ECLI:NL:RBZWB:2022:8492, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 16-05-2022, C/02/396570 FA RK 22-1658
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming tot erkenning na overlijden moeder. De man is belast met de voogdij. Verklaring voor recht dat de man met ingang van het moment waarop hij daadwerkelijk tot erkenning is overgegaan, is belast met het ouderlijk gezag over haar.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
  
  
    Team Familie- en Jeugdrecht
  
  
    Zittingsplaats: Breda
  
  
    Zaaknummer: C/02/396570 FA RK 22-1658
    Datum uitspraak: 11 juli 2022
  
  
    
      beschikking betreffende erkenning en gezag
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [de man]
      ,
    hierna te noemen: de man,
    wonende te [woonplaats] ,
    advocaat: mr. R.G.J. van Kerkhof, gevestigd te Gilze.
  
  
    Als belanghebbende in deze zaak wordt aangemerkt de minderjarige
  
  
    
      
        [minderjarige]
      , geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedag 1] 2010, hierna te noemen [minderjarige] , vertegenwoordigd door mr. M. Hofland als bijzondere curator.
  
  
    
      Het verloop van de procedure
    
  
  
    1.1 	De rechtbank oordeelt op grond van de volgende stukken:
  
  - de in deze zaak gegeven beschikking van 25 april 2022, waarin de bijzondere curator is benoemd, en de daarin genoemde stukken;
  - het op 18 maart 2022 ontvangen verslag van bevindingen van de bijzondere curator;
  - het op 28 april 2022 ontvangen bericht van mr. Van Kerkhof met bijlage;
  - het op 16 mei 2022 ontvangen aanvullende verzoek van de man.
  
    1.2	 Het verzoek is mondeling behandeld op 16 mei 2022. Daarbij zijn de advocaat van de man en de bijzondere curator verschenen. De man is juist opgeroepen, maar hij is niet bij de mondelinge behandeling van het verzoek aanwezig geweest.
  
  
    1.3	[minderjarige] is in de gelegenheid gesteld om vóór de mondelinge behandeling haar mening over het verzoek aan de kinderrechter te vertellen. Zij heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. 
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      Aan de orde zijn de verzoeken van de man om vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van [minderjarige] , te bepalen dat haar achternaam wordt gewijzigd in ‘ [geslachtsnaam] ’ en (aanvullend) te bepalen dat hij wordt belast met het gezag over [minderjarige] . 
      
    
    
      2.2
      Op grond van de stukken en de mondelinge behandeling van het verzoek staat het volgende vast.
      - De man heeft een affectieve relatie gehad met de moeder van [minderjarige] : [de moeder] . 
      - Uit die relatie is [minderjarige] geboren.
      - De moeder staat als enige ouder geregistreerd op de geboorteakte van [minderjarige] .
      - Op [overlijdensdatum] is de moeder overleden.
      - De moeder was alleen belast met het gezag over [minderjarige] .
      - Bij beschikking van deze rechtbank van 29 maart 2022 is de man belast met de voogdij over [minderjarige] .
      - De moeder had de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Somalische nationaliteit. [minderjarige] is Nederlandse. 
      
    
    
      2.3
      De man legt aan zijn verzoek ten grondslag dat hij de verwekker is van [minderjarige] . Hij heeft nooit een Nederlandse verblijfsvergunning gekregen en om die reden is hij geëmigreerd naar de Verenigde Staten. Hij heeft wel steeds contact gehouden met [minderjarige] en haar moeder en hij heeft hen ook bezocht, maar van een erkenning is het nooit gekomen. Toen de moeder van [minderjarige] overleed, is de man direct naar Nederland afgereisd om de zorg voor [minderjarige] op zich te nemen. Op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming is de man vervolgens met de voogdij over haar belast. De man wil graag in familierechtelijke betrekking tot [minderjarige] komen te staan. Dit is ook haar wens en zij hebben daar belang bij, omdat de toekomst van de man en [minderjarige] in de Verenigde Staten ligt. [minderjarige] wil ook graag de naam van de man dragen, zodat voor de buitenwereld duidelijk is dat zij vader en dochter zijn. Vanaf het moment dat de man juridisch ouder is van [minderjarige] , wil hij ook met het gezag over haar worden belast.
      
    
    
      2.4
      De bijzondere curator stelt vast dat er geen enkele discussie bestaat over het verwekkerschap van de man. Voor [minderjarige] is ook altijd duidelijk geweest van wie zij afstamt en zij heeft een goede band met de man. Zijn rol is nooit juridisch vast komen te staan, maar [minderjarige] heeft daar zeker baat bij. De bijzondere curator adviseert het verzoek dan ook toe te wijzen.
      
    
    
      2.5
      
        De rechtbank overweegt het volgende.
        Op grond van artikel 10:95, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt, voor zover hier van belang, de vraag of een erkenning familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen de man en een kind, wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning, bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit. Bezit de man de nationaliteit van meer dan een staat, dan is bepalend het nationale recht dat de erkenning mogelijk maakt. Indien volgens het nationale recht van de man erkenning niet of niet meer mogelijk is, is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Nu de man de Somalische nationaliteit bezit, is op een erkenning van [minderjarige] door de man dus het Somalische recht van toepassing.
      
      
    
    
      2.6
      Artikel 10:95, vierde lid, BW bepaalt vervolgens, voor zover hier van belang, dat ongeacht het in het eerste lid toepasselijke recht, op de toestemming van de moeder tot erkenning toepasselijk is het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Bezit de moeder de Nederlandse nationaliteit, dan is het Nederlandse recht van toepassing, ook als de moeder daarnaast nog een andere nationaliteit bezit. Op de toestemming van de moeder tot erkenning is het Nederlandse recht toepasselijk, nu zij bij leven over de Nederlandse nationaliteit beschikte.
      
    
    
      2.7
      Op grond van artikel 1:204, derde lid, BW kan, voor zover hier van belang, de toestemming van de moeder, wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
      
    
    
      2.8
      De man is steeds als een vader betrokken geweest in het leven van [minderjarige] . Sinds het overlijden van haar moeder draagt hij de dagelijkse zorg voor [minderjarige] en is hij belast met de voogdij over haar. Zij verblijven inmiddels samen in de Verenigde Staten, waar de man al jaren woonachtig en werkzaam is en zij bouwen daar aan een gezamenlijke toekomst. Dat is ook wat [minderjarige] graag wil. Duidelijk is dat er een hechte en liefdevolle band bestaat tussen [minderjarige] en de man. Het verwekkerschap van de man staat niet ter discussie en het belang van [minderjarige] vereist dat hun familierechtelijke band komt vast te staan, zodat ook voor de buitenwereld duidelijk is dat zij vader en dochter zijn. Om die reden heeft de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling het verzoek van de man tot het verkrijgen van vervangende toestemming om [minderjarige] te erkennen mondeling toegewezen. Hiermee is de erkenning nog niet tot stand gekomen. De man dient, nadat de beslissing kracht van gewijsde heeft verkregen, zelf nog zorg te dragen voor het laten opmaken van een akte van erkenning. Omdat [minderjarige] de twaalfjarige leeftijd inmiddels heeft bereikt, dient zij haar schriftelijke toestemming voor de erkenning te verlenen (artikel 1:204, eerste lid, onder d, BW).
      
    
    
      2.9
      Met betrekking tot de verzochte vaststelling van de geslachtsnaam overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 1:5, tweede lid, BW bepaalt dat een kind bij een erkenning de geslachtsnaam van de moeder behoudt, tenzij de moeder en de erkenner gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de erkenner verkrijgt. Het negende lid van dit artikel bepaalt vervolgens dat wanneer een van de ouders voor het tijdstip van de naamskeuze overlijdt, de andere ouder een verklaring omtrent naamskeuze kan afleggen. Aangezien hiervan sprake is, kan de man zelf zorgdragen voor wijziging van de achternaam van [minderjarige] . Dit brengt mee dat de man geen belang heeft bij zijn verzoek en dat verzoek is tijdens de mondelinge behandeling dan ook mondeling afgewezen.
      
    
    
      2.10
      
        Ten aanzien van het gezag over [minderjarige] overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 1:245 BW bepaalt dat minderjarigen onder gezag staan (eerste lid). Er zijn twee vormen van gezag, namelijk: ouderlijk gezag en voogdij (tweede lid). Ouderlijk gezag is gezag dat wordt uitgeoefend door de juridische ouder/ouders van een minderjarige en voogdij is gezag dat wordt uitgeoefend door een ander dan de juridische ouder(s).
        
          [minderjarige] moeder was alleen belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige] . Toen zij op [overlijdensdatum] overleed, ontstond er een gezagsvacuüm. Daarom heeft de rechtbank Stichting Jeugdbescherming Brabant belast met de voorlopige voogdij over [minderjarige] .
        Artikel 1:253g, eerste lid, BW bepaalt dat wanneer de ouder die alleen het gezag heeft over een minderjarige overlijdt, de rechter bepaalt dat de overlevende ouder of een derde met het gezag over deze minderjarige wordt belast, tenzij dat niet in het belang is van de minderjarige. Op grond van dit artikel heeft de rechtbank op 29 maart 2022 de man belast met de voogdij over [minderjarige] . De man kon immers niet het ouderlijk gezag over [minderjarige] krijgen omdat hij haar op dat moment nog niet had erkend en dus geen juridisch ouder was. Zodra de akte van erkenning is opgemaakt, is de man juridisch ouder van [minderjarige] . Op dat moment kan het gezag van de man over [minderjarige] volgens de wet niet langer gezag zijn in de vorm van voogdij. De wetgever heeft niet voorzien in deze situatie, maar dat hierdoor opnieuw een gezagsvacuüm zou ontstaan en dat opnieuw in het gezag voorzien zou moeten worden, kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. De rechtbank leidt dan ook uit de artikelen 1:245 BW en 1:253g BW af dat het gezag dat de man heeft over [minderjarige] , van rechtswege wordt ‘omgezet’ van voogdij in ouderlijk gezag. De rechtbank zal daarom voor recht verklaren dat de man vanaf het moment waarop hij de status van juridische ouder verkrijgt, van rechtswege met het ouderlijk gezag over [minderjarige] is belast. Dit maakt dat de man geen belang heeft bij zijn verzoek om te worden belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige] en de rechtbank zal dit verzoek dan ook afwijzen.
      
      
      
        Op het afstammingsverzoek is op 16 mei 2022 mondeling beslist, waardoor de termijn voor het instellen van het hoger beroep op dat moment is aangevangen. De man zal dus, mits geen appel wordt ingesteld voor afloop van de appeltermijn ten aanzien van de beslissing over het gezag, vanaf 16 augustus 2022 over kunnen gaan tot erkenning van [minderjarige] .
      
      
      
        Dit betekent dat als volgt wordt beslist.   
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      verleent, ter vervanging van de ontbrekende toestemming van de moeder, aan [de man] , geboren in [geboorteplaats 2] op [geboortedag 2] 1982 toestemming tot het erkennen van de [minderjarige] , geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedag 1] 2010; 
    
    
    
      verklaart voor recht dat de man met ingang van het moment waarop hij daadwerkelijk tot erkenning van [minderjarige] is overgegaan, is belast met het ouderlijk gezag over haar;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is ten aanzien van de verzoeken met betrekking tot de afstamming en de geslachtsnaam mondeling gegeven door mr. Phillips, kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2022 en op schrift gesteld op 11 juli 2022, en ten aanzien van het gezagsverzoek gegeven op 11 juli 2022, in aanwezigheid van mr. Verhulst-Langer, griffier.
    
    
    
    
    
    
      
        Mededeling van de griffier:
      Tegen deze beschikking kan voor zover het een eindbeslissing betreft hoger beroep worden ingesteld:
    
    a.	door de verzoeker en de verschenen belanghebbenden: binnen drie maanden na de dagtekening van deze beschikking;
    b.	door andere belanghebbenden: binnen drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend geworden is.
    
      Het beroepschrift moet door tussenkomst van een advocaat worden ingediend bij het gerechtshof te 
      's-Hertogenbosch.