ECLI:NL:GHAMS:2023:951, Gerechtshof Amsterdam, 25-04-2023, 200.313.295/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen ontslagname door werkneemster. Recht op loon over niet gewerkte dagen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.313.295/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank				: 9706053 \ EA VERZ 22-94
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] , h.o.d.n. [bedrijf] ,
      
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. J. Jong te Zaandam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. E.C. Douma te Amstelveen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 13 juli 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 12 mei 2022 heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog (i) de verzoeken van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen al hetgeen [appellante] reeds heeft voldaan naar aanleiding van de gewezen beslissing terug te betalen aan [appellante] , (ii) zal verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [geïntimeerde] op 20 december 2021 dan wel op 3 januari 2022 is geëindigd, (iii) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten in beide instanties, met wettelijke rente en nakosten en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Op 22 december 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen. In principaal appel concludeert [geïntimeerde] tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. In incidenteel appel verzoekt zij, uitvoerbaar bij voorraad, toekenning van de wettelijke verhoging van 50% over de toegekende € 1.356,25 bruto aan eindafrekening en € 2.094,23 bruto aan achterstallig loon, in plaats van de toegekende 25%. Voorts verzoekt [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding nietig is, dan wel verzoekt zij het concurrentiebeding te vernietigen. In alle gevallen verzoekt [geïntimeerde] veroordeling van [appellante] in de proceskosten in, naar het hof begrijpt, hoger beroep.
    
    
    
      Op 24 januari 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel, met een productie, van [appellante] ingekomen, ertoe strekkende de verzoeken van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 24 februari 2023. Bij die gelegenheid hebben de advocaten, voornoemd, namens partijen het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. [appellante] heeft nadere producties ingebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald. 
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.12. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de door de kantonrechter genoemde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] is op 1 juni 2021 in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten tot en met 31 januari 2022, met een gemiddelde omvang van 30 uur per week tegen een bruto maandsalaris van € 1.330,11 exclusief vakantietoeslag.
      
    
    
      2.3
      Op 13 november 2021 heeft [naam] , de echtgenoot van [appellante] (verder: [naam] ), aan [geïntimeerde] per Whatsapp het volgende bericht: “Misschien had je het nog niet in de gaten... maar ik “zeur” soms tegen je omdat ik persé wil dat je bij ons blijft en omdat ik je een moordwijf vind... HOU HET SIMPEL, komt goed moppie” gevolgd door een knipoog emoticon.
      
    
    
      2.4
      Op 11 december 2021 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld bij [naam] .
      
    
    
      2.5
      Op 15 december 2021 heeft [geïntimeerde] via Whatsapp aan [naam] op zijn vraag bericht dat het beter gaat. [naam] heeft daarop bericht dat hij hoopte dat [geïntimeerde] op 20 december 2021 weer aan het werk kan.
      
    
    
      2.6
      Met ingang van zondag 19 december 2021 is een lockdown ingevoerd, inhoudende onder meer de sluiting van niet noodzakelijke winkels. De winkel van [appellante] bleef alleen open als postkantoor.
      
    
    
      2.7
      Op 19 december 2021 heeft [appellante] [geïntimeerde] zonder voorafgaand bericht verwijderd uit de groepsapp van alle collega’s.
      
    
    
      2.8
      Op 20 december 2021 heeft [geïntimeerde] zich weer op het werk gemeld. Op die dag heeft [geïntimeerde] eerst alleen met [naam] en vervolgens met [naam] en [appellante] samen een gesprek gehad. In dat gesprek heeft [naam] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd.
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 27 december 2021 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] het volgende bericht: “Op uw verzoek hebben wij uw arbeidsovereenkomst per 20 december ’21 jl. ontbonden en beëindigd”.
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 28 december 2021 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat zij er niet mee akkoord is dat de arbeidsovereenkomst per 20 december 2021 wordt beëindigd.
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 30 december 2021 heeft [appellante] onder meer bericht dat [naam] in haar bijzijn op 20 december 2021 aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst na 31 januari 2022 niet zou worden verlengd. Verder staat in de brief: “Mijn partner heeft mij na het (korte) onderhoud met u bij het “gesprek” gevraagde te willen komen en herhaald wat er gezegd- en besproken was tot dan tussen jullie, dat heb ik gedaan en aangehoord. U zelf gaf aan per 3 januari as. elders te kunnen beginnen ik heb dat zelf van u gehoord: “ik zal het maar eerlijk zeggen…ik kan 3 januari ergens anders beginnen, dus wat mij betreft prima zo” waren letterlijk uw woorden. U zei zelf (niet wij) dat wij dus uw arbeidsovereenkomst dan zouden kunnen beëindigen, per direct u gaf nogmaals (aan ons beiden) dit goed te vinden. Op uw verzoek hebben wij dus uw arbeidsovereenkomst per 20 december 2021 ontbonden en beëindigd. (....)”.
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 20 januari 2022 heeft [geïntimeerde] gewezen op de wettelijke opzegtermijn van een maand en zich beschikbaar gesteld tot 31 januari 2022. [appellante] heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , na vermindering van eis, verzocht (i) een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op 31 januari 2022 van rechtswege is geëindigd, dan wel voorwaardelijk, indien geoordeeld zou worden dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst op 20 december 2021 heeft opgezegd, verzocht deze opzegging te vernietigen; (ii) [appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.356,25 bruto in verband met een onjuiste eindafrekening, € 2.094,23 aan achterstallig loon over de periode 20 december 2021 tot en met 31 januari 2022, € 316,03 bruto aan transitievergoeding, € 1.436,51 bruto ter zake van een aanzegvergoeding, alle bedragen met wettelijke rente en wettelijke verhoging, (iii) [appellante] te veroordelen tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto specificaties inzake de te betalen bruto bedragen, en (iv) een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding nietig is, althans dit beding te vernietigen.   
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] heeft verweer gevoerd tegen deze verzoeken.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft (i) voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst op 31 januari 2022 van rechtswege is geëindigd, (ii) [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.356,25 bruto in verband met een onjuiste eindafrekening, met 25% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 22 februari 2022, € 2.094,23 aan achterstallig loon over de periode 20 december 2021 tot en met 31 januari 2022, met 25% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 22 februari 2022 en € 316,03 bruto aan transitievergoeding.
      
    
    
      3.4
      
        [appellante] bestrijdt deze beschikking en voert daartoe, in principaal appel, vijf grieven aan. Met grief 1 betoogt [appellante] dat de arbeidsovereenkomst op 20 december 2021, dan wel op 2 januari 2022 ten einde is gekomen, en niet pas op 31 januari 2022. Met grief 2 voert [appellante] aan dat zij ten onrechte is veroordeeld tot loonbetaling over de periode 20 december 2021 tot en met 31 januari 2022; zij meent geen loon verschuldigd te zijn over de genoemde periode. Grief 3 ziet op de toegekende wettelijke verhoging van 25%. Voor een wettelijke verhoging bestaat geen grond, zo voert zij aan. [geïntimeerde] daarentegen stelt in grief 1 in incidenteel appel dat de wettelijke verhoging 50% dient te zijn. Grief 4 in principaal appel ziet op de, in de visie van [appellante] ten onrechte toegekende, transitievergoeding. Grief 5 in principaal appel heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. Met grief 2 in incidenteel appel voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte geen verklaring voor recht heeft gegeven dat het concurrentiebeding nietig is. 
    
    
      3.5
      Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd op 20 december 2021, dan wel op 2 of 3 januari 2022. [appellante] voert aan dat [geïntimeerde] op 20 december 2021 heeft verzocht de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen. [appellante] stelt met dat verzoek onmiddellijk te hebben ingestemd. [appellante] heeft echter (pas) op 27 december 2021 aan [geïntimeerde] geschreven ‘Op uw verzoek hebben wij uw arbeidsovereenkomst per 20 december jl. ontbonden en beëindigd’. In dit bericht staat dus niet dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, maar er staat dat [appellante] dat doet. [geïntimeerde] heeft onmiddellijk na ontvangst van deze brief op 28 december 2021 aan [appellante] laten weten niet in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] . Zowel in het geval die beëindiging door [appellante] zou moeten worden beschouwd als een opzegging door [appellante] ( [appellante] heeft zelf verklaard de brief in de maand december 2021 te hebben verstuurd ‘vanwege de opzegtermijn’) als ook wanneer de brief als een bevestiging van beëindiging met wederzijds goedvinden zou moeten worden beschouwd, in beide gevallen heeft [geïntimeerde] die beëindiging tijdig, immers binnen drie weken na 20 december 2021, vernietigd. Zelfs indien met de brief van [appellante] van 27 december 2021 bedoeld zou zijn te schrijven dat de beëindiging door [geïntimeerde] is geschied, dan is niet voldaan aan de daarbij aan een werkgever te stellen eisen, te weten dat de werknemer op de gevolgen van zo’n ontslagname per direct zou zijn gewezen. Onbetwist heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] haar niet op die gevolgen heeft gewezen. Een dergelijke informatievoorziening had van [appellante] mogen worden verwacht, omdat niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] , die naar zeggen van [appellante] per 3 januari 2022 een andere baan had gevonden, al op 20 december 2021 per direct ontslag zou willen nemen. Dat zo’n ontslagname met een door [geïntimeerde] gewenste vakantie te maken had - zoals [appellante] heeft gesuggereerd -is niet gebleken. Van een beëindiging van het dienstverband per 20 december 2021 is dus geen sprake geweest, en evenmin per 2 of 3 januari 2022. [geïntimeerde] had immers op 28 december 2021 expliciet laten weten niet in te stemmen met beëindiging van het dienstverband, eerder dan per 31 januari 2022, de afloop van het tijdelijke contract. Grief 1 in principaal appel slaagt niet.   
    
    
      3.6
      Indien een werknemer geen werkzaamheden verricht heeft hij op grond van artikel 7:628 lid 1 BW – zoals dat sinds 1 januari 2020 geldt – recht op loon, tenzij het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt. Van dat laatste is naar het oordeel van het hof geen sprake. [appellante] had [geïntimeerde] verzocht op 20 december 2021 te gaan werken, indien zij weer hersteld zou zijn. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld op 20 december 2021 aan het werk te zijn gegaan (‘stofzuigen’) toen zij van [naam] en [appellante] te horen kreeg dat haar contract niet zou worden verlengd. Vast staat dat [geïntimeerde] vervolgens de winkel heeft verlaten. [geïntimeerde] stelt door [appellante] naar huis te zijn gestuurd; [appellante] voert aan dat [geïntimeerde] uit eigen wil het werk verliet. Indien dat laatste het geval was geweest had van [appellante] mogen worden verwacht dat onmiddellijk aan [geïntimeerde] te bevestigen, opdat deze zich van de mogelijke consequenties (verlies van loonaanspraak) bewust had kunnen worden. [appellante] heeft dat nagelaten, en pas op 27 december 2021 door middel van de hiervoor bedoelde brief met [geïntimeerde] gecommuniceerd. De op 20 december 2021 mogelijkerwijs ontstane onduidelijkheid wie het initiatief voor het niet werken had genomen, had aldus voorkomen kunnen worden. Gelet op het voorgaande komt het niet-werken, conform de hoofdregel van artikel 7:628 lid 1 BW, voor risico van [appellante] . Het hof acht daarbij ook van belang dat niet duidelijk is geworden voor welke data vanaf 20 december 2021 [geïntimeerde] stond ingeroosterd; [appellante] stelt dat [geïntimeerde] op 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 en 31 december 2021 had moeten werken, maar dat kan niet juist zijn, gelet op het gemiddeld 30-urige dienstverband van [geïntimeerde] . Vanaf 28 december 2021 heeft [geïntimeerde] schriftelijk aan [appellante] laten weten niet in te stemmen met beëindiging van het dienstverband. Vanaf dat moment lag het risico van het niet-werken - nu [appellante] [geïntimeerde] niet meer heeft opgeroepen - hoe dan ook bij [appellante] . Grief 2 in principaal appel slaagt niet.
    
    
      3.7
      Gelet op de omstandigheden van het geval heeft de kantonrechter de wettelijke verhoging kunnen bepalen op 25%. De grieven 3 in principaal appel en 1 in incidenteel appel slagen niet.
    
    
      3.8
      Nu het dienstverband per 31 januari 2022 is geëindigd, en vast staat dat [appellante] [geïntimeerde] op 20 december 2021 heeft laten weten dat dienstverband niet te willen verlengen, heeft [geïntimeerde] aanspraak op een transitievergoeding. De hoogte daarvan staat tussen partijen niet ter discussie. Grief 4 in principaal appel slaagt niet.
    
    
      3.9
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg laten weten [geïntimeerde] niet aan het concurrentiebeding te zullen houden. [geïntimeerde] had daarmee geen belang meer bij de door haar verzochte verklaring voor recht. Grief 2 in incidenteel appel faalt daarmee. 
    
    
      3.10
      Bij deze uitkomst heeft de kantonrechter [appellante] terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Grief 5 in principaal appel slaagt niet.
    
    
      3.11
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.
    
    
      3.12
      Als de in principaal appel in het ongelijk gesteld partij zal [appellante] in de proceskosten in principaal appel worden veroordeeld. Als de in incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel worden veroordeeld.   
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en in incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,- aan griffierecht en € 1.672,= voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 836,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C. Boot en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.