ECLI:NL:RBMNE:2015:1113, Rechtbank Midden-Nederland, 25-02-2015, C-16-364695 - HA ZA 14-221
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Zorgverzekeringswet. Nieuw systeem voor toewijzing en vergoeding van hoortoestellen aan verzekerden. Zorgvuldigheid. Relativiteitsvereiste. Mededinging.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/364695 / HA ZA 14-221
    
    
    
      
        Vonnis van 25 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vereniging
      
        G.A.I.N. (Gezamenlijke Audiologische Industrieën Nederland),
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. P.J.H.M. van Osch te ’s-Gravenhage, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vereniging
      
        ZORGVERZEKERAARS NEDERLAND,
      gevestigd te Zeist,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.F. van der Mersch te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna GAIN en ZN genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        het tussenvonnis van 18 juni 2014
        het proces-verbaal van comparitie van 16 december 2014.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      GAIN is de branchevereniging van fabrikanten en importeurs van hoortoestellen en andere audiologische apparatuur in Nederland. ZN is de branchevereniging van de zorgverzekeraars in Nederland. 
      
    
    
      2.2.
      Op grond van artikel 2 van de Zorgverzekeringswet (Zvw) is vrijwel iedereen in Nederland verplicht een zorgverzekering bij een zorgverzekeraar af te sluiten. Een zorgverzekering geeft de verzekerde het recht op (vergoeding van) zorg. Tot die zorg behoort ook hulpmiddelenzorg, waaronder gehoorhulpmiddelenzorg.   
      
    
    
      2.3.
      Verzekerden hadden tot 1 januari 2013 op grond van het Besluit zorgverzekering (Bzv) en de Regeling zorgverzekering (Rzv) bij aanschaf van een gehoorhulpmiddel recht op een vergoeding die was beperkt tot een bepaald maximum. De hoogte van het maximum was afhankelijk van een aantal factoren. Bij rapport van 2 april 2010 heeft het College van zorgverzekeringen (CVZ; thans Zorginstituut Nederland) aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) geadviseerd om gehoorhulpmiddelen functiegericht te omschrijven, omdat het bestaande systeem van maximale vergoedingen een goede marktwerking frustreerde. Het CVZ heeft daarbij aangegeven dat een functiegericht omschreven aanspraak alleen goed werkt bij een gedifferentieerde indicatiestelling die is gekoppeld aan een gedifferentieerde verstrekking van gehoorhulpmiddelen. Het CVZ heeft zich bij het advies in belangrijke mate gebaseerd op uitkomsten van een onderzoek van Platform for Audiological Clinical Testing (PACT), een samenwerkingsverband van alle Nederlandse Audiologische Centra dat wetenschappelijk onderzoek doet om audiologische zorg in Nederland te verbeteren. Bij rapport van 30 mei 2011 heeft het CVZ de minister verder in dit kader geadviseerd een eigen bijdrage van 25% van de aanschafkosten van het gehoorhulpmiddel voor de verzekerde in te voeren. 
      
    
    
      2.4.
      De minister heeft bij brief van 15 juni 2012 aan de Tweede Kamer bericht de adviezen van CVZ te volgen en met ingang van 1 januari 2013 de gehoorhulpmiddelen functiegericht te omschrijven en de maximale vergoedingen af te schaffen. De regelgeving is vervolgens aangepast. Vanaf 1 januari 2013 gelden voor de gehoorhulpmiddelenzorg samengevat de volgende regels:
      
        
          de via (het basispakket van) de zorgverzekering te verzekeren hulpmiddelen zijn ook uitwendige hulpmiddelen die zijn gerelateerd aan stoornissen in de hoorfunctie (artikel 2.6 onder c Rzv),
        
        
          die uitwendige hulpmiddelen omvatten (hoofdzakelijk) hulpmiddelen:
        
      
      
        a. ter correctie van stoornissen in de hoorfunctie voor zover er sprake is van een revalideerbaar oor met ten minste een verlies van 35 dB of ernstig oorsuizen en 
        b. ter compensatie van beperkingen in het luisteren of beperkingen in het gebruik van communicatieapparatuur, indien de hulpmiddelen als bedoeld onder a. hiervoor onvoldoende verbetering bieden dan wel indien deze hulpmiddelen substitueren voor de hulpmiddelen als bedoeld onder a. (artikel 2.10 Rzv),
      
      
        
          de inhoud en de omvang van te verzekeren gehoorhulpmiddelenzorg worden verder bepaald door de stand van de wetenschap en de praktijk en, in het geval die maatstaf ontbreekt, door hetgeen in het vakgebied als verantwoorde en adequate zorg geldt (artikel 2.1 lid 2 Bzv) en
        
        
          een verzekerde heeft recht op een gehoorhulpmiddel voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen; het indicatievereiste (artikel 2.1 lid 3 Bzv). 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Naast de verzekerden hebben diverse marktpartijen te maken met de nieuwe regels voor de gehoorhulpmiddelenzorg, zoals de zorgverzekeraars, de audiciens en de leveranciers van gehoorhulpmiddelen, de leden van GAIN. De zorgverzekeraars maken afspraken met (een groot deel van de) audiciens over de vergoeding van gehoorhulpmiddelen en de voorwaarden daarvoor, de audiciens verkopen gehoorhulpmiddelen aan verzekerden en de leveranciers verkopen gehoorhulpmiddelen aan de audiciens. Vanaf 2010 is een werkgroep, bestaande uit leden van de Nederlandse Vereniging voor Slechthorenden (NVVS), audiciens, fabrikanten en audiologen, tevergeefs bezig geweest met het opstellen van een indicatieprotocol. ZN heeft, omdat een indicatieprotocol uitbleef en er weinig tijd tot 1 januari 2013 restte, in augustus 2012 een nieuwe werkgroep samengesteld, bestaande uit vertegenwoordigers van audicienbedrijven, audiologen en zorgverzekeraars (hierna: de werkgroep protocollering). De werkgroep protocollering heeft een indicatieprotocol opgesteld dat op 7 december 2012 op de website van ZN is gepubliceerd. 
      
    
    
      2.6.
      Van het indicatieprotocol maakt de zogeheten Amsterdamse vragenlijst deel uit, waarbij wordt uitgegaan van zes dimensies (auditieve functies): (i) horen/detectie/audibility, (ii) verstaan in stilte, (iii) verstaan in ruis, (iv) lokaliseren/centrale verwerking, (v) focus/aandacht/cognitie/discriminatie en (vi) ruistolerantie/vermoeidheid. Aan elke dimensie is een aantal vragen gekoppeld met als doel de hoorproblemen van de verzekerde in kaart te brengen. Aan de Amsterdamse vragenlijst zijn verder vragen toegevoegd die betrekking hebben op omgevingsfactoren waar de verzekerde in het dagelijks leven mee te maken heeft.
      
    
    
      2.7.
      ZN heeft in augustus 2012 ook een andere werkgroep samengesteld, de werkgroep classificatie, bestaande uit twee audiologen van PACT, twee audiciens en twee wetenschappers van het AMC en Amplifon-research. De werkgroep classificatie heeft als taak het indelen van gehoorhulpmiddelen (hierna ook: hoortoestellen) in categorieën aan de hand van de zes dimensies en de eigenschappen van de hoortoestellen. Het aantal vastgestelde categorieën is vijf en loopt in zwaarte op van categorie 1 (licht gehoorverlies) naar categorie 5 (zwaar gehoorverlies). De werkgroep classificatie heeft alle door de leveranciers van hoortoestellen aangeboden hoortoestellen in een van de vijf categorieën ingedeeld en in een database gezet. 
      
    
    
      2.8.
      De werkgroep classificatie heeft op 14 december 2012 een voorlopige indeling van de hoortoestellen in categorieën aan de leveranciers van hoortoestellen toegestuurd en hun tot 19 december 2012 de gelegenheid gegeven om op die indeling te reageren. Van die gelegenheid is gebruik gemaakt. In een aantal gevallen heeft dat geleid tot indeling van hoortoestellen in een andere categorie. Vervolgens heeft de werkgroep classificatie een marktweging op de indeling toegepast. De marktweging heeft tot gevolg gehad dat 12% van de hoortoestellen in een andere, veelal hogere categorie werd ingedeeld. Op 21 december 2012 is de definitieve indeling aan de leveranciers toegestuurd waarbij een termijn tot 24 december 2012 is gegeven om op die indeling te reageren. Ook van die gelegenheid is gebruik gemaakt. In januari 2013 is nog een aantal hoortoestellen in een andere categorie ingedeeld. 
      
    
    
      2.9.
      Het indicatieprotocol en de bijbehorende database met hoortoestellen (hierna ook: het ZN-systeem) zijn met ingang van 1 januari 2013 in werking getreden. Het ZN-systeem werkt samengevat als volgt:
      
        
          De audicien verricht audiometrisch onderzoek bij de verzekerde (indien en voor zover een kno-arts of een audioloog dat nog niet heeft gedaan). De verzekerde vult de Amsterdamse vragenlijst in. 
        
        
          De audicien stelt aan de hand van de verkregen gegevens een zogeheten Human Related Intended Use-profiel (HRIU‑profiel) en een Product Related Intended Use‑profiel (PRIU-profiel) op. 
        
        
          De audicien stelt aan de hand van de profielen vast uit welke van de vijf categorieën de verzekerde een hoortoestel moet kiezen. 
        
        
          De verzekerde kiest, na advies van de audicien, een hoortoestel uit de vastgestelde categorie.
        
        
          In het geval de audicien door de zorgverzekeraar van de verzekerde is gecontracteerd: de verzekerde betaalt een eigen bijdrage van 25% van de aanschafkosten van het hoortoestel aan de audicien en de audicien declareert de overige 75% bij de zorgverzekeraar. De hoogte van de aanschafkosten hangt af van de afspraken met de zorgverzekeraar en van de categorie waaruit het hoortoestel is gekozen (hoe hoger de categorie, hoe hoger de vergoeding).
        
        
          In het geval de audicien niet door de zorgverzekeraar van de verzekerde is gecontracteerd: de verzekerde betaalt de aanschafkosten van het hoortoestel aan de audicien en dient de nota in bij zijn zorgverzekeraar. De zorgverzekeraar betaalt een vaste vergoeding aan de verzekerde. De hoogte van de vaste vergoeding hangt af van de afspraken met de zorgverzekeraar en van de categorie waaruit het hoortoestel is gekozen (hoe hoger de categorie, hoe hoger de vaste vergoeding).
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      GAIN vordert, samengevat:
      
      
        
          primair
        
      
      
        
          te verklaren voor recht dat het systeem in strijd is met de Zvw, het Bzv en de Rzv en/of in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU),
        
        
          te verklaren voor recht dat ZN en/of haar afzonderlijke leden hebben gehandeld in strijd met artikel 6 Mw en/of artikel 101 VwEU,
        
        
          te verklaren voor recht dat ZN onrechtmatig jegens de leden van GAIN heeft gehandeld door schending van de zorgvuldigheidsnorm en/of door schending van een wettelijke norm, neergelegd in de Zvw, het Bzv en/of de Rzv,
        
        
          ZN met onmiddellijke ingang te verbieden het ZN-systeem beschikbaar te stellen en voor te schrijven aan leveranciers en/of de leden van GAIN en/of zorgverzekeraars en/of zorgaanbieders, waaronder audiciens,
        
        
          te verklaren voor recht dat het verbod om aanschafkosten van een hoortoestel uit een andere categorie dan de geïndiceerde categorie te vergoeden (het upgrade- en downgradeverbod) in strijd is met de Zvw, het Bzv en de Rzv en/of artikel 6 Mw en/of artikel 101 VwEU en/of ZN te verbieden om uitingen te doen in het kader van een zo een verbod, 
        
        
          ZN te gebieden om binnen een maand na het te wijzen vonnis in overleg te treden met GAIN en de veldpartijen over een nieuw systeem, 
        
        
          ZN met onmiddellijke ingang te verbieden om de kosten van het ZN-systeem dan wel ieder ander inkoopsysteem op het gebied van hoortoestellen en bijbehoren op GAIN of haar leden af te wentelen, 
        
        
          te verklaren voor recht dat een verzekerde met een naturapolis bij een niet‑gecontracteerde audicien een vergoeding dient te ontvangen voor de aanschaf van een hoortoestel bij de desbetreffende audicien op grond van de Zvw, het Bzv en/of de Rzv, 
        
        
          te verklaren voor recht dat een verzekerde met een restitutiepolis recht heeft op een vergoeding van de kosten of diensten waaraan hij behoefte heeft en niet gebonden kan worden aan een beperkend systeem, zoals het ZN-systeem,
        
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
         te verklaren voor recht dat de database en/of het indicatieprotocol in strijd is met de Zvw, het Bzv en de Rzv en/of artikel 6 Mw en/of artikel 101 VwEU,
         ZN met onmiddellijke ingang te verbieden om de database en of het indicatieprotocol beschikbaar te stellen en/of om een (nieuwe) hoortoestellendatabase in te richten en/of een (nieuw) indicatieprotocol op te stellen en/of te verklaren dat een database en/of een indicatieprotocol slechts als richtlijn kan worden gebruikt,
         ZN met onmiddellijke ingang te verbieden om het gebruik van de database en/of het indicatieprotocol verplicht op te leggen aan leveranciers en/of de leden van GAIN en/of zorgverzekeraars en/of zorgaanbieders,
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      ZN met onmiddellijke ingang te verbieden om uitsluitend hoortoestellen die zijn opgenomen in de database voor vergoeding in aanmerking te laten komen dan wel om zodanige uitingen te doen,
      
      
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair
        
      
      
         ZN te veroordelen om aan GAIN een dwangsom te betalen van € 100.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere overtreding van de gevorderde verboden en geboden, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt,
         ZN te veroordelen om aan GAIN te betalen aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 24.887,71 althans van € 904,00, met wettelijke rente,
         ZN te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      ZN voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      GAIN baseert het grootste deel van haar vorderingen op drie grondslagen die hierna aan de orde zullen komen. De drie grondslagen zijn samengevat de volgende:
      
        
          Het ZN-systeem is onzorgvuldig tot stand gekomen. Door het ZN‑systeem desondanks in te voeren heeft ZN onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens de leden van GAIN gehandeld.
        
        
          Het ZN-systeem is in strijd met de Zvw, het Bzv en/of de Rzv. ZN heeft om die reden onrechtmatig jegens de leden van GAIN gehandeld door het ZN-systeem in te voeren.
        
        
          Het ZN-systeem is in strijd met artikel 6 Mw en/of artikel 101 VwEU (hierna: het  kartelverbod) en daarom nietig. ZN heeft om die reden onrechtmatig jegens de leden van GAIN gehandeld door het ZN-systeem in te voeren.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Anders dan ZN betoogt, moet de totstandkoming van het ZN-systeem aan haar worden toegerekend. ZN is immers de branchevereniging van de zorgverzekeraars en heeft in die hoedanigheid het initiatief genomen voor het ontwikkelen van een nieuw systeem; ZN heeft de werkgroepen samengesteld die het ZN-systeem hebben ontwikkeld. 
      
      
        
          Stelling GAIN: strijd met de zorgvuldigheid
        
      
    
    
      4.3.
      GAIN betoogt dat het ZN-systeem onzorgvuldig tot stand is gekomen. De rechtbank begrijpt dit betoog, gelet op de stellingen van GAIN, aldus dat GAIN zich op het standpunt stelt dat het ZN‑systeem zo onzorgvuldig is ontwikkeld dat het niet deugt en dat haar leden door het ondeugdelijke ZN-systeem omzetschade hebben geleden en lijden. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt voorop dat er mogelijk betere systemen zijn op het gebied van toewijzing en vergoeding van hoortoestellen dan het ZN‑systeem, maar het antwoord op de vraag of dat zo is, ligt hier niet ter beoordeling voor. De rechtbank moet beoordelen of ZN een ondeugdelijk ZN-systeem heeft ingevoerd en of ZN daardoor toerekenbaar onrechtmatig jegens de leden van GAIN heeft gehandeld als gevolg waarvan die leden, zoals GAIN stelt, omzetschade hebben geleden en lijden. De rechtbank zal eerst beoordelen of sprake is van een ondeugdelijk ZN-systeem. 
      
    
    
      4.5.
      ZN is, aldus GAIN, te laat begonnen met het ontwikkelen van een nieuw systeem, met als gevolg dat de leveranciers van hoortoestellen, de leden van GAIN, te weinig tijd hebben gekregen om te reageren op het ontwerp-indicatieprotocol en op de voorlopige en definitieve indeling van hoortoestellen in een van de vijf categorieën. 
      
    
    
      4.6.
      De per 1 januari 2013 gewijzigde regelgeving had (en heeft) niet alleen gevolgen voor de verzekerden, maar ook voor de betrokken partijen met commerciële belangen. De gewijzigde regelgeving noopte tot de ontwikkeling van een nieuw systeem voor het toewijzen en het vergoeden van hoortoestellen. Op zichzelf genomen is niet te laat begonnen met het ontwikkelen van een nieuw systeem; immers, al vanaf 2010 is een werkgroep, die bestond uit leden van de NVVS, audiciens, audiologen en fabrikanten, bezig geweest met het ontwikkelen van een indicatieprotocol. ZN heeft echter, omdat resultaat van die werkgroep uitbleef en de tijd begon te dringen, in augustus 2012 het initiatief genomen en de twee werkgroepen samengesteld, de werkgroep protocollering en de werkgroep classificatie. 
      
    
    
      4.7.
      De werkgroepen moesten voortvarend te werk gaan; er restten nog slechts enkele maanden tot 1 januari 2013. De leveranciers van hoortoestellen kregen om die reden in december 2012 relatief weinig tijd om te reageren op de voorlopige indeling van hoortoestellen in een van de vijf categorieën (vijf dagen) en op de definitieve indeling (drie dagen). Het gevolg hiervan was, zo staat onbetwist vast, dat op 1 januari 2013 een aantal hoortoestellen nog onjuist was ingedeeld. In januari 2013 zijn de bewuste hoortoestellen in de juiste categorieën ingedeeld. 
      
    
    
      4.8.
      
        Die herindeling heeft, zo stelt GAIN, geleid tot onduidelijkheid en vervelende situaties bij audiciens en verzekerden; verzekerden die hun aangeschafte hoortoestel kwamen afhalen, werden soms geconfronteerd met indeling van hun hoortoestel in een andere categorie en dus met een andere vergoeding. De rechtbank overweegt dat dit feit nog niet meebrengt dat het ZN‑systeem niet deugt. Dat een nieuw systeem door tijdsdruk of om welke andere reden ook niet juist wordt gebruikt, wil nog niet zeggen dat het systeem op zichzelf genomen niet deugt. De problemen die audiciens en verzekerden hadden doordat hoortoestellen in januari 2013 in een andere categorie werden ingedeeld, zijn overigens, zo heeft ZN onbetwist gesteld, door de zorgverzekeraars opgelost. GAIN heeft verder 
        niet gesteld dat haar leden door deze aanloopproblemen (omzet)schade hebben geleden.
      
      
    
    
      4.9.
      De werkgroepen hebben de indeling van de hoortoestellen in de vijf categorieën gebaseerd op zes auditieve functies en 52 eigenschappen van de hoortoestellen. GAIN betoogt dat bepaalde begrippen niet duidelijk en transparant zijn voor haar leden en dat de werkgroepen niet bereid zijn die begrippen te verduidelijken. De rechtbank acht dit betoog onvoldoende onderbouwd; GAIN heeft niet duidelijk gemaakt op welke begrippen zij doelt en wat precies volgens haar niet duidelijk of transparant aan die begrippen is. 
      
    
    
      4.10.
      GAIN betoogt verder dat de indeling van hoortoestellen in een van de vijf categorieën op basis van de zes auditieve functies, de functies waarop de Amsterdamse vragenlijst is gebaseerd, onjuist is. Dit blijkt aldus GAIN uit de “Joint Viewpoint” van 14 februari 2014 van het Hearing Industry Research Consortium (hierna: het IRC). De rechtbank verwerpt dit betoog. Het IRC heeft in zijn “Joint Viewpoint” er weliswaar op gewezen dat de benadering op basis van de zes auditieve functies “several fundamental risks and weaknesses” met zich draagt, maar ook dat het systeem “certainly has it’s merits and would be a great tool as a guideline for expert clinicians”. Het IRC is dus veel minder negatief over het ZN-systeem dan GAIN betoogt; een onjuist systeem kan immers niet fungeren als richtsnoer (“guideline”) voor ter zake kundige medici. In ieder geval kan op basis van de visie van het IRC niet worden geconcludeerd dat het ZN‑systeem niet deugt.  
      
    
    
      4.11.
      GAIN heeft overigens ter zitting gesteld dat de audiciens nog steeds op de oude manier - (hoofdzakelijk) alleen via audiometrisch onderzoek - verzekerden in categorieën indelen, omdat voor de audiciens niet duidelijk is wat er precies met de antwoorden op de vragen van de Amsterdamse vragenlijst moet worden gedaan. De op de zes auditieve functies gebaseerde Amsterdamse vragenlijst speelt in die zin dus geen rol bij het indelen van een verzekerde in een categorie.  
      
    
    
      4.12.
      De zorgverzekeraars laten, aldus GAIN, de audiciens vrij om verzekerden in een van de eerste drie categorieën in te delen; als de audicien een verzekerde in categorie 4 of 5 indeelt, is voor vergoeding van de aanschafkosten van het hoortoestel toestemming van de zorgverzekeraar nodig. Het verkrijgen van die toestemming kan soms wel een half jaar duren. Audiciens proberen daarom zoveel mogelijk “veilig” in te delen, dus in een van de eerste drie categorieën. Volgens GAIN blijkt hieruit, zo begrijpt de rechtbank, dat het ZN‑systeem in de praktijk niet werkt en dus ondeugdelijk is; veel verzekerden worden in te lage categorieën ingedeeld.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. Het door GAIN gestelde feit dat voor indeling in categorie 4 of 5 soms een half jaar op toestemming moet worden gewacht, betekent, zo al juist, nog niet dat het ZN-systeem niet deugt. Het feit dat een individuele zorgverzekeraar (te) traag is met het behandelen van toestemmingsverzoeken, zegt (mogelijk) iets over die zorgverzekeraar, maar niet over het systeem van toewijzing en vergoeding van hoortoestellen, het ZN-systeem, als zodanig. 
      
    
    
      4.14.
      GAIN heeft als productie 27 correspondentie overgelegd met betrekking tot twee aanvragen voor een vergoeding bij een zorgverzekeraar. Anders dan GAIN betoogt, blijkt hier niet uit dat door het ZN-systeem fouten worden gemaakt. In het ene geval verschilt de zorgverzekeraar met de audicien van mening over de categorie waarin de verzekerde moet worden ingedeeld. Ook hier geldt dat dit (mogelijk) iets zegt over de individuele zorgverzekeraar, maar niet over het ZN-systeem als zodanig. In het andere geval vraagt de zorgverzekeraar aan de audicien slechts om een nadere motivering, omdat de antwoorden op de vragen van de Amsterdamse vragenlijst tot een andere (lagere) categorie-indeling leiden. 
      
    
    
      4.15.
      GAIN heeft niet onderbouwd dat het ZN-systeem tot gevolg heeft (gehad) dat geen adequate zorg wordt geleverd. GAIN betoogt weliswaar dat in het ZN-systeem een of meer “buitencategorieën”, door GAIN ook categorie 6 en categorie 7 genoemd, zouden moeten worden opgenomen waarin de geavanceerde hoortoestellen kunnen worden ingedeeld, maar niet is gebleken dat het ontbreken van die categorieën tot gevolg heeft dat verzekerden geen adequate gehoorhulpmiddelenzorg krijgen. GAIN heeft hiervan geen voorbeeld gegeven. 
      
    
    
      4.16.
      Dit geldt ook voor het betoog van GAIN dat bepaalde combinaties van auditieve functies en kenmerken zwaarder zouden moeten wegen (en dus zouden moeten leiden tot indeling van hoortoestellen in een hogere categorie); niet is gebleken van een concreet geval waarbij aan een verzekerde geen adequate zorg is verleend, omdat hij in een onjuiste (te lage) categorie is ingedeeld. Hetzelfde geldt voor het feit dat marktweging van invloed is geweest op de indeling van hoortoestellen in categorieën. Niet is gebleken dat hoortoestellen vanwege deze marktweging in een verkeerde categorie zijn ingedeeld. De rechtbank merkt hierbij op dat het ZN‑systeem flexibel is in die zin dat hoortoestellen, indien daarvoor redenen zijn, in andere categorieën kunnen worden ingedeeld.
      
    
    
      4.17.
      GAIN betoogt dat de werkgroep classificatie de hoortoestellen niet op wetenschappelijke en onafhankelijke wijze heeft beoordeeld. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Het gaat in dit verband om het antwoord op de vraag of de beoordeling en de classificatie van hoortoestellen heeft geleid tot een ondeugdelijk ZN‑systeem. Voor zover GAIN heeft beoogd te betogen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan heeft zij dat betoog onvoldoende feitelijk onderbouwd. Een aantal hoortoestellen was weliswaar op 1 januari 2013 onjuist ingedeeld en is om die reden in januari 2013 heringedeeld, maar niet is gebleken dat na die beginperiode in relevante mate hoortoestellen onjuist zijn ingedeeld. Overigens zijn de hoortoestellen beoordeeld en geclassificeerd door audiologen van PACT, ook volgens GAIN de experts bij uitstek op dit terrein. De rol van de audiologen maakt dat GAIN ook niet kan worden gevolgd in haar betoog dat de beoordeling en classificatie van hoortoestellen onzorgvuldig is geweest doordat de leveranciers van hoortoestellen volgens GAIN onvoldoende inspraak hebben gehad. Overigens geldt dat (mogelijkheden tot) die inspraak er wel op verschillende momenten vóór en na 1 januari 2013 (zijn) is geweest en dat hoortoestellen nog steeds, op verzoek van audiciens of leveranciers en indien daarvoor redenen zijn, kunnen worden heringedeeld.  
      
    
    
      4.18.
      Uit de vorige overwegingen volgt dat niet is gebleken dat het ZN-systeem ondeugdelijk is. Hierom slaagt de eerste door GAIN aangevoerde grondslag - die immers is gebaseerd op de stelling dat het ZN-systeem ondeugdelijk is en dat daarom onrechtmatig  is (en wordt) gehandeld jegens de leden van GAIN - niet. 
      
      
        
          Stelling GAIN: strijd met de Zvw, het Bzv en en/of de Rzv
        
      
    
    
      4.19.
      GAIN betoogt dat het ZN‑systeem in strijd is met de Zvw, het Bzv en/of de Rzv en dat ZN om die reden onrechtmatig jegens de leden van GAIN heeft gehandeld door het ZN‑systeem in te voeren. 
      
    
    
      4.20.
      ZN beroept zich op het relativiteitsvereiste. Dit beroep slaagt; de geschonden norm strekt niet tot bescherming van de door GAIN gestelde schade. De geschonden norm is, zo blijkt uit de memorie van toelichting op de Zvw, het recht van de Nederlanders op toegang tot doelmatige en kwalitatief hoogwaardige medische zorg (die volgens GAIN, waar het gaat om gehoorhulpmiddelenzorg, niet wordt verleend). Die norm strekt niet tot bescherming van door leveranciers geleden omzetschade. Het feit dat uit de statuten van GAIN blijkt dat zij de belangen behartigt “zulks met inachtneming van de belangen van de gebruikers van de producten, in het bijzonder van de daaraan verbonden volksgezondheidsbelangen” doet hier, anders dan GAIN betoogt, niet aan af. Niet alleen blijkt uit de cursief weergegeven zinsnede niet dat GAIN de belangen van de verzekerde Nederlanders behartigt (in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW), maar ook is de door GAIN gestelde omzetschade geen schade van verzekerde Nederlanders die zijn aangewezen op gehoorhulpmiddelenzorg.  
      
    
    
      4.21.
      De tweede door GAIN aangevoerde grondslag slaagt dus al hierom niet. 
      
      
        
          Stelling GAIN: strijd met het kartelverbod
        
      
    
    
      4.22.
      
        GAIN betoogt dat drie afgestemde gedragingen van de zorgverzekeraars ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. De afstemmingen zijn volgens GAIN een gevolg van (een) besluit(en) van ZN als ondernemersvereniging, een besluit in de zin van het kartelverbod, dan wel een gevolg van onderlinge afspraken van de verzekeraars, onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van het kartelverbod. 
        GAIN noemt de volgende drie gedragingen:
      
      
        
          De zorgverzekeraars geven geen vergoeding voor hoortoestellen die niet in de database zijn opgenomen. Dit heeft tot gevolg dat (leveranciers van) die hoortoestellen feitelijk van de Nederlandse markt voor hoortoestellen zijn afgesloten. 
        
        
          De zorgverzekeraars geven geen vergoeding voor hoortoestellen die uit een andere dan de geïndiceerde categorie worden gekozen. De zorgverzekeraars kunnen elkaar dus op dit punt niet (meer) beconcurreren. 
        
        
          De zorgverzekeraars verbieden dan wel ontmoedigen verzekerden om de software van een aangeschaft hoortoestel aan te passen. De zorgverzekeraars kunnen elkaar dus ook op dit punt niet (meer) beconcurreren. 
        
      
      
    
    
      4.23.
      Over de in 4.22 onder 1. genoemde gedraging overweegt de rechtbank als volgt. ZN heeft onbetwist gesteld dat elk hoortoestel dat door een leverancier wordt aangemeld, in de database wordt opgenomen. Leveranciers kiezen er dus zelf voor om een hoortoestel al dan niet in de database te laten opnemen en bijgevolg ook om dat hoortoestel al dan niet te laten concurreren met andere in de database opgenomen hoortoestellen. Van afsluiting van de markt in de door GAIN bedoelde zin, is al daarom geen sprake.
      
    
    
      4.24.
      Mogelijk zijn er, gelet op de vergoedingen die zorgverzekeraars geven, goede (commerciële) redenen om geavanceerde en dus dure hoortoestellen niet in de database op te laten nemen en mogelijk heeft dit tot gevolg dat minder van deze toestellen worden verkocht. Dit betekent echter, anders dan GAIN meent, nog niet dat de mededinging op de markt wordt beperkt. De marktomstandigheden zijn weliswaar veranderd, maar dit geldt voor alle leveranciers; zij kunnen elkaar op gelijke voet blijven beconcurreren, zowel wat betreft de verkoop van relatief goedkope hoortoestellen die wel in de database zijn opgenomen als wat betreft de verkoop van dure hoortoestellen die niet in de database zijn opgenomen. 
      
    
    
      4.25.
      Het feit dat de focus van de leveranciers mogelijk meer op fabricage en levering van goedkopere hoortoestellen moet komen te liggen, omdat de verzekerden vanaf 1 januari 2013 mogelijk meer voor die hoortoestellen kiezen, doet hier niet aan af. Vrijwel alle productmarkten veranderen voortdurend. Van ZN en de zorgverzekeraars kan niet worden gevergd dat zij voor geavanceerde en dus dure hoortoestellen extra categorieën in het ZN‑systeem opnemen. In dat geval zou immers meer dan adequate zorg worden vergoed. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor op dit punt overwoog. 
      
    
    
      4.26.
      
        Over de in 4.22 onder 2. genoemde gedraging overweegt de rechtbank als volgt. 
        ZN heeft ter comparitie onbetwist gesteld dat er zorgverzekeraars zijn die de zogeheten bijbetalingsmethodiek hanteren; die zorgverzekeraars geven de bij de geïndiceerde categorie behorende vergoeding en de verzekerde betaalt het verschil tussen die vergoeding en de vergoeding die hoort bij de (hogere) categorie waaruit het hoortoestel is gekozen. Al hierom kan van een afgestemde gedraging geen sprake zijn. Overigens volgt, anders dan GAIN meent, uit het feit dat ZN in een op haar website gepubliceerd document met de titel “Frequent Asked Questions keuzeprotocol hoorzorg” op een vraag samengevat heeft geantwoord dat een door de verzekerde gekozen hoortoestel uit een categorie buiten de geïndiceerde categorie niet wordt vergoed, nog niet dat ZN als ondernemersvereniging een besluit in de zin van het kartelverbod heeft genomen. Van zo een besluit is mogelijk sprake als de gestelde mededingingsbeperkende gedraging van de zorgverzekeraars het gevolg is van het op de website van ZN gegeven antwoord. GAIN heeft daarover niets gesteld. Uit de door GAIN overgelegde productie 24 blijkt, anders dan GAIN meent, dat ZN aan de KNO‑vereniging antwoordt dat zorgverzekeraars verschillend (kunnen) omgaan met bijbetaling.
      
      
    
    
      4.27.
      Over de in 4.22 onder 3. genoemde gedraging overweegt de rechtbank als volgt. GAIN heeft welwiswaar een e‑mail van Achmea overgelegd (productie 22) waaruit (samengevat) blijkt dat bij zorgverzekeraar Achmea geldt dat in geval van een software-upgrade onder meer het recht op reparaties en vervanging vervalt, maar dit betekent, anders dan GAIN meent, nog niet dat alle zorgverzekeraars dat doen. Van een tussen de zorgverzekeraars afgestemde gedraging is dan ook niet gebleken. Overigens geeft Achmea in diezelfde e‑mail ook aan dat elke zorgverzekeraar zijn eigen beleid in dit verband formuleert. 
      
    
    
      4.28.
      
        De derde door GAIN aangevoerde grondslag slaagt dus eveneens niet. 
        
          Tot slot
        
      
    
    
      4.29.
      Uit het voorgaande volgt dat alle primaire vorderingen, met uitzondering van de vorderingen sub g. en h., die op andere grondslagen zijn gebaseerd, moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      4.30.
      Het door GAIN sub g. gevorderde verbod om kosten van het ZN‑systeem of een ander systeem op het gebied van hoortoestellen op GAIN of haar leden af te wentelen, wijst de rechtbank af. Zo een verbod gaat (op dit moment) te ver. Niet valt uit te sluiten dat ZN en/of de zorgverzekeraars recht hebben op vergoeding van kosten voor (direct of indirect gebruik door GAIN) van het ZN-systeem. Verder geldt, zo staat tussen partijen vast, dat ZN ter zake nog niets bij GAIN of haar leden in rekening heeft gebracht.
      
    
    
      4.31.
      Ook de vordering sub h. wijst de rechtbank af, omdat niet is gebleken van voldoende belang bij toewijzing van die vordering. Uit de door GAIN ter onderbouwing van deze vordering overgelegde e-mail (productie 19) blijkt, anders dan GAIN betoogt, niet dat, in het geval dat een verzekerde met een naturapolis een hoortoestel bij een niet‑gecontracteerde audicien aanschaft, de verzekerde geen recht heeft op een vergoeding van zijn zorgverzekeraar. Niet is overigens gebleken van zorgverzekeraars die in het hiervoor genoemde geval een zo lage vergoeding voor de aanschafkosten verstrekken dat die vergoeding een feitelijke hinderpaal voor verzekerden vormt om zich tot niet-gecontracteerde audiciens van hun keuze te wenden (vgl. HR 11 juli 2014, 13/04365, ECLI:NL:HR:2014:1646, r.o. 3.5.7), nog daargelaten dat die zorgverzekeraars niet in rechte zijn betrokken.  
      
    
    
      4.32.
      Ook de subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen moeten gelet op het voorgaande worden afgewezen. 
      
    
    
      4.33.
      GAIN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ZN worden begroot op:
      - griffierecht	€	1.892,00
      - salaris advocaat		1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)
      Totaal	€ 	3.050,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt GAIN in de proceskosten, aan de zijde van ZN tot op heden begroot op € 3.050,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. S.C. Hagedoorn en mr. R.W.J. van Veen, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2015.
      
    
  
  
    type: HvS 4206
    coll: