ECLI:NL:GHDHA:2021:2897, Gerechtshof Den Haag, 26-10-2021, 200.053.340/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid

GERECHTSHOF DEN HAAG
    afdeling civiel recht
    
    
      Zaaknummer : 200.053.340
      Zaak-/rolnummer rechtbank : 253687 / HA ZA 06.0170
    
    
  
  
    Arrest van 26 oktober 2021 in de zaak van:
    
    
      1. [appellant 1] , 
      wonende te [woonplaats] ,
      2. [appellant 2] †,
      voorheen wonende te [woonplaats] ,
      3. [appellante 3] , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor (Amsterdam), 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      Mr. R.J.R.M. DE BOK q.q., 
      kantoorhoudende te Rotterdam, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
      1. [D] HOLDING INTERNATIONAL B.V.,
      2. [D] HOLDING BENELUX N.V.,
      3. [D] HOLDING NEDERLAND B.V.,
      4. [D] ONDERDELEN B.V.,
      5. [D] VERKOOP B.V.,
      6. [D] TRADING INTERNATIONAL VERHUUR B.V.,
      7. DELTA RENTAL SERVICES B.V.,
      8. [D] ' SERVICE BEDRIJVEN B.V.,
      9. [A] & [B] MATERIEEL C.V. en haar beherend vennoot:
      10. [A] & [B] GENERAL PARTNER B.V.
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.G.M. Roijers (Rotterdam).
    
    
    
    
      Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellant 1 c.s.] genoemd; afzonderlijk: [appellant 1] , [appellant 2] en [appellante 3] . Geïntimeerde wordt aangeduid als de curator.
    
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      Bij arrest van 9 december 2014 is een deskundige benoemd. Gedurende zijn onderzoek heeft de deskundige tweemaal om een aanvullend voorschot gevraagd; voor het eerst in 2016. Bij beschikking van 27 december 2016 is dat eerste aanvullende voorschot vastgesteld, onder vermelding dat [appellant 1 c.s.] het moest betalen. Het tweede aanvullende voorschot is in 2019 gevraagd. Omdat [appellant 1 c.s.] betaling daarvan weigerde, althans niet meer reageerde, heeft de curator dit tweede aanvullende voorschot betaald. Vervolgens heeft de deskundige op 21 april 2020 zijn rapport uitgebracht, waarna op 9 juni 2020 een salarisbeschikking is gegeven. Daarna zijn achtereenvolgens de volgende processtukken ingediend: door [appellant 1 c.s.] een memorie na deskundigenbericht en door de curator een antwoordmemorie na deskundigenbericht. Tot slot is wederom arrest gevraagd.
      
        [appellant 1 c.s.] maken in hun memorie na deskundigenbericht melding van het overlijden van [appellant 2] . Nu dit overlijden (door/namens de nabestaanden) niet als grond voor schorsing is ingeroepen (op de wijze als bedoeld in artikel 225 lid 2 Rv) en de advocaat van [appellant 2] zich bovendien niet heeft onttrokken zal het geding op naam van wijlen [appellant 2] worden voortgezet.
    
    
  
  
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        inleiding
      
      1. Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. De vraag is onder andere of [appellant 1 c.s.] - die hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld - het (in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde) vermoeden hebben ontzenuwd dat
      onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de door hen (indirect) bestuurde vennootschappen. Om die vraag - en meer in het algemeen de door de curator aan het adres van [appellant 1 c.s.] gemaakte verwijten - goed te kunnen beoordelen is een deskundigenonderzoek gelast.
      
      
        het deskundigenbericht
      
    
    
    
      2.1
      
         Aan de deskundige is verzocht om te rapporteren over de volgende onderzoeksvragen:
        a) Wat is/zijn de oorzaak/oorzaken van de faillissementen? Kan bij meerdere oorzaken worden gespecificeerd in welke mate deze hebben bijgedragen tot de faillissementen?
        b) Kan, voor zover dit niet besloten ligt in de beantwoording van de vorige vraag, iets worden gezegd over de mate waarin te voorzien was dat bedoelde oorzaak/oorzaken tot de faillissementen zouden leiden en over hetgeen door [appellant 1 c.s.] gedaan had kunnen worden om de faillissementen te voorkomen?
        c) Zijn er op grond van het ingestelde onderzoek nog andere opmerkingen die voor de door het Hof te nemen beslissing van belang kunnen zijn?
      
      
    
    
      2.2
       Het rapport van de deskundige kent de volgende hoofdstukindeling: Inleiding; Beantwoording vragen Hof; Tijdlijn. Daarna zijn bijlagen opgenomen.
      
    
    
      2.3
      De inleiding - onderdeel 1 van het rapport - besluit met subonderdeel '1.7 Algemeen'. Daarin schrijft de deskundige'[...] dat in deze casus sprake is van langdurig spelende, volgtijdelijke en cumulerende oorzaken. De belangrijkste oorzaak ligt in slecht management, waardoor de bedrijfsvoering niet wordt aangepast aan veranderende omstandigheden. ' De deskundige plaatst daarbij als kanttekening dat een goede corporale governance doorgaans behulpzaam kan zijn als correctiemechanisme bij mismanagement, evenals actief optreden van externe financiers. De [D] -groep kende echter geen corporate governance van belang: [appellant 1] was in feite de enige actieve bestuurder/grootaandeelhouder. Er was geen raad van commissarissen. En de externe financiers-Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) en Sumitomo Benelux SNNV (hierna: Sumitomo) - zijn niet echt corrigerend opgetreden, aldus telkens de deskundige, die ook meldt dat de informatievoorziening niet adequaat was, waarbij hij als voorbeeld noemt dat op 1 februari 2004 bleek dat het verlies over 2003 uitkwam op € 2,5 mln., terwijl in november 2003 nog ('slechts') ca.€ 1,2 mln. aan verlies voor belastingen werd verwacht.
      
    
    
      2.4
      Na deze algemene beschouwingen geeft de deskundige (in onderdeel 2 van zijn rapport) als antwoord op de hiervoor onder 2.1.a en 2.1.b bedoelde vragen dat de deconfiture is veroorzaakt door (de combinatie van) een (te verwachten) teruglopende omzet bij een slechte financiële positie. Het voortduren van de - al enige jaren, in elk geval sinds 2000, bestaande - slechte financiële positie noemt hij daarbij de belangrijkste oorzaak van de faillissementen. Gegeven die slechte financiële positie was volgens hem al in 2000, althans vroeg in de periode 2000-2004, voor alle betrokkenen 'voorzienbaar dat bij het uitblijven van maatregelen bij een teruglopende omzet een faillissement een redelijkerwijs te verwachten scenario was. 'Hij gaat ervan uit dat - indien daarvoor de financiële middelen beschikbaar waren geweest - een reorganisatie in 2002 een faillissement zou hebben afgewend, althans op korte termijn. Bij tijdige bijsturing, te beginnen in 2000, hadden door bezuinigingen voldoende middelen beschikbaar kunnen komen voor een (ingrijpende) reorganisatie in 2002 of uiterlijk 2003. Die ingrijpende reorganisatie was in 2002 onvermijdelijk. Doordat de directie niet al in 2000 startte met besparingen en vervolgens ook niet in 2002 op eigen kracht reorganiseerde kon een faillissement alleen nog worden afgewend door inbreng van nieuw eigen of vreemd vermogen, waartoe geen bereidheid bestond, in elk geval niet bij de externe financiers. In dat verband schrijft de deskundige dat zijns inziens de financiële reorganisatie die [appellant 1 c.s.] vanaf eind 2003 hebben doorgevoerd heeft bijgedragen aan de weigering van Fortis en Sumitomo om in juni 2004 extra krediet beschikbaar te stellen; daardoor verslechterden op een kritisch moment de liquiditeit en solvabiliteit van (de gefailleerde vennootschappen van) het [D] -concern.
    
    
      2.5
      In onderdeel 3 van het rapport noemt de deskundige als directe oorzaak van de faillissementen het ontbreken van financiële middelen - ca. € 1,0 mln. - om het sociaal plan in verband met de sluiting van de vestiging in Zutphen te bekostigen.
      
    
    
      2.6
      Bijlage 4 bij het rapport (met daarbij ook weer bijlagen) betreft een memo 'Inzake: Definitief feitenrelaas [D] '. Die aanduiding is enigszins verwarrend, omdat er ook enkele partijopvattingen/-meningen in staan die niet buiten geschil zijn. Ter voorkoming van misverstand wordt er daarom ten overvloede op gewezen dat de feiten waar de onderhavige beslissing op berust de feiten zijn zoals die uit de door partijen gewisselde processtukken en hun inbreng ter zitting naar voren zijn gekomen: de niet bestreden feiten en vaststellingen genoemd in het vonnis waarvan beroep, aangevuld met wat er verder in de eerdere tussenarresten en het onderhavige arrest als vaststaand is aangemerkt.
      
      
        
          proceshouding [appellant 1 c.s.]
        
      
      
      
      
        3. Hieronder wordt nader stilgestaan bij de bevindingen van de deskundige. Vooraf wordt opgemerkt dat [appellant 1 c.s.] - in de persoon van [appellant 1] - na eind 2018 niet meer hebben gereageerd op verzoeken (en concepten) van de deskundige. Een excuus hiervoor is gegeven noch gebleken. Aan deze opstelling - die in strijd komt met het voorschrift van art. 198 lid 3 Rv, althans daarmee op gespannen voet staat - wordt als consequentie verbonden dat (veel van) de kritiek die [appellant 1 c.s.] eerst achteraf op het deskundigenbericht hebben geuit terzijde wordt gesteld. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om - vermeende - tegenstrijdigheden in het rapport, redactiefouten, onbegrijpelijkheden, het naar hun inzicht niet of niet op juiste wijze verwerken van aanpassingen, (nieuwe) kritiek op de kanttekeningen die de deskundige heeft geplaatst bij de dividenduitkering en de (overige) transacties in het kader van de financiële herstructurering, het verwijt dat geen/onvoldoende onderzoek is gedaan naar het door de deskundige veronderstelde verband tussen de financiële herstructurering en het ontbreken van bereidheid om extra krediet ter beschikking te stellen, de betwisting van de effectiviteit van een maatregel als het tijdig sluiten van de vestiging in Zutphen, etc.Het is immers in strijd met de goede procesorde om eerst achteraf - bij memorie na deskundigenbericht - met kritiekpunten en suggesties te komen die eerder aan de deskundige hadden kunnen worden voorgelegd en dan hadden kunnen worden meegenomen in diens onderzoek/rapportage; door de kritiek/suggesties eerst na afloop van het onderzoek (met voldoende scherpte) naar voren te brengen zou het deskundigenonderzoek moeten worden heropend, met alle kosten en vertraging van dien. Voor zover hieronder toch wel op de genoemde en andere kritiekpunten wordt ingegaan gebeurt dat ten overvloede. Heel in het kort komt het erop neer dat de kritiekpunten geen hout snijden, althans een voldoende motivering/onderbouwing missen.
      
      
      
        
          onbehoorlijk bestuur als belangrijke faillissementsoorzaak?
        
      
      
      
      
        4. Wil onbehoorlijk bestuur leiden tot een persoonlijke aansprakelijkheid voor het faillissementstekort dan moet aannemelijk zijn dat het een belangrijke oorzaak is van het faillissement (curs. Hof; de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling behoeft dus niet de enige of belangrijkste oorzaak van de deconfiture te zijn). Artikel 2:248 lid 2 BW vestigt in dat verband een vermoeden. Dat vermoeden kan worden ontzenuwd door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Dit kan door bewijs te leveren dat het bestuur zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten. Ook kan worden gewezen op andere oorzaken, zowel externe als interne. Als het bestuur dan wordt verweten dat het heeft nagelaten het intreden van zodanige oorzaak te voorkomen, zal het bestuur tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Onder onbehoorlijke taakvervulling wordt in dit verband verstaan dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld of nagelaten.
      
      
      
        5. Uitgaande van de (hiervoor in punt 2.3 aangehaalde) bevinding van de deskundige dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement ligt in slecht management kan niet worden gezegd dat is aangetoond of aannemelijk gemaakt/geworden dat het bestuur zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten. Er is geen aanleiding om afte wijken van deze bevinding van de deskundige. Hieronder wordt er nog nader op ingegaan, evenals op de mate van verwijtbaarheid van de nalatigheden/ gedragingen die eraan ten grondslag liggen, omdat slecht management/mismanagement niet noodzakelijkerwijs hetzelfde is als (kennelijk) onbehoorlijk bestuur.
      
      
      
        6. De deskundige heeft uiteengezet dat vanwege de verslechterende financiële positie de kans op faillissement vanaf in ieder geval 2000 zeer groot was. Voor alle betrokkenen was sinds 2000 voorzienbaar dat bij het uitblijven van maatregelen een faillissement bij een teruglopende omzet een redelijkerwijs te verwachten scenario was, aldus de deskundige, die er daarbij ten overvloede op wijst dat het nemen van die maatregelen in de macht van de directie lag. De directie had het faillissement kunnen voorkomen door tijdig en adequaat - in 2002 of uiterlijk in 2003 - aanpassingen in de organisatie door te voeren. Dat is echter niet gebeurd, althans niet tijdig; pas in 2004 - toen een faillissement nog slechts kon worden afgewend door het inbrengen van nieuw eigen en/of vreemd vermogen, waartoe geen bereidheid bestond - zijn daartoe concrete stappen gezet, meer in het bijzonder door inschakeling van mr. drs. [de financieel adviseur] RA (hierna: [de financieel adviseur] ), die in maart van dat jaar voor een periode van 3 tot 6 maanden als financieel adviseur werd aangesteld en per 1 mei 2004 werd benoemd tot interimmanager. Van eerdere inspanningen van [appellant 1 c.s.] ( [appellant 1] ), waar een krachtig optreden gericht op aanpassing van de organisatie uit kan worden afgeleid, is geen concreet bewijs gevonden, aldus wederom de deskundige. Niet blijkt dat door [appellant 1 c.s.] aan de deskundige is voorgehouden dat en waarom hij hierbij zaken over het hoofd heeft gezien. Wat [appellant 1 c.s.] wel aan de deskundige verwijten is dat hij niet noemt/uitwerkt welke maatregelen er getroffen hadden moeten worden, maar deze kritiek is niet terecht, gelet op wat hierna, onder meer in het volgende punt, wordt overwogen.
      
      
      
        7. Volgens [appellant 1 c.s.] adviseerde [de financieel adviseur] 'om het kostenniveau, met als grootste post de personeelskosten, omlaag te brengen [omdat deze (nog) niet (voldoende) was aangepast aan de veranderde, slechte marktomstandigheden. 'Voor zover het standpunt van [appellant 1 c.s.] is dat hun niet kan worden verweten dat zij die kostenreductie niet al veel eerder in de periode van 2000 tot 2004, in elk gedurende de drie jaar voorafgaande aan de faillissementen, aantoonbaar ter hand hebben genomen, mist dat standpunt, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan, een voldoende onderbouwing. [appellant 1 c.s.] verwijten de deskundige trouwens dat deze heeft genoteerd dat alle betrokkenen, waaronder [appellant 1] , vonden dat de door [de financieel adviseur]
        - na diens aantreden in maart 2004 - voorgestelde reorganisatie al eerder had moeten worden uitgevoerd; [appellant 1] zou volgens hen niet hebben gezegd dat de vestiging in Zutphen eerder gesloten had moeten worden. Daarbij gaan zij er echter aan voorbij dat zij eerder hebben betoogd dat [appellant 1] de voorgaande jaren ook al stappen heeft ondernomen in de richting van het integreren van de werkplaatsen in Rotterdam en Zutphen. Daarbij zou hij naar hun zeggen steeds op verzet vanuit het personeel te Zutphen zijn gestuit. Aan die, overigens niet onderbouwde, bewering werd door hen toen toegevoegd dat eerst de 'huidige omstandigheden' tot het doorzetten van dit plan noopten. Uit het deskundigenbericht volgt echter onmiskenbaar dat die noodzaak er al veel eerder was.
        Met de integratie van de locaties Rotterdam en Zutphen zou, aldus [appellant 1 c.s.] bij hun eerdere betoog, '[. ..] een aanzienlijke besparing van EUR 200.000,00 per maand worden gerealiseerd{...}, maar de potentiële besparing was groter. 'Voor zover het standpunt van [appellant 1 c.s.] mocht zijn dat er geen reële mogelijkheden waren om door besparingen de eventuele kosten gemoeid met een eerdere realisatie van de integratie/sluiting van de vestiging in Zutphen te financieren geldt dat ook daarvoor een voldoende onderbouwing ontbreekt; uit wat [appellant 1 c.s.] hebben aangevoerd volgt niet of onvoldoende dat er feitelijk/praktisch geen besparingen mogelijk waren op bijvoorbeeld de sponsorkosten, de sterk gestegen huurkosten, algemene beheerskosten, personeelskosten, etc. En evenmin dat een uitstel van dure investeringen in een nieuw computersysteem en/of de nieuwe Komatsu-minilijn onmogelijk was en onbespreekbaar, ook indien- aantoonbaar, goed onderbouwd en met de vereiste transparantie - aandacht zou zijn gevraagd voor de penibele situatie van de hoofdelijk verbonden vennootschappen uit de [D] -groep. Los hiervan: indien de familie
        
          [D] daadwerkelijk (nog) in 2003 € 1 mln. of meer aan de groep ter beschikking heeft gesteld of daartoe bereid was, had ook daarmee de noodzakelijke reorganisatie kunnen worden gefinancierd, maar dit terzijde.
      
      
      
        8. Als bevinding van [de financieel adviseur] heeft de deskundige (in een verslag van een door hem met [de financieel adviseur] gevoerd gesprek) onder andere genoteerd dat de onderneming zoals [de financieel adviseur] die aantrof in feite niet 'in control' was. De administratieve organisatie was niet zodanig op orde dat de benodigde managementinformatie snel kon worden aangeleverd, terwijl de managementstijl van de in Monaco woonachtige [appellant 1]
        - die vanwege fiscale redenen slechts één dag per week in Nederland kon zijn - 'informeel' was; er waren geen of nauwelijks formele besprekingen met de verantwoordelijken (op operationeel niveau) voor de financiën, etc., met verslaglegging en follow-up. Volgens [de financieel adviseur] leidde dit er toe dat geen inzicht bestond in belangrijke actuele ontwikkelingen en de ernst van de situatie; er werd te laat gesignaleerd en daarna onvoldoende ingegrepen/bijgestuurd, waardoor de financiële situatie onnodig verslechterde en een faillissement uiteindelijk onafwendbaar bleek. [de financieel adviseur] heeft verder verklaard dat de verkopen/inkomsten onvoldoende waren voor het financieren van de uitgaande geldstromen, die bovendien deels een niet of beperkt zakelijk karakter hadden. Over de geldstromen heeft [de financieel adviseur] gezegd dat regelmatig sprake was van het rondpompen van liquiditeit. Het zicht op de werkelijkheid werd daardoor belemmerd.
        Ook het niet onmiddellijk na verkoop afdragen van het gefinancierde deel van de verkochte machines aan Sumitomo (het 'slepen') gaf een verkeerd beeld van de liquiditeitspositie.
        Het personeelsbestand was volgens [de financieel adviseur] te groot en te weinig toegespitst op de werkelijke behoefte.
      
      
      
        9. Het beeld dat hieruit naar voren komt is dat van een al geruime tijd voortdurende verwijtbare verwaarlozing van essentiële onderdelen van de bestuurstaak in een periode waarin de verslechterende situatie nu juist om alertheid en ingrijpen vroeg. [appellant 1 c.s.] hebben hier onvoldoende tegenover gesteld. Daardoor is dit beeld niet in hun voordeel gecorrigeerd/genuanceerd. Verderop wordt hier nog op teruggekomen. Hier wordt opgemerkt dat het niet 'in control’ zijn van de onderneming, het niet op orde zijn van de administratieve organisatie en een beperkte (fysieke) betrokkenheid bij de (dagelijkse) bedrijfsvoering, in combinatie met een gebrek aan gestructureerd overleg met degenen die daarvoor op operationeel verantwoordelijk waren, waardoor geen (goed) zicht bestond op de ernst van de verslechterende situatie die tot ingrijpen noopte, niet, zoals [appellant 1 c.s.] doen, vergoelijkend kan worden afgedaan als een 'niet steeds optimale keuze'/'inschattingsfout' van en/of 'misrekening' door het bestuur, in het onderhavige geval te minder, nu er ondertussen wel gewerkt werd aan een financiële/juridische reorganisatie/herschikking, waardoor, aldus de deskundige, op een kritisch moment de liquiditeit en solvabiliteit van de onderling verbonden vennootschappen van het [D] -concern verslechterden.
      
      
      
        10. Die financiële/juridische reorganisatie/herschikking vond plaats door het verplaatsen, middels cessies, van (achtergestelde) geldleningen, het onderling verrekenen van vorderingen en schulden en het doen van dividenduitkeringen. In de loop van 2002 zou hiermee een aanvang zijn gemaakt (aldus [appellant 1 c.s.] in de e.v.a., punt 42/43). De rechtbank heeft ten aanzien van de in dit kader gesloten transacties geoordeeld/geconstateerd - door [appellant 1 c.s.] onvoldoende gemotiveerd weersproken -dat die telkens op enigerlei wijze tot resultaat hadden dat tegoeden of voordelen terecht kwamen bij andere aan [appellant 1 c.s.] gelieerde vennootschappen dan bij de (jegens de schuldeisers) onderling verbonden vennootschappen van [D] -groep. Van die onderling verbonden vennootschappen maakten geen deel uit: Wemega B.V. (hierna: Wemega), [D] Beheermaatschappij B.V. (hierna: DB), Wemaro S.A. (hierna: Wemaro) en de onroerende zaak vennootschappen Financieringsmaatschappij Fidoor B.V. (hierna: Fidoor) en Amdu Trading & Investment B.V. (hierna: Amdu). De onderling verbonden vennootschappen van de [D] -groep ondervonden in die zin nadeel van deze transacties dat daardoor de liquiditeit, de solvabiliteit en de financiële weerbaarheid van die groep op een kritiek moment zijn verslechterd. Deze transacties zijn om die reden ernstig verwijtbaar aan [appellant 1 c.s.] Meer specifiek gaat het in dit verband om de volgende vijf transacties - zie 5.11 van het vonnis - en de dividendbesluiten die hierna in punt 11 ter sprake komen.
      
      
      
        I De overeenkomst van 15 juli 2004 tussen [D] Holding Nederland B.V. (hierna: DHN) en Wemaro, waarbij rekening-courant vorderingen van (de verbonden vennootschap) DHN op [appellant 1] , [appellant 2] , [appellante 3] en [D] Consultancy N.V. (hierna: [appellant 1] c.s.) tot een bedrag van € 920.938 per 31 december 2003 zijn verkocht aan Wemaro, onder verrekening van de aan DHN verschuldigde koopsom met een vordering van Wemaro op DHN uit hoofde van een geldlening van € 1.000.000 van 1 augustus 2003. Wat die vordering van Wemaro betreft is erkend dat deze was achtergesteld bij die van Fortis. Verder zijn wisselende stellingen ingenomen met betrekking tot deze geldlening, bijvoorbeeld over het tijdstip van verstrekking. De rechtbank noemt als tijdstip van verstrekking (1 augustus 2003); dat tijdstip staat in de overeenkomst van 15 juli 2004. Maar in hun memorie na deskundigenbericht spreken [appellant 1 c.s.] over een bedrag dat 'de familie [D] nog in december 2003 uit eigen middelen via Wemaro ter beschikking heeft gesteld aan de [D] ', terwijl in de als producties 1 en 2 bij die memorie gevoegde arresten wordt gesproken over een geldleningsovereenkomst met Wemaro als uitlener (en [D] Holding International B.V. - hierna: DHI - als lener) gedateerd 11 februari 2004. Wat daar verder van zij, hier wordt uitgegaan van een door Wemaro per 1 augustus 2003 aan DHN verstrekte geldlening, nu deze door de rechtbank genoemde datum, die bevestiging vindt in de overeenkomst van geldlening, in de memorie van grieven niet gemotiveerd is weersproken. Verder wordt - gezien ook de stellingname bij memorie van grieven punt 36 - uitgegaan van vorderingen van DHN op [appellant 1] c.s. tot een bedrag van € 920.938, die per 31 december 2003 aan Wemaro zijn verkocht onder verrekening van de door Wemaro aan DHN verschuldigde koopsom met de vordering van Wemaro op DHN uit hoofde van de geldlening van € 1.000.000. Dat, wat [appellant 1 c.s.] beweren, het eigenlijk helemaal niet om vorderingen van DHN ging, maar om schulden van DHN aan [appellant 1] c.s. is onvoldoende gedocumenteerd inzichtelijk gemaakt tegenover de betwisting ervan door de curator, die zich onder meer op de notering in de administratie en de overeenkomst van 15 juli 2004 beroept en aanneemt dat het om niet-zakelijke uitgaven gaat. Geconstateerd moet worden dat de op 15 juli 2004, dus kort voor de faillissementen, overeengekomen/bevestigde verkoop van de vorderingen van DHN, met de daar tegenover staande aflossing van de achtergestelde geldlening per 31 december 2003, niet in het belang van de nadien gefailleerde vennootschappen was.
      
      
      
        II+ V Deze overeenkomsten van 15 juli 2004 hebben als effect gehad dat de koopsom van de door DHN aan Wemega verkochte aandelen in Amdu kon worden verrekend met de door Wemega overgenomen achtergestelde vordering/lening van DB op/aan DHN.
      
      
      
        III Met deze overeenkomst van 15 juli 2004 kocht (het verbonden) DHI naar de toestand van 31 december 2004 een vordering uit hoofde van een achtergestelde geldlening groot€ 726.048 van het door DHI aan Wemega overgedragen Fidoor op (het verbonden) [A] & [B] Materieel C.V., onder verrekening van de vordering van DHI op Fidoor uit hoofde van een achtergestelde geldlening van diezelfde omvang.
      
      
      
        IV Dit betreft een overeenkomst van 15 juli 2004 waarbij DHI haar vordering op Amdu ten bedrage van € 617.859 per 31 december 2003 aan DB verkocht. DB verrekende de verschuldigd koopsom met haar vordering van € 900.000 op DHI.
      
      
      
        11. De dividendbesluiten van 21 juni 2004 strekten er volgens [appellant 1 c.s.] toe om het vermogen van Wemega B.V. te versterken door de in (de verbonden vennootschappen) [D] Onderdelen B.V. en [D] Trading International Verhuur B.V. opgebouwde reserves als dividend uit te keren. Die uitkering aan Wemega, liep (uiteindelijk) via DHI, waarbij de vordering van Wemega op DHI uit hoofde van de dividenduitkering werd verrekend met de vordering die DHI op Wemega had uit hoofde van de verkoop van de aandelen van Fidoor voor een bedrag van € 820.000. Zonder de dividenduitkering zou de vordering van € 820.000 van DHI op Wemega in stand zijn gebleven. Zoals hiervoor vermeld, vormde de dividenduitkering onderdeel van de - door het bestuur uitgevoerde - herschikking/financiële reorganisatie. Het argument van [appellant 1 c.s.] dat het besluit tot het doen van de uitkeringen geen bestuursbesluit, maar een aandeelhoudersbesluit was, legt alleen al daarom geen gewicht in de schaal.
      
      
      
        12. Als gezegd heeft de deskundige kritische kanttekeningen geplaatst bij de transacties. Wat meer speciaal de transacties betreft waarbij de aandelen in Amdu en Fidoor zijn verhangen - in memorie na deskundigenbericht punt 6, 3e bullet spreken [appellant 1 c.s.] over een overdracht aan Wemaro, maar daarmee zal wel Wemega zijn bedoeld -wijst hij erop dat de transacties tegen netto vermogenswaarde zijn uitgevoerd, terwijl niet blijkt van recente taxaties die aantonen dat dit een betrouwbare indicatie was voor de werkelijke waarde. [de financieel adviseur] ging bijvoorbeeld uit van een overwaarde van het vastgoed in Amdu van € 750K. En de curator spreekt over een aantal bedrijfspanden van Amdu en Fidoor met nog een aanzienlijke overwaarde op het moment van de onderhandse verkoop.
        Los van die (eventuele) overwaarde leidt het buiten DHl/de verbonden groep plaatsen van vastgoed tot een verminderde weerbaarheid, aldus de deskundige, die - ook na kennisneming van de kritiek van [appellant 1 c.s.] / [appellant 1] - heeft gehandhaafd: (a) dat de herfinanciering vooral tot gevolg had dat eigen vermogen werd vervangen door achtergestelde leningen en (b) dat de herfinanciering leidde tot hogere rentelasten en kosten voor vervroegde aflossing in een situatie die al verlieslatend was.Het samenstel van transacties heeft volgens hem geleid tot incidenteel en structureel hogere lastenen een slechtere solvabiliteit en liquiditeit. De herschikking was daarom geen bruikbaar middel was bij een streven naar continuïteit.[appellant 1 c.s.] hebben getracht de kritiek op de transacties te weerleggen, maar zijn daar niet in geslaagd. Uit wat zij hebben aangevoerd blijkt bijvoorbeeld niet dat en waarom deze onverplichte transacties, behalve goed voor henzelf/de niet gebonden vennootschappen, wel degelijk ook een probaat middel waren om - in samenspraak met de financiers - de naderende faillissementen af te wenden en de financiers te bewegen tot een bijdrage in de financiering van de reorganisatie van de ondernemingsactiviteiten. Er blijkt ook niet dat vroegtijdig overleg is gevoerd met de externe financiers van de verbonden [D] -groep over de in gang te zetten herschikking en de in dat kader uit te voeren/uitgevoerde transacties. Van overleg met Sumitomo over - en instemming door haar met - het besluit tot hoofdelijke aansprakelijkstelling van [A] & [B] General Partner B.V. en [A] & [B] Materieel C.V. jegens Fortis (met een vordering van ten minste € 6.500.000) is evenmin gebleken. De kritiek op dit - in strijd met de statuten van [A] & [B] General Partner B.V. genomen- bestuursbesluit is eveneens terecht.
      
      
      
        13. Het geheel overziende moet de slotsom zijn dat de curator met recht kennelijk onbehoorlijk bestuur aan [appellant 1 c.s.] verwijt. De combinatie van, aan de ene kant, het niet 'in control’' zijn van de organisatie, waardoor tijdig en adequaat ingrijpen in een verslechterende situatie die daarom vroeg achterwege bleef, en, aan de andere kant, het juist in die penibele situatie doorvoeren van een complexe, althans via vele schakels lopende, financiële herschikking, waarvan het resultaat was dat tegoeden of voordelen terecht kwamen bij andere aan [appellant 1 c.s.] gelieerde vennootschappen dan bij de (jegens de schuldeisers) onderling verbonden vennootschappen van [D] ­ groep, maakt het doen en laten van [appellant 1 c.s.] als bestuurders ernstig verwijtbaar. Herhaald wordt dat onjuist is het standpunt van [appellant 1 c.s.] dat de bevindingen van de deskundige niet overtuigen omdat hij niet heeft uitgewerkt welke concrete maatregelen zij als bestuur hadden moeten nemen. Het was niet de opdracht van de deskundige om dit te preciseren. Bovendien zijn hiervoor (vgl. punt 7) meerdere mogelijke maatregelen genoemd. Het gaat er om dat, toen de situatie erom vroeg en het nog niet te laat was, [appellant 1 c.s.] niets hebben gedaan om te voorkomen dat een voorzienbaar faillissement zich verwezenlijkte, terwijl zij ondertussen wel druk doende waren met een financiële reorganisatie die niet dienstig was aan een streven naar continuïteit. Als het al zo zou zijn geweest dat tijdig ingrijpen onmogelijk was – het tegendeel is genoegzaam gebleken - en/of dat de activiteiten van de groep per definitie verlieslatend waren, hadden [appellant 1 c.s.] er voor kunnen kiezen om de activiteiten, via een vergaande reorganisatie, te wijzigen, dan wel af te stoten, of desnoods de onderneming in een eerder stadium op ordentelijke wijze kunnen staken. Ter zijde: om de door Doorbos c.s. gebezigde terminologie/maatstaf te gebruiken is hier sprake van een situatie/doen en laten 'waarbij een toeschouwer denkt: je begrijpt toch zelf (ook) wel dat je zo het bedrijf de vernieling in helpt. 'Voldoende aangetoond is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Ook in hoger beroep is derhalve het kennelijk onbehoorlijk bestuur aangetoond en het oorzakelijk verband met de faillissementen aannemelijk geworden. De betwisting hiervan is onvoldoende gemotiveerd. Een consequentie hiervan is dat [appellant 1 c.s.] er niet in zijn geslaagd om te ontzenuwen dat de faillissementen aan hun onbehoorlijk bestuur zijn te wijten. Dit betekent dat grief I faalt. Hetzelfde lot treffen de grief II tot en met IV, waarmee [appellant 1 c.s.] tevergeefs de (mate van) verwijtbaarheid van de hiervoor bedoelde transacties en het verband met de faillissementen bestrijden. Die verwijtbaarheid is er en zo ook bedoeld verband, voor zover al niet ten aanzien van alle verweten gedragingen/transacties afzonderlijk, dan toch zeker indien deze in onderlinge samenhang worden bezien.
      
      
    
    
      14.1
      Dit oordeel wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat [appellant 1] en [appellant 2] (in 2002 en 2003) een relatief geringe beloning ontvingen: € 35K tot € 40K, terwijl een zakelijke beloning in de orde van grootte van € 200.000 zou hebben gelegen. Uit wat Doorbos c.s. hebben aangevoerd volgt niet dat de faillissementen ook zouden zijn gevolgd bij een duurder, maar tegelijk wel naar behoren functionerend/adequaat handelend bestuur. Dat is ook niet iets dat uit het deskundigenbericht volgt.
      
    
    
      14.2
      Ook de omstandigheid dat de familie [appellant 1 c.s.] tot en met 2003 leningen zou hebben verstrekt - er althans bereidheid zou hebben bestaan om die te verstrekken - werpt geen ander licht op de zaak. De curator heeft er in dat verband op gewezen dat niet is gebleken wanneer de vorderingen op de verbonden vennootschappen zijn ontstaan en op welke wijze de geldleningen door respectievelijk DB, Wemaro en [appellant 1] aan de verschillende vennootschappen zijn uitbetaald en dat hij niet weet of het bijvoorbeeld om een verrekening met dividenduitkeringen ging en/of dat de uitgeleende gelden anderszins eerder uit de [D] -groep waren verkregen.[appellant 1 c.s.] hebben hier vervolgens niet gespecificeerd/controleerbaarop gereageerd, aan de hand van bijvoorbeeld data en bewijzen van overschrijvingen vanaf rekeningen van de familie. Los hiervan volgt uit het voorgaande dat de gestelde financiering de laakbaarheid van het falen van het bestuur van de gefailleerde vennootschappen onverlet laat.
      
    
    
      14.3
      Wat [appellant 1 c.s.] verder hebben aangevoerd- onder meer: dat het productgamma van Komatsu onvoldoende concurrerend was en het financieringsarrangement met Sumitomo knellend, dat de winstmarge klein was en de kostenstijging deels autonoom - is eveneens onvoldoende om de kwalificatie onbehoorlijk bestuur achterwege te laten. Al deze en andere omstandigheden, wat daar verder van zij, nemen de ernst van het hierboven bekritiseerde doen en laten niet weg. Het is ook niet zo dat daardoor niet langer het falen van het bestuur, maar bedoelde andere omstandigheden als faillissementsoorza(a)k(en) hebben te gelden. Daar komt nog bij dat de gestelde zwakke concurrentiepositie van Komatsu al geruime tijd bestond en bekend was. Deze bekendheid had temeer reden moeten zijn om alert te zijn en tijdig adequate maatregelen te treffen.
      
      
        
          matiging
        
      
      
      
        15. Grief V is gericht tegen de verwerping van het beroep op matiging door [appellant 1] en [appellant 2] . Uit de toelichting op de grief (in nrs. 70 en 74 van de memorie van grieven) wordt begrepen dat het beroep op matiging zowel wordt gedaan voor het geval dat grief I faalt, als voor het geval dat ook de overige grieven falen.
        In de toelichting op de grief wordt, wat de mate van matiging betreft, geen onderscheiden benadering ten opzichte [appellant 1] en [appellant 2] bepleit.Evenmin wordt opgekomen tegen deten opzichte van [appellante 3] (wel) toegepaste matiging. De aldus begrepen grief slaagt.
        Alle omstandigheden in aanmerking nemende - waaronder de op zichzelf genomen geringe beloning van [appellant 1] en [appellant 2] (gedurende enkele jaren), het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de activiteit - bestaat aanleiding om de aansprakelijkheid te beperken tot 10% van het boedeldeficit.
      
      
      
        
          ten slotte
        
      
      
      
        16. [appellant 1 c.s.] hebben bewijs aangeboden, maar aan dat bewijsaanbod wordt voorbijgegaan omdat het ziet op standpunten/verweren die ofwel in het geheel niet, ofwel, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan, onvoldoende zijn onderbouwd. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor het bewijs dat de gewraakte transacties en het resultaat ervan geen enkel negatief effect hebben gehad op een mogelijke financieringsbereidheid van de externe financiers. Los daarvan pleit ook in dit verband de hiervoor bedoelde proceshouding van [appellant 1 c.s.] tegen toelating tot bewijslevering.
      
      
      
        17. Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarin het beroep op matiging door [appellant 1] en [appellant 2] is afgewezen. In zoverre volgt een vernietiging, met een aanvulling op het dictum uit het bestreden vonnis.[appellant 1 c.s.] gelden als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij en moeten daarom de kosten van de procedure in hoger beroep dragen, inclusief de kosten van het deskundigenonderzoek. Laatstbedoelde kosten zijn bij salarisbeschikking van 9 juni 2020 vastgesteld op € 84.259,56. Daarvan is door [appellant 1 c.s.] reeds betaald: het bij arrest van 9 december 2014 bepaalde bedrag van € 61.000 + ingevolge de beschikking van 27 december 2016 het 1e aanvullende voorschot van € 16.000. Het restant: € 7.259,56 betreft het 2e aanvullende voorschot dat door de curator is voldaan. Dat bedrag dient door [appellant 1 c.s.] aan de curator te worden vergoed.
      
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
    
      Het Hof,
    
    
    
    
      - vernietigt het bestreden vonnis, maar uitsluitend voor zover [appellant 1] en [appellant 2] daarin hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van het - niet door vereffening van de overige baten tenietgaande - gehele tekort in de boedels van de in het dictum van het vonnis met name genoemde vennootschappen, en, opnieuw rechtdoende, beperkt die veroordeling tot betaling tot telkens 10% van het niet te vereffenen tekort in de boedels;
      - bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
      - veroordeelt [appellant 1 c.s.] in de kosten van de procedure in hoger beroep, inclusief de kosten van de deskundige, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak bepaald op € 314 aan griffierechten, € 7.259,56 (wegens de 2e aanvullende voorschotbetaling aan de deskundige) en € 19.404 (4 x tarief VII) aan salaris van de advocaat.
      - verklaart het aldus gewezen arrest ten aanzien va de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, R.S. van Coevorden en A.A. Rijperman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2021 in aanwezigheid van de griffier.