gronden gebleken voor schorsing van de vervolging.
    
  
  
    
      4Beslissingen over het bewijs
    De rechtbank dient te beoordelen of zij de in de tenlastelegging neergelegde beschuldiging tegen verdachte wettig en overtuigend bewezen acht. Eerst zal het standpunt van de officier van justitie worden samengevat en daarna het standpunt van de verdediging, gevolgd door het oordeel van de rechtbank. 
    
    
      4.1.
      
        
          Het standpunt van de officier van justitie
        
        De officier van justitie heeft geconcludeerd tot een bewezenverklaring van het aan verdachte ten laste gelegde feit. De officier van justitie heeft hierbij verwezen naar de inhoud van het OVC-gesprek d.d. 21 december 2017 tussen [medeverdachte] , [persoon 1] en [persoon 2] en het DNA-materiaal van verdachte dat is aangetroffen op een jerrycandop die op 24 juli 2017 na de brand in het pand gelegen aan de [adres 2] te Oss is veiliggesteld.
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          Het standpunt van de verdediging
        
        De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er in het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim – als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering – is begaan nu de audiobestanden van het opgenomen OVC-gesprek kennelijk zijn zoekgeraakt waardoor de verdediging niet in de gelegenheid is om deze te toetsen. De raadsman heeft de rechtbank daarom verzocht om het OVC-gesprek, zoals dat is uitgeschreven in processen-verbaal, uit te sluiten van het bewijs. 
      
      
      
        Voorts heeft de raadsman verzocht om verdachte van het ten laste gelegde vrij te spreken wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. In dat kader heeft de raadsman bepleit dat de aangetroffen jerrycandop een verplaatsbaar object is waarop een DNA-mengprofiel van drie personen, waaronder verdachte, is aangetroffen. Ook biedt de inhoud van het OVC-gesprek, indien dit door de rechtbank toch als bewijs mag worden gebruikt, naar de mening van de raadsman ruimte voor verdenking van een andere persoon dan verdachte.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Het oordeel van de rechtbank
      
      
      
        
          De omstandigheden die hebben geleid tot de verdenking
        
        Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting kan worden vastgesteld dat op 24 juli 2017 opzettelijk brand is gesticht in het pand gelegen aan de [adres 2] in Oss (voorheen bekend als café [naam café] ). In dit pand is op een zoldertrap een dop van een jerrycan aangetroffen. Uit forensisch onderzoek is gebleken dat deze dop een DNA-mengprofiel van drie personen bevat, waaronder het DNA van verdachte. Door inzet van het opsporingsmiddel van Opnemen van Vertrouwelijke Communicatie (OVC) is een gesprek van medeverdachte [medeverdachte] dat hij op 21 december 2017 met [persoon 1] en [persoon 2] voerde in de bezoekzaal van de P.I. Sittard opgenomen. Dat gesprek gaat over de brandstichting van café [naam café] op 31 juli 2017, zo heeft de rechtbank vastgesteld in het vonnis in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte] . Voor een goed begrip van de overwegingen van de rechtbank wordt de letterlijke passage uit dit gesprek hier weergegeven: “Heb [persoon 3] is [persoon 3] naar [persoon 4] toegegaan. [persoon 4] eeh [verdachte] laten doen snap je?  Toen was het mislukt! De volgende dag komt [persoon 3] boos naar mij toe jaa dit dat zus zo, hij zegt [persoon 5] doe jij het maar. Zelfde avond ben ik alleen naar binnen toe gegaan en heb ik het gedaan snap je.” Verdachte heeft zijn betrokkenheid bij de brandstichting ontkend.
      
      
      
        
          Verzoek tot bewijsuitsluiting vanwege vormverzuim
        
        De rechtbank zal allereerst het verzoek van de verdediging tot uitsluiting van het OVC-gesprek op 21 december 2017 van het bewijs beoordelen. 
      
      
      
        De verdediging heeft op 8 oktober 2020 verzocht om het volledige geluidsfragment van het OVC-gesprek te beluisteren teneinde medeverdachte [medeverdachte] hieromtrent te kunnen bevragen. Dit volledige OVC-gesprek zou zijn opgeslagen in een tweetal audiobestanden genummerd 211217_122031 en 211217_122531. Dit verzoek is in eerste instantie door de rechter-commissaris afgewezen. Echter, nadat medeverdachte [medeverdachte] als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris was gehoord en hij zich voornamelijk op zijn verschoningrecht heeft beroepen, werd dit verzoek alsnog door de rechter-commissaris toegewezen. Uit een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] d.d. 26 november 2021 en de reactie van de officier van justitie zoals weergegeven in de beschikking van de rechter-commissaris van 11 mei 2022, blijkt dat de geluidsbestanden waar de verdediging om heeft verzocht onvindbaar en dus niet beschikbaar zijn.
      
      
      
        Dat de opname van het OVC-gesprek op 21 december 2017 niet aan de verdediging kan worden verstrekt, levert naar het oordeel van het rechtbank een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op. De rechtbank onderkent het belang van de verdediging om deze opname te kunnen beluisteren, onder meer om adequaat te kunnen beoordelen wat daarop te horen is en in welke context en op welke toon een en ander gezegd is. Daarbij speelt een belangrijke rol dat de uitlatingen in dat gesprek zoals die schriftelijk zijn uitgewerkt, niet eenduidig zijn en ook niet evident en onomstotelijk wijzen op betrokkenheid van verdachte bij de brandstichting. Weliswaar is de ernst van dit verzuim beperkt – hoewel het slordig is dat de opname verloren is gegaan, heeft de rechtbank op basis van het dossier geen aanleiding te vermoeden dat het opzettelijk is kwijtgemaakt – maar de verdachte is hierdoor naar het oordeel van de rechtbank wel ernstig beperkt in zijn uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een eerlijk proces omdat hij zijn verdedigingsrecht niet (langer) naar behoren kan effectueren. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
      
      
      
        Of in dit geval waarin de opname van het OVC-gesprek niet door de verdediging kan worden beluisterd sprake is van een schending van artikel 6 EVRM – en er dus geen sprake is van een eerlijk proces – moet worden beoordeeld aan de hand van een aantal factoren die zijn ontleend aan de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Voorop staat dat in beginsel al het belastende bewijsmateriaal tegen verdachte dient te worden gepresenteerd op zitting en dat de verdachte het bewijs tegen hem effectief moet kunnen betwisten (zie o.a. EHRM Al-Khawaja en Tahery/VK, 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06). In de context van deze zaak betekent dat naar oordeel van de rechtbank dat de opname van het mogelijk belastende OVC-gesprek bij de stukken van het geding had behoren te worden gevoegd, en in elk geval aan de verdediging had behoren te worden verstrekt zodat zij de uitwerking ervan had kunnen controleren. Afwijkingen van dit uitgangspunt zijn mogelijk. In zijn jurisprudentie, die voornamelijk gaat over getuigenbewijs, hanteert het EHRM het volgende stappenplan. 
      
      
      
        De eerste vraag is of er een legitieme reden is dat het recht om de getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd te horen niet kon worden uitgeoefend. Vertaald naar deze zaak is de vraag of er een legitieme reden is dat de opname van het OVC-gesprek niet bij de stukken is gevoegd, of ten minste beschikbaar is gesteld aan de verdediging.  De rechtbank ziet daarvoor geen legitieme reden, de opname is immers simpelweg zoekgeraakt. 
      
      
      
        Vervolgens is de vraag of de verklaring van [medeverdachte] gedaan in het OVC-gesprek het enige of het beslissende bewijsmiddel is voor een bewezenverklaring en, zo ja, of er voldoende compenserende factoren zijn geboden om het gebrek te ondervangen en te zorgen dat het proces in het geheel nog eerlijk is.
      
      
      
        De rechtbank constateert dat het OVC-gesprek – in het bijzonder het gedeelte waarin door [medeverdachte] “ [verdachte] ” wordt genoemd – in de door de officier van justitie gepresenteerde bewijsconstructie een belangrijke rol speelt. Weliswaar is er ook DNA-bewijs, maar het OVC-gesprek vormt een belangrijke en, gelet op hetgeen de rechtbank hierna overweegt aangaande het DNA-bewijs, doorslaggevende schakel in een de eventuele bewijsconstructie die tot het oordeel zou moeten leiden dat verdachte diegene is geweest die op 24 juli 2017 brand heeft gesticht in [naam café] .
      
      
      
        De rechtbank ziet zich daarom voor de vraag gesteld of er in dit geval voldoende compenserende maatregelen zijn geboden om te zorgen dat verdachte toch een eerlijk proces heeft gehad, doordat de verdediging op andere manieren dan door het beluisteren van het OVC-gesprek de inhoud en betrouwbaarheid hiervan kon toetsen.
        Een potentieel belangrijke compenserende maatregel is het horen van [medeverdachte] als getuige. In dit geval kan echter niet worden gezegd dat dit horen daadwerkelijk tot compensatie heeft geleid, omdat [medeverdachte] categorisch een beroep heeft gedaan op het hem als medeverdachte toekomende verschoningsrecht. Gelet op het beroep van [medeverdachte] op zijn verschoningsrecht, rest in deze zaak als mogelijke compensatie voor de verdediging enkel de mogelijkheid om de andere deelnemers aan het OVC-gesprek – [persoon 1] en [persoon 2] – als getuigen te horen. De rechtbank is echter van oordeel dat het horen van deze getuigen naar alle waarschijnlijkheid onvoldoende compensatie biedt. Nu het gesprek ruim vijf jaar geleden heeft plaatsgevonden, is het immers zeer aannemelijk dat de betreffende getuigen zich de exacte inhoud en context van het bewuste gesprek en de wijze waarop medeverdachte [medeverdachte] bepaalde uitspraken heeft gedaan niet of nauwelijks meer kunnen herinneren. Kortom, een verhoor van deze getuigen zal op dit moment naar verwachting niet of in elk geval onvoldoende leiden tot verduidelijking van de opgenomen passage van [medeverdachte] op 21 december 2017.
      
      
      
        Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat het gebruik van het (deels) uitgeschreven OVC-gesprek zou leiden tot een oneerlijk proces en derhalve een schending van artikel 6 EVRM. Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat de uitwerking van het OVC-gesprek, niet mag bijdragen aan het bewijs van hetgeen ten laste is gelegd en daarom van bewijs zal worden uitgesloten.
      
      
      
        
          Overig bewijs voor betrokkenheid bij de brandstichting
        
        Nu het OVC-gesprek van 21 december 2017 van bewijs is uitgesloten, ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of er overigens voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte zich aan brandstichting op 24 juli 2017 schuldig heeft gemaakt. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. 
      
      
      
        Weliswaar is na de brandstichting op 24 juli 2017 in het pand aan de [adres 2] een blauwe jerrycandop (passend op de jerrycans die elders in het pand lagen) aangetroffen met daarop een DNA-mengprofiel dat overeenkomt met het DNA-profiel van verdachte en van twee andere onbekend gebleven personen, maar hieruit kan enkel worden afgeleid dat verdachte op enig moment de betreffende dop in zijn handen heeft gehad. Daaruit volgt niet noodzakelijkerwijs dat verdachte ook degene is die deze dop in het pand ten tijde van de brandstichting heeft achtergelaten. De dop van de jerrycan is immers een verplaatsbaar object, terwijl niet kan worden vastgesteld wanneer het DNA van verdachte op de deze dop terecht is gekomen.
      
      
      
        De verklaring van verdachte – dat hij deze dop op een tijdstip vóór de datum van de brandstichting in zijn handen kan hebben gehad– kan naar het oordeel van de rechtbank niet als volstrekt onaannemelijk terzijde worden geschoven. In dat kader acht de rechtbank het ook van belang dat op de betreffende jerrycans een etiket zat waaruit blijkt dat deze oorspronkelijk ‘cockpitcleaner’ hebben bevat, terwijl uit onderzoek door het NFI is gebleken dat de jerrycans ten tijde van het aantreffen in het pand onder meer gevuld zijn geweest met de brandbare vloeistoffen gasolie en motorbenzine.
      
      
      
        Op de blauwe jerrycandop is tevens DNA van twee andere onbekend gebleven personen aangetroffen. Door medeverdachte [medeverdachte] is in het OVC-gesprek nog een naam van een andere persoon – te weten “ [persoon 4] ” – met betrekking tot de brandstichting genoemd. Deze [persoon 4] blijkt bovendien een bekende van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] te zijn, maar naar die persoon is verder geen onderzoek gedaan.
      
      
      
        Onder deze omstandigheden bestaat naar het oordeel van de rechtbank de mogelijkheid dat de dop van de jerrycan op de plaats delict is achtergelaten door een andere persoon dan door verdachte.
      
      
      
        De rechtbank zal verdachte daarom vrijspreken van het aan hem ten laste gelegde feit.
        
          DE UITSPRAAK
        
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      
        verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd en spreekt hem daarvan vrij.  
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door:
        mr. J.H.P.G. Wielders, voorzitter,
        mr. T. Kraniotis en mr. W.M.T. Keukens, leden,
        in tegenwoordigheid van mr. A.J.H.L. Coppens griffier,
        en is uitgesproken op 24 maart 2023.