ECLI:NL:GHARL:2023:2660, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2023, 200.306.140/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdrachtgevers voor verbouwing van hun woning vorderen van hun aannemer in hoger beroep in plaats van nakoming, zoals bij de kantonrechter aan de orde, schadevergoeding. Die vordering is gebaseerd op een ander, tweede partijdeskundigenbericht waarin nagenoeg geheel andere gebreken worden vermeld. Aan de aannemer is echter ten onrechte geen kans geboden om die gebreken te beoordelen en te herstellen. Dus omzettingsverklaring heeft geen effect. Volgt afwijzing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.306.140/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8784238)
    
    
    
      
        arrest van 28 maart 2023 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      en
      
        2. [appellante],
      die beiden wonen in [woonplaats1] ,
      hierna: [appellanten],
      appellanten,
      bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      advocaat: mr. W.J.A. van Es, die kantoor houdt te Steenwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] Onderhoudsdienst B.V., h.o.d.n. [naam1] ,
      die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: [naam1],
      advocaat: mr. G.A. de Boer, die kantoor houdt te Meppel.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep  
    
    
      
        [appellanten] hebben op 10 december 2021 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen. Vervolgens heeft het hof op 15 maart 2022 een arrest gewezen op basis waarvan op 14 april 2022 een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft plaatsgevonden, welke zitting op 7 juni 2022 is voortgezet. Hierna zijn aan processtukken ingediend:
    
    
      
        de memorie van grieven tevens akte tot wijziging van eis, met producties, van 16 augustus 2020;
      
      
        de memorie van antwoord, met producties, van 25 oktober 2022.
      
    
    Tot slot heeft [naam1] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak 
    
    
      2.1
      
        [appellanten] menen dat [naam1] de verbouwing van hun woning niet goed heeft uitgevoerd. In plaats van nakoming en herstel van gebreken, zoals bij de kantonrechter nog aan de orde was, vorderen zij nu in hoger beroep vergoeding van hun schade als gevolg van het niet dan wel niet goed uitvoeren van de werkzaamheden. Het geschil heeft de volgende achtergrond.
      
    
    
      2.2
      Op 14 december 2018 heeft [naam1] aan [appellanten] een offerte uitgebracht voor het verbouwen van hun woning aan de [adres] te [woonplaats1] voor € 78.650,- inclusief btw. De werkzaamheden zagen onder meer op de renovatie van het toilet op de begane grond, het verplaatsen van de keuken, het aanbrengen van dubbele deuren in de achtergevel van de woning en het vervangen van de houten kozijnen voor kunststof kozijnen. [appellanten] hebben deze offerte geaccepteerd.
      
    
    
      2.3
      Vanaf begin maart 2019 heeft [naam1] werkzaamheden uitgevoerd aan en in de woning van [appellanten] Medio 2019 hebben [appellanten] de woning in gebruik genomen.
      
    
    
      2.4
      In een mail van 14 mei 2019 aan ( [naam2] van) [naam1] , met als onderwerp “een aantal zaken die nog moeten gebeuren deel 2” hebben [appellanten] onder meer geschreven: “Wij hopen toch wel dat alles deze week afgewerkt wordt.”
      
    
    
      2.5
      Op 29 mei 2019 heeft ( [naam2] van) [naam1] in een mail aan [appellante] geschreven: “Zoals besproken zijn wij (de Reest en ik) er dinsdag om 9.00 uur om de openstaande punten bij langs te lopen en hier afspraken over te maken.” Met “de Reest” is bedoeld Installatiebedrijf De Reest B.V. die in onderaanneming voor [naam1] werkzaamheden in de woning heeft uitgevoerd.
      
    
    
      2.6
      
        [naam1] heeft de werkzaamheden in vijf termijnen in rekening gebracht. Op 13 september 2019 heeft [naam1] daarnaast met twee facturen € 3.099,22 en € 111,08 in rekening gebracht en op 30 maart 2020 € 7.596,- aan meerwerk, samen € 10.806,30. [appellanten] hebben de facturen betaald, met uitzondering van een bedrag van € 2.000,- dat zij hebben achtergehouden in afwachting van het (deugdelijk) afmaken van de werkzaamheden door [naam1] .
      
    
    
      2.7
      Op verzoek van [appellanten] heeft een bouwkundige van Eigen Huis Bouwkundig Advies B.V. op 13 mei 2020 een rapport van een opleveringskeuring uitgebracht. In dat rapport is per ruimte vermeld welke gebreken zijn geconstateerd. 
      
    
    
      2.8
      Omdat [naam1] niet wilde herstellen wat [appellanten] vroeg op basis van het rapport, hebben [appellanten] bij de kantonrechter dat herstel gevorderd, samen met nevenvorderingen zoals een vergoeding van kosten en schade en een verstrekking van een garantiecertificaat. [naam1] heeft op haar beurt de toewijzing gevraagd van het door [appellanten] onbetaald gelaten bedrag van € 2.000,-, vermeerderd met een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en rente .
      
    
    
      2.9
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 14 september 2021 de vordering van [naam1] afgewezen en op de vordering van [appellanten] [naam1] veroordeeld tot afwerking, herstel dan wel vervanging van de gebreken zoals die staan opgenomen in punt 3 tot en met 5 (aangaande het raam/raamkozijn op de zolder) in het rapport van Eigen Huis Bouwkundig Advies B.V. en tot betaling van € 233,- aan vergoeding van de kosten van dat rapport. De andere vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen.  
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof 
    
      3.1
      
        [appellanten] hebben tegen het vonnis drie bezwaren (grieven), waarbij de eerste grief in vijf onderdelen is uitgesplitst, en hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. De bedoeling van het hoger beroep en de gewijzigde eis van [appellanten] is niet langer dat [naam1] afwerkt, herstelt of vervangt, zoals weergegeven in het rapport van 13 mei 2020; zij willen nu dat [naam1] aan hen een schadevergoeding betaalt van € 12.421,- inclusief btw voor de kosten van herstel van gebreken, zoals vermeld in een rapport getiteld ‘Bouwgebreken onderzoek’ van 16 februari 2022, opgesteld door [naam3] , register bouwkundig inspecteur te Diever, vermeerderd met de expertisekosten van € 233,- en die van [naam3] van € 786,50.
      
    
    
      3.2
      
        [naam1] heeft tegen de wijziging van de vordering als zodanig geen bezwaar geuit die processueel op het juiste tijdstip heeft plaatsgevonden. Het hof ziet daar zelf ook geen bezwaar tegen, zodat de gewijzigde vordering zal worden beoordeeld.
      
    
    
      3.3
      Omdat [appellanten] nu in plaats van nakoming van de oorspronkelijke verbintenis een schadevergoeding vorderen is daarvoor een voorwaarde dat [naam1] in verzuim is, tenzij nakoming blijvend onmogelijk is (artikelen 6:74 lid 2 jo 6:87 lid 1 BW). Verzuim treedt in als de schuldenaar ook na een geboden redelijke termijn niet nakomt (artikel 6:82 BW).
      
    
    
      3.4
      De in het rapport van 16 februari 2022 vermelde gebreken zien op i) montage van de kunststof kozijnen, ii) dakaftimmering hoofd- en platdak, iii) kunststof gevelbekleding, iv) loodaansluitingen plat dak, v) montage van de keuken, vi) afwerking toilet en vii) installatiewerk. Dat zijn vrijwel volledig andere gebreken dan vermeld in het rapport van 13mei 2020. Alleen de vermeldingen als gebrek ten aanzien van het draaikiepraam op zolder en de ontbrekende ventilatieopeningen in de plint van de keuken voor de inbouwapparatuur stemmen inhoudelijk overeen. 
      
    
    
      3.5
      
        
          [appellanten] hebben het rapport van 16 februari 2022 met hun brief van 
        15 augustus 2022 aan (de advocaat van) [naam1] ter kennis gebracht. In die brief stellen [appellanten] dat zij ieder vertrouwen in [naam1] hebben verloren en dat zij hebben besloten hun vordering tot nakoming om te zetten in een vordering tot schadevergoeding. De brief houdt daardoor geen aanmaning in en [naam1] wordt geen termijn gesteld waarbinnen hij alsnog moet nakomen, ofwel de in het rapport van 16 februari 2022 opgesomde gebreken moet herstellen.
      
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellanten] hebben aangevoerd dat zij - zo begrijpt het hof hen - [naam1] geen nadere hersteltermijn meer hoefden te stellen, omdat zij ieder vertrouwen hebben verloren en ook mochten verliezen. Kennelijk bedoelen [appellanten] daarmee dat zij uit de houding en gedragingen van [naam1] mochten afleiden dat een aanmaning nutteloos zou zijn (artikel 6:82 lid 2 BW). Zij voeren daartoe aan dat [naam1] op het punt van een oplevering de COVO-voorwaarden niet heeft nageleefd en geen aansprakelijkheid wil erkennen of schade wil vergoeden, terwijl [naam1] , zo blijkt volgens [appellanten] uit het rapport van 
        16 februari 2022, forse fouten heeft gemaakt met betrekking tot bouwfysica en constructies en de uitvoering van de werkzaamheden veel te wensen over laat, wat duidt op een gebrek aan kennis over te gebruiken materialen. Tot slot voeren [appellanten] aan dat [naam1] geen gehoor heeft gegeven aan de uitnodiging om de inspectie door [naam3] bij te wonen en geen uitvoering heeft gegeven aan de veroordeling van de kantonrechter om tot afwerking, herstel dan wel vervanging van gebreken over te gaan.
      
      
    
    
      3.7
      
        Het hof volgt [appellanten] niet in hun stellingname. Dat [naam1] niet in staat zal zijn de door [naam3] opgesomde gebreken te herstellen, is door [naam1] bestreden, gelijk zij gemotiveerd de aard en de omvang van de gebreken heeft weersproken. Evenmin is al in voldoende mate gebleken dat [naam1] tot geen enkel herstel bereid is. Vast staat weliswaar dat [naam1] na het vonnis geen herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, maar [appellanten] hebben niet gesteld dat zij [naam1] daartoe in de gelegenheid hebben gesteld en evenmin dat [naam1] desondanks tot een dergelijk herstel niet bereid bleek. Uit de brief van 
        15 augustus 2022 blijkt ook niet dat [appellanten] het uitblijven van herstel van belang achtten in het kader van hun zogenoemde omzettingsverklaring. In die brief worden de redenen genoemd voor de aanspraak op schadevergoeding in plaats van nakoming, maar daarin blijft dat aspect onbesproken. Verder kan ook niet worden volgehouden dat [naam1] naar de stand van zaken op 15 augustus 2022, gelet op het vonnis van 14 september 2021, een evident onjuist standpunt innam als het gaat om het al dan niet al opgeleverd zijn van de werkzaamheden en de verantwoordelijkheid van [appellanten] voor wat toen aan gebreken kenbaar was. In dat licht kan uit het niet ingaan op de uitnodiging om bij een (nadere) inspectie aanwezig te zijn niet afgeleid worden dat [naam1] niet (meer) bereid zou zijn tot herstel. Dat [naam1] tegen die achtergrond geen aansprakelijkheid had erkend of schade had vergoed, kan evenmin tot de conclusie leiden dat iedere aanmaning nutteloos zou zijn - zeker niet nu het enerzijds vrijwel uitsluitend gaat om gestelde gebreken waarvan nog niet eerder melding was gedaan en anderzijds ten aanzien van de wel al bekende en in het vonnis beschreven gebreken, zoals gezegd, niet vast is komen te staan dat [naam1] niet bereid zou zijn tot herstel. 
      
      
    
    
      3.8
      Met een en ander is er daarmee onvoldoende grond om [naam1] niet de kans te geven de in het rapport van 16 februari 2022 genoemde gebreken te beoordelen en te (doen) herstellen. Dit betekent dat [naam1] ten aanzien van alle uit het rapport van 16 februari 2022 blijkende gebreken - met inbegrip van de gebreken tot herstel waarvan [naam1] door de kantonrechter al was veroordeeld, en die ook in dat rapport zijn genoemd - niet in verzuim is geraakt. De omzettingsverklaring van 15 augustus 2022 is daarmee zonder effect gebleven. Er is daardoor geen grond voor toewijzing van de schadevergoeding als gevorderd. 
      
    
    
      3.9
      Omdat [naam1] niet in verzuim is, is er evenmin reden om haar te veroordelen in de kosten van het rapport van 16 februari 2022. De vergoeding van de kosten van het rapport van 13 mei 2020 zijn al in het vonnis van 14 september 2021 toegewezen en staan als zodanig in hoger beroep niet ter discussie.
      
    
    
      3.10
      Met de gewijzigde eis ligt een vordering tot nakoming niet meer voor. Gelet daarop en gezien het voorgaande is er geen reden om in te gaan op wat [appellanten] verder met hun grieven als bezwaren tegen het vonnis van 14 september 2021 hebben aangevoerd.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      Het hoger beroep slaagt niet; het aangevallen vonnis blijft in stand. Voor bewijsvoering ziet het hof geen aanleiding, bij gebreke van een op de feitelijke gang van zaken na het vonnis van 14 september 2021 toegesneden bewijsaanbod. Omdat [appellanten] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
    
    
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 14 september 2021; 
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van [naam1] : 
    
    
      
        € 783 aan procedurele kosten 
      
      
        € 2.366 aan salaris van de advocaat van [naam1] (2 procespunten × appeltarief II à € 1.183)
      
    
    
    
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.W. Zandbergen en P. van Eijk en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      28 maart 2023.
    
    
  
  
      HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853