ECLI:NL:CBB:2023:252, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-05-2023, 22/1175
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De subsidie is terecht vastgesteld op € 0,- en het voorschot is terecht teruggevorderd. De onderneming voldoet namelijk niet aan de eis dat sprake is van 30% omzetverlies. De minister hoefde de omzet die is gemaakt met de verkoop van sigaretten niet buiten beschouwing te laten bij de berekening van het omzetverlies.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1175  
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 mei 2023 in de zaak tussen 
    
    
      [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] te [plaats] (de ondernemer)
    (gemachtigde: J.K. Qiu),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
    (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes en E. Brouwers).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 12 januari 2022 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de ondernemer verleende subsidie voor het eerste kwartaal (Q1) 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 3.334,56 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 18 mei 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 27 februari 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer en zijn gemachtigde en mr. H.G.M. Wammes en E. Brouwers, namens de minister.
    
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      1.1
      Uitgangspunt is dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld overeenkomstig de verlening. De subsidie kan lager worden vastgesteld (artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). De subsidie wordt volgens de TVL in ieder geval op nihil vastgesteld, als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt (artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL). 
      
    
    
      1.2
      Het omzetverlies wordt berekend door het verschil te bepalen tussen de omzet in de referentieperiode (Q1 2019) en de omzet in de subsidieperiode (Q1 2021) en dat te delen door de omzet in de referentieperiode (artikel 2.2.2, eerste, tweede en vierde lid van de TVL).
      
      
        Een uitgebreider wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
      
      
      
        
          Inleiding
        
      
      
      2. De ondernemer exploiteert een Chinees afhaalrestaurant/cafetaria. De ondernemer heeft voor Q1 2021 subsidie aangevraagd. De minister heeft aan hem een voorlopige subsidie verleend van € 4.148,20 en een voorschot van € 3.334,56 aan de ondernemer uitbetaald. Naar aanleiding van de aanvraag van de ondernemer om de subsidie vast te stellen, heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,- omdat uit gegevens van de Belastingdienst blijkt dat het omzetverlies in Q1 2021 minder dan 30% is ten opzichte van Q1 2019, het referentiekwartaal. De ondernemer moet het voorschot dat hij al had ontvangen terugbetalen. De ondernemer is het daar niet mee eens en heeft beroep ingesteld. 
      
        
        Standpunt van de ondernemer 
      
      
      3. De ondernemer stelt zich op het standpunt dat de minister het omzetverlies ten onrechte aan de hand van de totale omzet in de aangifte omzetbelasting voor Q1 2021 heeft berekend. Hij licht toe dat hij zich voornamelijk richt op de verkoop van eten en drinken. Dat is zijn hoofdactiviteit. In Q2 2019 is hij daarnaast sigaretten gaan verkopen. In het referentiekwartaal, Q1 2019, deed hij dat nog niet. De omzet in het subsidiekwartaal (eten, drinken en sigaretten) is daarom niet te vergelijken met de omzet in het referentiekwartaal (alleen eten en drinken). Bovendien maakt de ondernemer geen winst met de verkoop van sigaretten, zodat de vaste lasten niet uit de omzet van deze verkoop kunnen worden betaald. De omzet die in Q1 2021 is gemaakt met de verkoop van sigaretten, moet daarom buiten beschouwing blijven bij het vaststellen van het omzetverlies. Volgens de ondernemer heeft de minister daarbij de ruimte om van de aangifte omzetbelasting af te wijken. Er moet namelijk onderscheid gemaakt worden tussen hoofd- en nevenactiviteiten. Uit de toelichting bij de TVL blijkt dat de subsidie in beginsel uitsluitend bedoeld is voor de hoofdactiviteit en het omzetverlies uit een nevenactiviteit apart aangetoond moet worden. De ondernemer verwijst hierbij naar de toelichting bij de TVL-regeling voor subsidieperiode juni tot en met september 2020 (TVL1). Daarbij komt dat geen stringente toepassing van de TVL is beoogd. De ondernemer verwijst in dat verband naar de toelichting bij de TVL voor Q1 2021, waaruit blijkt dat in de TVL hardheidsclausules zijn opgenomen. Het resultaat van de nu gemaakte omzetvergelijking is volgens de ondernemer onjuist en onbillijk. Het bestreden besluit is daarom ook onvoldoende gemotiveerd. Verder is het volgens de ondernemer onzorgvuldig dat de minister in het bestreden besluit verwijst naar Q3 2020 en Q3 2021, terwijl het gaat om de periodes Q1 2019 en Q1 2021. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
      4. De minister stelt zich op het standpunt dat hij terecht de omzet zoals die is opgenomen in de aangifte omzetbelasting heeft gebruikt bij de berekening van het omzetverlies. De keuze om de aangifte omzetbelasting daarvoor te gebruiken is gemaakt vanwege de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten. De TVL biedt geen grondslag om af te wijken van deze berekeningswijze. Het is dus ook niet mogelijk om de omzet die is gemaakt met de verkoop van sigaretten buiten beschouwing te laten bij de berekening van het omzetverlies. 
      Of met de verkoop van sigaretten winst wordt gemaakt is niet van belang voor de berekening van het omzetverlies en de aanspraak op subsidie. Over het door de ondernemer bedoelde onderscheid tussen hoofd- en nevenactiviteit merkt de minister op dat de verkoop van sigaretten geen nieuwe in het handelsregister geregistreerde nevenactiviteit is. Daarnaast merkt hij op dat de ondernemer verwijst naar de TVL1. Daarin is onderscheid gemaakt tussen de situatie dat een in het handelsregister geregistreerde hoofdactiviteit wel voor subsidie in aanmerking komt, en de situatie dat een geregistreerde hoofdactiviteit niet voor subsidie in aanmerking komt maar de geregistreerde nevenactiviteit wél. Het onderscheid tussen hoofd- en nevenactiviteit wordt echter in latere regelingen en dus ook in Q1 2021 waarop deze procedure ziet, niet meer gemaakt. Alle omzet zoals die in de aangifte omzetbelasting is opgenomen moet bij de berekening van het omzetverlies in aanmerking worden genomen. De minister verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 6 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:784). Ter zitting heeft de minister toegelicht dat hij alleen in uitzonderlijke gevallen afwijkt van de TVL. Het gaat dan om schrijnende gevallen, waarbij bijvoorbeeld sprake is geweest van brand, ziekte of overlijden. In dit geval is daar geen sprake van. Volgens de minister blijkt uit het bestreden besluit duidelijk waarom de bezwaren van de ondernemer ongegrond zijn verklaard. Daarom is het motiveringsbeginsel niet geschonden. De minister bevestigt dat op pagina drie van het bestreden besluit per abuis naar onjuiste kwartalen wordt verwezen. Dat is echter een kennelijke verschrijving en geen motiveringsgebrek of schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
      5. Het College is van oordeel dat de minister de subsidie terecht heeft vastgesteld op € 0,- en het voorschot terecht heeft teruggevorderd. De ondernemer voldoet namelijk niet aan de eis dat sprake moet zijn van 30% omzetverlies. De minister hoefde de omzet die is gemaakt met de verkoop van sigaretten niet buiten beschouwing te laten bij de berekening van het omzetverlies. Hierna licht het College dit oordeel toe.
      
      6. Op grond van artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL, wordt als omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting. De ondernemer heeft omzet gemaakt met de verkoop van sigaretten en die omzet is opgenomen in de aangifte omzetbelasting voor Q1 2021. Deze omzet behoort dan ook tot de omzet van de ondernemer in het subsidiekwartaal. 
      
      7. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de TVL geen mogelijkheid biedt om bij de berekening van het omzetverlies een deel van de omzet in Q1 2021 buiten beschouwing te laten. Dat de verkoop van sigaretten niet de hoofdactiviteit van de onderneming betreft en niet winstgevend is, maakt dat niet anders. De TVL gaat uit van omzet; in hoeverre de onderneming met die omzet winst maakt, speelt daarbij geen rol. Verder wordt voor het bepalen van het omzetverlies in de TVL geen onderscheid gemaakt tussen omzet uit verschillende (hoofd- of neven)activiteiten. Zoals de minister heeft toegelicht, was dat in de TVL1 nog wel het geval voor de specifieke situatie dat de onderneming met een in het handelsregister (onder een bepaalde SBI-code) geregistreerde hoofdactiviteit niet, maar met een (onder een andere SBI-code) geregistreerde nevenactiviteit wel onder de regeling viel. De TVL1 bepaalde dat het omzetverlies dan uitsluitend betrekking had op die nevenactiviteit. Dat onderscheid wordt vanaf de TVL van Q4 2020 echter niet meer gemaakt. Het ging bovendien om een andere situatie dan die van de ondernemer. 
      
      8. De hardheidsclausules in de TVL voor Q1 2021 waar de onderneming op doelt (artikel 2.2.1, vijfde lid en artikel 2.2.3, vierde lid), zien op de situatie dat de inschrijving (SBI-code) in het handelsregister niet overeenkomt met de feitelijke situatie. Die bepalingen gaan niet over omzet. Voor een situatie als die van de ondernemer is in de TVL niet in een uitzondering voorzien. De regelgever heeft ook geen algemene hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in liquiditeitsproblemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister, zoals hij ter zitting heeft toegelicht, alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Die keuze van de minister is niet onrechtmatig. Dit heeft het College eerder geoordeeld, bijvoorbeeld in de uitspraak van 8 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:751).
      
      9. Het College begrijpt dat de ondernemer de berekeningssystematiek in de TVL als onredelijk ervaart omdat die voor hem in dit subsidiekwartaal ongunstig uitpakt. Dat de ondernemer zijn werkzaamheden heeft uitgebreid met de verkoop van sigaretten, is echter geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van de TVL. Het College heeft al eerder overwogen dat de omstandigheid dat de omzet in het referentiekwartaal niet meer representatief is door groei of uitbreiding van de onderneming, geen bijzondere omstandigheid is. Het College verwijst naar de uitspraak van 27 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:670). Dat sprake is van een schrijnende situatie is niet gebleken.
      
      10. Tot slot overweegt het College dat de verwijzing naar de verkeerde kwartalen in het bestreden besluit weliswaar slordig is, maar niet meebrengt dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. Het gaat om een kennelijke verschrijving. De ondernemer heeft in het beroepschrift en tijdens de zitting bevestigd dat dat voor hem ook duidelijk was. Uit het bestreden besluit blijkt verder duidelijk om welke kwartalen het wel gaat. Het bestreden besluit is ook niet in strijd met het motiveringsbeginsel.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      11. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      C.T. Aalbers	A.M. Slierendrecht
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      
        Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
      
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
    
    (…)
    5.  In afwijking van het tweede lid, onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien ten genoegen van de minister blijkt dat de MKB-onderneming op 15 maart 2020 feitelijk een hoofdactiviteit uitvoerde die in de bijlage is opgenomen. 
    (…)
    
    
      
        Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
      
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.(…)
      
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    (…)
    
    
      
        Artikel 2.2.3 (hoogte subsidie)
      
    
    4. Indien ten genoegen van de minister blijkt dat een activiteit van een getroffen MKB-onderneming waarvan de code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0044808/2021-04-15/1/) is opgenomen, in werkelijkheid op 15 maart 2020 de hoofdactiviteit van die onderneming vormde, wordt bij element C het percentage behorend bij deze code van de Standaard Bedrijfsindeling gebruikt.
    
    
      
        Artikel 2.2.10
      
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      
    
    
    
      
        Artikel 4:46
      
    
    
      
        Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
      
      
        De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
      
    
    
    
      a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
      b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
      c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
      d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
  
  
     Stcrt 2020, 34295, blz. 16-18 
  
  
     Stcrt 2021, 16732, blz. 6-7 en 12
  
  
    Stcrt 2020, 61730, blz. 9