ECLI:NL:GHDHA:2023:313, Gerechtshof Den Haag, 07-03-2023, 200.293.133/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: artt. 5:73-5:75 BW, omvang erfdienstbaarheid, uitleg akte, wijze van uitoefening, toetsingskader en afweging, kosten voor heersende erf.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.293.133/01
      Zaaknummer rechtbank	: 8698971 RL EXPL 20-14010 
    
    
    
    
      
        Arrest van 7 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende in [woonplaats] ,
      appellant, 
      advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder 1] en
      
        
          [verweerder 2]
        ,
      wonende in [woonplaats] ,
      verweerders,
      advocaat: mr. H.C.M. Kortman te Den Haag.
    
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna [appellant] en [verweerders] noemen.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Partijen zijn buren van elkaar. [appellant] heeft een recht van overpad over een gedeelte van de achtertuin van [verweerders] Hij is van mening dat hij in dat recht wordt belemmerd door uitgroeiende boomwortels, afkomstig van een boom in de achtertuin van [verweerders] [appellant] heeft daarom verwijdering van de boomwortels gevorderd.
    
    
      1.2
      De meervoudige kamer van het hof heeft de situatie ter plaatse bezichtigd. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen.   
    
  
  
    
      2Het verdere procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het tussenarrest van dit hof van 19 juli 2022 en de daarin genoemde processtukken;
        
        
          het proces-verbaal van de plaatsopneming van dit hof van 21 oktober 2022 met de daarin genoemde, op voorhand door mr. Schelvis ingezonden producties 40 en 41;
        
        
          de akte na descente van [appellant] van 22 november 2022;
        
        
          de akte na descente van [verweerders] van 6 december 2022. 
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond 
    
      3.1
      Voor de feitelijke achtergrond van de zaak verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 19 juli 2022 en wat het hof daarin onder 3.1 tot en met 3.14 heeft vastgesteld.
    
    
      3.2
      Op 21 oktober 2021 heeft (de meervoudige kamer van) het hof een plaatsopneming gehouden in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Van de plaatsopneming is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben in hun aktes op dit proces-verbaal gereageerd. Bij de plaatsopneming heeft de griffier enkele foto’s genomen, die eveneens in het proces-verbaal zijn verwerkt. Op de foto’s is de ingang van het pad te zien, vanaf de [...laan] , met links daarvan (het wortelstelsel van) de boom:
      
        
          
            
          
        
        
      
    
  
  
    
      4De verdere beoordeling in hoger beroep
    
      4.1
      
        Het hof verwijst naar al hetgeen het in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist. Naar aanleiding van de waarnemingen van het hof bij de plaatsopneming overweegt het hof verder als volgt.
        
          De vordering nader beschouwd
        
      
    
    
      4.2
      De (in hoger beroep gewijzigde) vordering van [appellant] valt uiteen in twee onderdelen.  Hij vordert namelijk dat [verweerders] hem het onbelemmerde en onvoorwaardelijke gebruik verlenen en blijven verlenen van zijn erfdienstbaarheid, door het voor rekening van [verweerders] verwijderen en verwijderd houden van (1) de door [verweerders] aangebrachte verhoging in het toegangspad, en (2) de in het toegangspad liggende boomwortels en uitstaande boomvoet, opdat over een afstand van minimaal vier meter vanaf het trottoir de oorspronkelijk bestaande betegeling op maaiveldniveau, met een breedte van circa één meter, in oorspronkelijke staat wordt hersteld.  
    
    
      4.3
      Ter gelegenheid van de plaatsopneming van het hof hebben [verweerders] ermee ingestemd dat [appellant] de afdeklaag van epoxygrind, die zij bij wijze van tussenoplossing over hun deel van het pad hadden aangebracht, kan verwijderen en dan zal vervangen door een afdeklaag naar keuze, op voorwaarde dat [appellant] de kosten van dit alles draagt en de boom en zijn wortels daarbij niet worden aangetast. Het hof tekent daarbij aan dat partijen over de kosten anders kunnen overeenkomen, maar dat bij gebreke van overeenstemming (en anders dan de kantonrechter in rechtsoverweging 4.10 van het vonnis heeft overwogen), dit dan inderdaad dient te gebeuren op kosten van [appellant] , omdat hij de eigenaar is van het heersende erf (art. 5:75 lid 1 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW). Met betrekking tot onderdeel (1) van de vordering hoeft het hof daarom geen beslissing te geven.
    
    
      4.4
      
        Blijft over onderdeel (2) van de vordering, te weten die tot verwijdering van de in het toegangspad liggende boomwortels en uitstaande boomvoet.  
        
          Het toetsingskader
        
      
    
    
      4.5
      Het gaat hier om de vraag of met de uitstaande voet van de boom en de uitgroeiende boomwortels inbreuk wordt gemaakt op het bij [appellant] bestaande recht van overpad en zo ja, in hoeverre die inbreuk dient te leiden tot (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van het door [appellant] gevorderde. 
    
    
      4.6
      
        De akte van erfdienstbaarheid van 15 september 1952 vermeldt over het [appellant] toekomende recht van overpad:
        
          “Ten laste van [hof: thans het perceel van [verweerders] ] en ten behoeve van [hof: thans het perceel van [appellant] ] wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheden van pad om te komen van- en te gaan naar de openbare straat te voet, per fiets, met kinderwagens of kruiwagens over het pad ter breedte van ongeveer één Meter lopende aan de achterzijde en ter zijde van het lijdende erf.” 
        
      
    
    
      4.7
      
        Uit artikel 5:74 BW volgt dat de uitoefening van een erfdienstbaarheid op de ‘voor het dienende erf [hof: hier van [verweerders] ] minst bezwarende wijze’ dient te geschieden. Dat betekent dat aan [verweerders] niet méér overlast mag worden aangedaan dan redelijkerwijs voor een behoorlijke uitoefening van het recht noodzakelijk kan worden geacht. 
        
          De (wijze van uitoefening van de) erfdienstbaarheid
        
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat fietsen ter plaatse van de boom niet meer mogelijk is zonder gevaar te lopen. Ook is het volgens hem door de uitgroeiende boomwortels niet meer mogelijk om de boom zonder problemen te passeren met de fiets aan de hand. Hij stelt onlangs nog ter plaatse te zijn gevallen toen hij met de fiets aan de hand langs de boom wilde lopen. Aan die val heef hij een verwonding aan zijn onderarm overgehouden.
    
    
      4.9
      Tijdens de bezichtiging ter plaatse heeft het hof vastgesteld dat de boom zonder problemen kan worden gepasseerd met de fiets aan de hand als met de handen aan het fietsstuur wordt gelopen (1) tussen de boom en de fiets, ongeacht de stand van de trappers, of (2) aan de andere kant van de fiets, waarbij de trapper aan de boomkant van de fiets naar boven is gedraaid. Als die trapper in situatie (2) daarentegen naar beneden is gedraaid, kan hij tegen de boomwortels aan botsen, wat dan de doorloop (enigszins) bemoeilijkt. Op de linkerfoto is de situatie sub (1) weergegeven, op de rechterfoto de situatie sub (2): 
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
    
    
      4.10
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat de uitgegroeide boomwortels ook eraan in de weg staan dat hij van het overpad gebruik maakt met een bromfiets, motor, scooter of rolstoel. Het hof overweegt dat de omschrijving van de erfdienstbaarheid geen ruimte biedt voor de conclusie dat de eigenaar van het dienende erf toe moet staan dat van het overpad gebruik wordt gemaakt op een andere wijze dan uit die omschrijving blijkt, en dat daarin geen recht is gevestigd om het pad te mogen gebruiken ten behoeve van gemotoriseerde voertuigen. Het is daarbij niet nodig dat het gebruik van andere vervoermiddelen met zoveel woorden in de akte wordt verboden. De erfdienstbaarheid regelt immers het toegestane gebruik van andermans eigendom dat anders verboden zou zijn. Dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd, zijn (toen) opgroeiende kinderen destijds wel met een brommer, scooter of motorfiets van het overpad gebruik maakten geeft niet alsnog een erfdienstbaarheid dat ziet op een van de akte afwijkend gebruik. De bewoordingen van de akte van erfdienstbaarheid laten voorts geen ruimte voor twijfel wat betreft de inhoud van de erfdienstbaarheid, zodat het hof er niet aan toekomt om (op de voet van het bepaalde in artikel 5:73 lid 1 tweede volzin BW) te bepalen dat deze wijze van uitoefening zou moeten worden geacht mede in de erfdienstbaarheid te zijn begrepen. Aan de door [appellant] ingeroepen plaatselijke gewoonte, hierin bestaande dat bij de overburen ook met brommers over een pad werd of wordt gereden, komt geen betekenis toe: de akte is duidelijk over de wijze van uitoefening (artikel 5:73 lid 1 eerste volzin BW).
    
    
      4.11
      Hetzelfde geldt voor de door [appellant] opgevoerde rolstoel. Het hof moet de akte waarin de erfdienstbaarheid is gevestigd objectief uitleggen. De daarin genoemde voertuigen zijn bedoeld voor gebruik buitenshuis en zij moeten na gebruik bij voorkeur dan ook in de fietsenstalling of schuur in de achtertuin kunnen worden geparkeerd, zonder daarmee door de gang, woonkamer of keuken te hoeven gaan. Dat geldt niet voor een rolstoel, die immers ook zorgt voor mobiliteit binnenshuis. Daar komt bij dat [appellant] zelf niet van een rolstoel afhankelijk is en bij gebruikmaking van het pad daarvan dus ook geen hinder ondervindt, zodat hij in zoverre geen belang heeft bij zijn vordering. Eventuele rolstoelgebonden bezoekers van [appellant] zullen in voorkomende gevallen van de voordeur van de woning van [appellant] gebruik kunnen maken, zoals het hof ter gelegenheid van de plaatsopneming heeft geconstateerd en met partijen besprak. Dat [appellant] , zoals hij toen aangaf, de bestrating in zijn voortuin niet voor een rolstoel geschikt acht is het gevolg van een door hem zelf gemaakte keuze voor de inrichting van zijn voortuin en kan er in elk geval niet toe leiden dat aan de omvang van de erfdienstbaarheid een bredere betekenis moet worden toegekend dan waarvan de akte uitgaat. De conclusie van [naam] in het op verzoek van [appellant] uitgebrachte inspectierapport van Pegasus Zorg kan daarom in de inhoud en omvang van de erfdienstbaarheid geen verandering brengen.      
    
    
      4.12
      Het hof heeft er begrip voor dat [appellant] er vanuit een oogpunt van veiligheid voor kiest om niet over het pad te fietsen, hoewel dat gelet op de bewoordingen in de akte wellicht wel zou zijn toegestaan. In de akte van erfdienstbaarheid is echter niet met zoveel woorden vastgelegd dat over het pad móet kunnen worden gefietst. De lengte van het pad tussen de openbare weg en het perceel van [appellant] en de ligging ervan aan het eind tussen twee muren geeft ook geen aanleiding om de akte zo uit te leggen dat daarop moet kunnen worden gefietst. Het gaat erom dat [appellant] gebruik moet kunnen maken van het pad, ook als hij met een fiets is. Voorkomen moet worden dat [appellant] met zijn fiets door zijn huis moet lopen om bij de fietsenstalling in zijn achtertuin te komen.
    
    
      4.13
      Verder heeft [appellant] in dit verband betoogd dat het pad ter hoogte van het perceel van [verweerders] voor ongeveer tien centimeter van de breedte op het perceel ligt van de achterburen aan de [...laan] . Het hof kan echter niet vaststellen of dat zo is en tot welke gevolgen dat zou moeten leiden, omdat die achterburen bij dit geding geen partij zijn. Daarbij komt dat het hof ten tijde van de plaatsopneming heeft vastgesteld dat op de grens tussen het pad en het garagepad van de achterburen als erfafscheiding een heg is geplaatst waaronder zich een houten rand (plint) bevindt. Tot die plint kan [appellant] onbelemmerd van het overpad gebruik maken. Gesteld noch gebleken is dat de achterburen zich tegen dat feitelijke gebruik (willen) verzetten. 
    
    
      4.14
      
        Dat de doorgang van het pad ter plaatse van de boomwortels smaller is dan op het overige deel van het pad acht het hof op zichzelf niet relevant, omdat in de akte van erfdienstbaarheid niet is vastgelegd dat het pad een bepaalde (minimale) breedte moet hebben. De in de akte beschreven breedte van “ongeveer één Meter” laat ruimte voor een pad dat op sommige stukken iets smaller is dan een meter. Het gaat erom dat [appellant] van het pad gebruik moet kunnen maken om daarover te voet, per fiets, met kinderwagens of kruiwagens te kunnen komen van of gaan naar de openbare weg aan de kant van de [...laan] . Het enkele feit dat het pad niet overal dezelfde breedte heeft hoeft daaraan niet in de weg te staan, wat tijdens de plaatsopneming van het hof overigens ook is gebleken. 
        
          De boom
        
      
    
    
      4.15
      
        De door [appellant] geraadpleegde boomdeskundige [deskundige 1] , directeur van en European Tree Technician bij Alles over Groenbeheer Zuid B.V. te Veldhoven (hierna: Groenbeheer), vermeldt in zijn brief aan [appellant] van 18 april 2021 op de vraag wat de invloed zal zijn van wegneming van een kwart van de uitloop van de voet van de stam en wortelstelsel op (a) de verdere levensvatbaarheid en (b) de stabiliteit van de boom:
        
          “a) (...). De levensvatbaarheid loopt versneld terug. Er zal terugval in conditie optreden. In eerste instantie aan de zijde van de wond. De bladbezetting neemt af, het blad wordt kleiner, vervolgens sterven takken af. De kans is aanzienlijk dat hetzelfde met de hele boom gebeurt. Deze wordt groter indien via de verwonding parasitaire zwammen binnendringen in de boom. (…) Dergelijke zwammen veroorzaken houtrot. Mede daardoor takelt de boom nog sneller af. Naar verwachting loopt door deze ingreep de toekomstverwachting terug van meer dan 25 jaar naar maximaal 15 jaar.
        
      
      
      
        
          b) (…) De ingreep zelf heeft op korte termijn geen invloed op de stabiliteit. Indien een zwamaantasting door eerdergenoemde zwammen optreedt dan ontstaan op termijn problemen met de stabiliteit. Deze kan na aantasting binnen drie à vier jaar optreden maar dat kan, afhankelijk van de conditie van de boom ook tien jaar duren.”
        
      
    
    
      4.16
      
        In zijn brief aan [verweerders] van 30 juni 2021 schrijft [deskundige 2] , gecertificeerd European Tree Worker en boominspecteur bij Huis, Boom, Beest Groen service (hierna: [deskundige 2] ), onder meer:
        
          “Het wegsnijden van de wortels veroorzaakt ziekte in de boom door schimmelvorming en de boom sterft dan langzaam af, maar belangrijker hij wordt instabiel en dus een gevaar voor de omgeving bij stormachtig weer. Dit risico zou ik niet willen nemen.”
        
      
    
    
      4.17
      
        De door [appellant] geraadpleegde [deskundige 3] van Hoveniersbedrijf […] BV (hierna: Van [deskundige 3] ) schrijft ten slotte in zijn brief aan [appellant] van 14 januari 2022 onder meer:
        
          “Zoals ik zelf heb kunnen vaststellen is de Beuk inmiddels van een dergelijk grote omvang dat verkleinen van het wortelpakket niet meer mogelijk zal zijn. We moeten de stam van de boom dan deels weg gaan zagen en het onderliggende wortelpakket is al zover omhoog gekomen, minstens 30 cm, dat weg frezen een dergelijke grote schade aan de boom zal toebrengen, dat dit zelfs gevaarlijk kan worden voor de stabiliteit van de hele boom.
        
      
      
      
        
          Ook heb ik geconstateerd dat op de splitsing van de stam op ongeveer 4 meter hoog, de 3 zware stammen erg tegen aan elkaar aan groeien, daarom is sprake van een ‘plakoksel’ wat betekent dat één van de drie zware stammen er uit zou kunnen breken bij een zware westerstorm. Als je dan het wortelpakket zou gaan aanpakken is dat echt te veel.
        
      
      
      
        
          Daarom adviseer ik om de hele Beuk te verwijderen (…).” 
        
      
    
    
      4.18
      De deskundigen zijn het er dus over eens dat het aanpakken (wegzagen) van de in het pad uitstaande voet van de boom en de daarin uitgegroeide boomwortels niet alleen zal leiden tot een (sterk) verkorte levensduur, maar ook tot instabiliteit van de boom. [deskundige 2] en Van [deskundige 3] schatten zelfs dat deze instabiliteit zodanig gevaarzettend is dat om die reden van deze ingreep zou moeten worden afgezien.
    
    
      4.19
      Toewijzing van het door [appellant] onder (2) gevorderde verwijderen van de uitstaande voet en uitgegroeide boomwortels zou er dus vanuit een oogpunt van veiligheid toe leiden dat op (korte) termijn de hele boom zal moeten worden weggehaald.
    
    
      4.20
      
        [verweerders] hebben aangevoerd dat de boom hun eigendom is en geheel op hun grond staat. De boom wordt geregeld professioneel gesnoeid en onderhouden. Dat brengt volgens hen mee dat het groeiherstel telkens na het snoeien is gericht op de kroon van de boom en dat daardoor kan worden bereikt dat de groei zoveel mogelijk wordt afgehouden van de wortelontwikkeling. 
    
    
      4.21
      Het hof heeft tijdens de plaatsopneming geconstateerd dat de boom een monumentale uitstraling heeft, gezichtsbepalend is voor de straat waarin hij staat (de [...laan] ) en evenwicht geeft aan het overige groen dat zich in de straat bevindt. 
      
      
        
          Afweging hof
        
      
    
    
      4.22
      
        Alles afwegende is het hof van oordeel dat het voor een behoorlijke uitoefening van het recht van overpad door [appellant] , redelijkerwijs niet noodzakelijk kan worden geacht dat de door hem onder (2) gevorderde ingreep wordt verricht. De ingreep leidt ertoe dat uiteindelijk de gehele boom zal moeten worden verwijderd, terwijl [appellant] nog steeds onbelemmerd de boom kan passeren met zijn fiets aan de hand. Alleen als met de fiets aan de kant van de boom wordt gelopen én de trapper aan de boomkant op het moment van het passeren van de boom omlaag gedraaid staat, kan de trapper de boom raken. Niet kan worden volgehouden dat dit de doorloop wezenlijk bemoeilijkt, laat staan dat een ingreep zoals gevorderd noodzakelijk is om de erfdienstbaarheid uit te kunnen oefenen. De doorloop is ook in dat geval gewoon mogelijk, want de trapper kan zonder noemenswaardige inspanning naar boven worden gedraaid. Tegenover de onherroepelijke gevolgen die het afzagen van de wortels voor de boom heeft, is het hof van oordeel dat deze eenvoudige handeling voor een behoorlijke uitoefening van het recht van overpad redelijkerwijs van [appellant] mag worden verlangd. 
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      4.23
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
  
  
    
      5Beslissing
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 17 februari 2021;
    
    - wijst het in hoger beroep anders of meer gevorderde af;
    
    - veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerders] begroot op € 338,- wegens griffierecht en op € 3.549,- voor kosten advocaat. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, H.M.H. Speyart van Woerden en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.