ECLI:NL:RBZWB:2023:3555, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 12-05-2023, C/02/406857/KG ZA 23-85 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Executiegeschil m.b.t. verbeurde dwangsommen.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/406857 / KG ZA 23-85
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [plaats] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ANTARGAZ B.V., 
      te Nijmegen,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Antargaz,
      advocaat: mr. S. Koloc
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 17 maart 2023 met producties 1 t/m 10;
      - de producties 1 t/m 19 van de zijde van Antargaz;
      - de mondelinge behandeling op 26 april 2023;
      - de pleitnota van Antargaz.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        Antargaz is een leverancier van propaangas. Dit gas levert zij onder meer in  gasflessen. Antargaz laat deze gasflessen produceren en voorzien van het Uniemerk “ANTARGAZ”. Antargaz is exclusief licentiehouder van voormeld uniemerk. Het merk wordt gestanst of gedrukt in de fles zelf. Daarnaast staat het woord/beeldmerk ook gedrukt op de sleeve die om de fles wordt geplaatst na het vullen ervan of op een label die om de fleskraan wordt geplaatst. Nadat de Antargaz-flessen zijn gevuld worden deze voorzien van een zegel, waarop ook “Antargaz” gedrukt staat. De zegel is voorzien van een code van het vulcentrum Y0. Dit vulcentrum is de enige aangewezen partij die de Antargaz-flessen mag vullen. 
      
      
        
          [eiser] is leverancier van diverse soorten gassen, waaronder propaangas. [eiser] verkoopt onder meer 10,5 kg gasflessen. Deze worden voornamelijk gebruikt voor huishoudelijk gebruik zoals gasbarbecues, terrasverwarmers, koken op de camping en voor professioneel gebruik zoals mobiele foodtrucks en oliebollenkramen. [eiser] heeft eigen flessen waarop [bedrijf eiser] staat gestanst. Daarnaast verhandelt hij gasflessen van diverse andere leveranciers, waaronder Antargaz. 
      
      
        Antargaz heeft in maart en april 2021 door een bedrijfsrechercheur een onderzoek laten uitvoeren bij [eiser] naar mogelijk inbreukmakend handelen door [eiser] .  Naar aanleiding van constateringen door de bedrijfsrechercheur heeft Antargaz bij verzoekschrift van 7 juli 2021 de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht  een ex parte verbod uit te spreken en daarnaast toestemming te geven voor conservatoir beslag tot afgifte en bewijsbeslag. Antargaz heeft in dat verzoekschrift gesteld dat geconstateerd is dat [eiser] Antargaz flessen zelf vult met bulkgas (propaan) en dat hij propaangas verkoopt in Antargaz flessen die voorzien zijn van een vervalste verzegelingsdop. 
      
      
        De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij beschikking van 9 juli 2021 [eiser] -onder meer- onder 4.1. bevolen om na betekening van de beschikking de in het verzoekschrift beschreven inbreuk op de merken van Antargaz in Nederland te staken en gestaakt te houden. Onder 4.2. is aan dit bevel een dwangsom verbonden van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [eiser] in strijd met dit bevel handelt, dan wel een dwangsom van € 5.000,00 voor ieder inbreukmakend product dat hij in strijd met voormeld bevel verhandelt, zulks ter keuze van Antargaz, met een maximum van € 100.000,00. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
        Op 15 juli 2021 is de beschikking aan [eiser] betekend en is ten laste van [eiser] conservatoir beslag tot afgifte en bewijsbeslag gelegd.  Blijkens het proces-verbaal zijn daarbij 8 Antargaz flessen 18 kg en 16 Antargaz flessen 10,5 kg met inbreukmakend zegel aangetroffen. 
      
      
        Antargaz heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2021 de bodemprocedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt. 
      
      
        Bij exploot van 14 februari 2023 heeft Antargaz aan [eiser] aangezegd: “dat op onderdelen tot op heden niet is voldaan aan hetgeen bij voormelde beschikking is bepaald, te weten het verbod op merkinbreuk (rangnummer 4.1. van de beschikking (…) hetgeen blijkt uit de volgende constateringen:
      
    
    
    
      Uit het opgemaakte proces verbaal van constateringen (bijlage 1) is gebleken dat [eiser] in de periode 21 t/m 27 oktober 22  het gegeven bevel heeft overtreden: 
      • in [café 1] te Breda zijn 3 Antargaz Flessen aangetroffen met niet van Antargaz afkomstige zegels;
      • in [café 2] te Breda is 1 Antargaz Fles aangetroffen met een niet van Antargaz afkomstige zegel;
      • in [café 3] te Breda is 1 Antargaz Fles aangetroffen met een niet van Antargaz afkomstige zegel. 
      De eigenaar/bedrijfsleiders van de café’s hebben verklaard dat deze Antargaz Flessen geleverd waren door [bedrijf eiser] (de onderneming van [eiser] ). 
    
    
    
      In de periode december 2022 is gebleken dat [eiser] het gegeven bevel wederom heeft overtreden.. Uit de door de heer [naam 1] ondertekende verklaring blijkt het volgende (bijlage 2);
      • in de oliebollenkraam van dhr. [naam 2] te Rotterdam zijn begin december door de heer [naam 1] 5 volle Antargaz Flessen aangetroffen, welke voorzien waren van gele zegels of in zijn geheel niet waren voorzien van een zegel;
      • in de oliebollenkraam van dhr. [naam 2] te Rotterdam zijn eind december door de heer [naam 1] opnieuw 3 aangesloten Antargaz Flessen aangetroffen, welke niet waren voorzien van een zegel, noch van een sleeve of van een label om de hals van de fles. 
    
    
    
      De heer [naam 2] heeft tegenover de heer [naam 1] verklaard dat de deze Antargaz Flessen geleverd waren door [bedrijf eiser] (de onderneming van [eiser] ). 
      Waardoor geëxecuteerde 13 x dwangsommen heeft verbeurd van in totaal € 65.000,00.”. 
    
    
    
      Aan [eiser] is vervolgens bevel gedaan om binnen 2 dagen voormeld bedrag, te vermeerderen met de explootkosten, te voldoen. 
    
    
      
        
          [eiser] heeft niet aan dit bevel voldaan. 
      
      
        Antargaz heeft op 20 februari 2023 executoriaal beslag gelegd op acht onroerende zaken van [eiser] . 
      
    
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert als voorlopige voorziening:
        I	om de ten laste van [eiser] gelegde executoriale beslagen op te heffen;
        II	Antargaz te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de executoriale beslagen op de onroerende zaken van [eiser] door te laten halen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat Antargaz dit nalaat;
        III	Antargaz te gelasten om de executiemaatregelen tegen [eiser] op grond van de beschikking van 9 juli 2021 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat Antargaz verzuimt hieraan te voldoen;
        IV	de beschikking van 9 juli 2021 te herzien, in die zin dat de daarin neergelegde bevelen worden vernietigd (met terugwerkende kracht), althans subsidiair dat de daarin bepaalde dwangsommen worden gematigd;
        V	Antargaz te veroordelen in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan de vorderingen ten grondslag dat hij niet heeft gehandeld in strijd met punt 4.1. van de beschikking van 9 juli 2021 zodat hij dus ook geen dwangsommen heeft verbeurd. Antargaz maakt misbruik van procesrecht en de executie van de dwangsommen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarnaast staan de opgelegde dwangsommen in geen enkele verhouding tot de gestelde schade die zou worden geleden, zodat het gelegde beslag vexatoir is. 
      
      
        Bovendien moet de beschikking worden herzien want [eiser] heeft geen gasflessen van Antargaz gevuld en hij heeft dus geen inbreuk gemaakt op het merkrecht van Antargaz. Er was dus geen grond voor het geven van een bevel met dwangsommen. De dwangsommen dienen in ieder geval te worden gematigd omdat deze buitenproportioneel zijn. 
      
      
      
    
    
      3.3.
      Antargaz concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] en tot bekrachtiging van de beschikking en verzoekt [eiser] te veroordelen in de redelijke en evenredige kosten van de procedure ex artikel 1019 Rv, ter grootte van € 6.250,00. Antargaz voert daartoe, samengevat, het volgende verweer.  [eiser] heeft inbreuk gemaakt op de merkrechten van Antargaz door flessen van Antargaz te vullen. bovendien, zelfs als dit niet zou komen vast te staan, dan levert het enkel verhandelen van zonder toestemming van Antargaz gevulde flessen al merkinbreuk op. De beschikking moet daarom worden bekrachtigd. [eiser] heeft ook na de betekening van de beschikking van 9 juli 2021 merkinbreuk gepleegd en hij heeft daardoor dwangsommen verbeurd. De beslagen zijn terecht gelegd en moeten worden gehandhaafd. 
      
    
    
      3.4.
      
        Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
        De voorzieningenrechter zal eerst de vordering met betrekking tot de gevorderde herziening van de beschikking beoordelen en vervolgens de vorderingen met betrekking tot de executie van de verbeurde dwangsommen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        herziening beschikking
      
    
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het zelf vullen van Antargaz flessen of het verhandelen van niet door Antargaz zelf gevulde flessen merkinbreuk oplevert. Vast staat  dat ten tijde van de beslaglegging bij [eiser] op 15 juli 2021 Antargaz flessen met een met inbreukmakend zegel zijn aangetroffen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de voorlopige conclusie is dat er door [eiser] inbreuk is gemaakt op het merkrecht van Antargaz. Het standpunt van [eiser] dat hij de Antargaz flessen niet zelf heeft gevuld en dat hij ook geen inbreukmakende producten in het verkeer heeft gebracht, althans niet te kwader trouw,  is onvoldoende argument om de beschikking te herzien. Op dat standpunt zal door de rechtbank in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure worden beslist. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de in de beschikking opgenomen dwangsommen te matigen. Een dwangsom is een prikkel tot nakoming en staat los van de eventueel door Antargaz te lijden schade. Door [eiser] zijn geen nieuwe feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de dwangsommen gematigd zouden moeten worden. 
      
    
    
      4.2.
      Dit leidt ertoe dat de vordering IV wordt afgewezen. Antargaz heeft verzocht de beschikking te bekrachtigen. Door haar is echter geen reconventionele vordering ingesteld, zodat dit verzoek buiten behandeling blijft.
      
      
        
          executie verbeurde dwangsommen 
        
      
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter is als executierechter bevoegd om te beoordelen in hoeverre aan de veroordeling is voldaan en of de daaraan verbonden dwangsommen zijn verbeurd. In dat kader heeft te gelden dat de voorzieningenrechter niet tot taak heeft de rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar zich ertoe dient te beperken de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. 
      
    
    
      4.4.
      Het doel en strekking van het gegeven bevel is te voorkomen dat door [eiser] inbreuk wordt gemaakt op het uniemerk van Antargaz door Antargaz flessen te verhandelen die door hemzelf, althans niet door het door Antargaz aangegeven vulcentrum, zijn gevuld. Nu Antargaz aanspraak maakt op door [eiser] verbeurde dwangsommen rust op haar de stelplicht en de bewijslast dat de handelingen die onder het bevel vallen hebben plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.5.
      Antargaz verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het exploot opeising dwangsommen van 14 februari 2023 en de daarbij gevoegde bijlagen, het proces verbaal van constatering en de overeenkomst tot getuigenverklaring tussen Antargaz en [naam 1] . 
      
      
        
          Met betrekking tot de cafés: 
        
      
      
      
        Uit het proces-verbaal van constatering (productie 14) blijkt dat er in de periode 21 tot en met 27 oktober 2022 bij een drietal cafés is Breda vijf volle Antargaz flessen zijn aangetroffen die niet waren voorzien van een origineel Antargaz zegel. 
        Volgens Antargaz zijn deze flessen na 15 juli 2021 geleverd door [eiser] . Antargaz verwijst in dit verband naar de verklaringen die door de eigenaar en de medewerkers van de betreffende cafés ten overstaan van de deurwaarder zijn afgelegd en de door haar  als productie 15 overgelegde pakbon.
      
      
    
    
      4.6.
      Volgens [eiser] hebben de gasflessen een lange omlooptijd en het is zeer aannemelijk dat deze voor 15 juli 2021 zijn geleverd
      
    
    
      4.7.
      
        In het proces verbaal van constatering staat met betrekking tot [café 1] :
        
          “Ter plaatse heb ik (…) 3 flessen van Antargaz aangetroffen met blauwe en gele zegels (inbreukmakende zegels). De flessen zijn volgens de assistent bedrijfsleider [naam 3] geleverd door [bedrijf eiser] , aldus haar Whatsapp bericht. Dit is op 27 oktober 2022 bevestigd per -mail door [naam 4] , middellijk bestuurder van [café 1] .”. 
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        Uit de verklaring van [naam 3] blijkt niet wanneer de gasflessen zijn geleverd. Anders dan in het proces-verbaal van constatering staat, wordt de verklaring van [naam 3] dat de flessen zijn geleverd door [eiser] niet bevestigd door een email van [naam 4] . In de email die de deurwaarder op 21 oktober 2022 aan [naam 3] heeft gestuurd wordt om kopie facturen van de laatste leveringen van de gasflessen gevraagd om te kunnen vaststellen van wie deze afkomstig zijn. [naam 4] schrijft vervolgens in zijn email dat de eerste zending ontvangen is op 14 oktober 2022 en dat hij wil meewerken aan het verzoek van de deurwaarder. 
        Door [café 1] is alleen een pakbon verstrekt van [eiser] met betrekking tot 22 flessen propaangas, met als datum 26 oktober 2022. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het een levering van zijn eigen flessen betrof en niet van Antargaz flessen. De 
        betreffende facturen zijn niet overgelegd. 
      
      
    
    
      4.9.
      
        Met betrekking tot [café 2] vermeldt het proces verbaal van constatering: 
        “Ter plaatse heb ik een medewerkster gevraagd aanwijzing te doen van de opslaglocatie van de gasflessen. Hierop ben ik begeleid naar de tuin achter het café, alwaar ik 1 gasfles van Antargaz heb aangetroffen met blauw zegel (inbreukmakend zegel). De eigenaar/middellijk bestuurder [naam 4] heeft telefonisch meegedeeld dat [bedrijf eiser] uit [plaats] leverancier is van de aanwezige gasflessen”. 
      
      
      
        En met betrekking tot het [café 3] :
        “Ter plaatse heb ik een medewerkster gevraagd aanwijzing te doen van de opslaglocatie van de gasflessen. Hierop ben ik begeleid naar het dakterras achter [café 3] alwaar ik 1 gasfles van Antargaz heb aangetroffen met blauw (inbreukmakend) zegel. De bedrijfsleider [naam 5] heeft telefonisch medegedeeld dat [bedrijf eiser] uit [plaats] leverancier is van de aanwezige gasflessen”. 
      
      
    
    
      4.10.
      Nu er geen facturen zijn overgelegd is onduidelijk wanneer de betreffende flessen zijn geleverd aan de cafés. Uit de omstandigheid dat de flessen in de periode 21 – 27 oktober 2022 bij de cafés zijn aangetroffen kan niet worden afgeleid dat hij deze dus na 15 juli 2021 heeft geleverd. Het argument van Antargaz dat de flessen een hoge omloopsnelheid hebben overtuigt niet. Dit mag in zijn algemeenheid mogelijk juist zijn, maar dwingt niet zonder meer tot de slotsom dat de bewuste flessen ná 15 juli 2021geleverd moeten zijn. Reeds hierom niet omdat tijdens de zitting door [eiser] medegedeeld is dat de café’s in hun opslagplaatsen flessen van diverse leveranciers hebben staan en dikwijls steeds de voorste flessen door het personeel gepakt worden bij wisseling van een gasfles.
      
      
        
          Met betrekking tot de oliebollenkraam: 
        
      
      
    
    
      4.11.
      Antargaz beroept zich op de door haar als productie 17 overgelegde overeenkomst tot getuigenverklaring met [naam 1] waarin deze verklaart dat de [naam oliebollenkraam] van zijn oud klant dhr. [naam 2] gebruikt maakt/heeft gemaakt van illegaal gevulde Antargaz flessen die werden geleverd door [eiser] . Blijkens de getuigenverklaring heeft de klant bevestigd dat de flessen van [bedrijf eiser] ( [eiser] ) kwamen.  
      
      
         Door Antargaz is niet weersproken dat de heer [naam 1] , met wie de  overeenkomst tot getuigenverklaring van 3 februari 2023 is gesloten, een concurrent is van [eiser] . Dit betekent dat er geen sprake is van een constatering door een onafhankelijke derde, zoals een deurwaarder. 
      
      
      
        Bovendien wordt voormelde verklaring ontkracht door de door [eiser] als productie 10 overgelegde verklaring van [naam 2] , waarin hij verklaart [naam 1] al geruime tijd niet meer gesproken te hebben en hem dus niets te hebben verklaard. Daaraan doet niet af dat [naam 1] nadien heeft verklaard niet met [naam 2] te hebben gesproken maar met diens broer [naam 6] . Laatstgenoemde is, naar de voorzieningenrechter begrijpt, geen eigenaar van de betreffende oliebollenkraam.  
      
      
      
        Ten slotte heeft [eiser] nog aangevoerd dat de gasflessen mogelijk van andere leveranciers afkomstig zijn. Nu er geen factuur of pakbon is overlegd is niet aannemelijk gemaakt dat de flessen van [eiser] afkomstig zouden zijn en dat deze na 15 juli 2021 zijn geleverd. .
      
      
    
    
      4.12.
      Dit alles leidt ertoe dat Antargaz niet aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser] dwangsommen heeft verbeurd. De vorderingen I en II worden toegewezen. Gelet hierop heeft [eiser] geen belang meer bij zijn vordering onder III om Antargaz te gelasten de executiemaatregelen te staken. Voor zover met “te staken houden” wordt bedoeld een verbod voor de toekomst executiemaatregelen te treffen op basis van de beschikking wordt dit als te vergaand afgewezen. 
      
    
    
      4.13.
      De voorzieningenrechter ziet op dit moment nog geen aanleiding tot het opleggen van dwangsommen. Niet aannemelijk is gemaakt dat Antargaz niet zal voldoen aan een haar gegeven veroordeling tot doorhaling.
      
    
    
      4.14
      Antargaz B.V. is de partij die grotendeels ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                132,42
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                676,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.079,00
              
              
                
              
            
            
              
                - overige kosten
              
              
                €
              
              
                0,00
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.887,42
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.
      heft op het ten laste van [eiser] gelegde executoriale beslag;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Antargaz om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de executoriale beslagen op de onroerende zaken van [eiser] door te halen;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Antargaz in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] gevallen tot op heden begroot op € 1.887,42; 
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2023.