ECLI:NL:CBB:2023:135, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-03-2023, 22/204
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: SVL. Intrekking van een vastgestelde subsidie. Art. 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Weliswaar is het vaststellingsbesluit door een volgens de minister technische fout in het aanvraagsysteem ten onrechte genomen en stond in het aanvraagformulier dat de SVL specifiek is bedoeld voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, maar dat betekent niet dat het voor XTRA-SOCIAL duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. XTRA-SOCIAL heeft op het aanvraagformulier naar waarheid ingevuld dat de eenmanszaak voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister in 2017. Gelet op deze bij eenmanszaken gebruikelijke gang van zaken is het College van oordeel dat XTRA-SOCIAL kon menen dat zij, door de inschrijving van haar foodcafé op 26 november 2019, als startende ondernemer onder de doelgroep van de SVL viel. Daarnaast had XTRA-SOCIAL niet kunnen weten dat haar aanvraag vanwege een technische fout in het aanvraagsysteem is goedgekeurd. De minister was niet bevoegd om op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb de subsidie in te trekken. Het College voorziet zelf in de zaak door het intrekkingsbesluit te herroepen. Beroep gegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/204
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 14 maart 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] ., te [plaats] , [naam 2] ,
    (gemachtigde: mr. F.M.A. Rooijakkers),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, de minister,
    (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. M.J.H. van der Burgt).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 28 juni 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister aan [naam 2] op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) voor het eerste kwartaal van 2021 (Q1) een subsidie verleend en vastgesteld van € 19.321,56. 
    
    
    
      Met het besluit van 29 juli 2021 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de subsidie ingetrokken en het al betaalde subsidiebedrag van € 19.321,56 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 15 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 2] ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        [naam 2] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 6 februari 2023. Aan de zitting heeft [naam 1] deelgenomen namens [naam 2] en hebben mr. H.G.M. Wammes en mr. M.J.H. van der Burgt deelgenomen namens de minister.
    
  
  
    
      Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    
    2. De eenmanszaak van [naam 1] is op 1 oktober 2017 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) met als handelsnaam [naam 3] . Onder de handelsnaam [naam 3] zijn activiteiten uitgevoerd die voornamelijk bestonden uit social media, influencen en bloggen. Op 26 november 2019 heeft [naam 1] een nieuwe handelsnaam ingeschreven in het handelsregister van de KvK, namelijk [naam 2] . Aan de bestaande inschrijving in het handelsregister is de SBI-code 56.10.2 (Fastfoodrestaurants, cafetaria's, ijssalons, eetkramen e.d.) toegevoegd. Onder de naam [naam 2] . wordt een foodcafé geëxploiteerd.	
    
    
      
        Besluiten van de minister
      
    
    
    3. De minister heeft op grond van de SVL voor [naam 2] een subsidie vastgesteld van € 19.321,56. Nadat de subsidie was vastgesteld, heeft de minister geconcludeerd dat [naam 2] niet onder de doelgroep van de SVL valt, omdat zij niet voldoet aan de voorwaarde dat de onderneming is ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Met het intrekkingsbesluit heeft de minister daarom de aan [naam 2] verleende en vastgestelde subsidie ingetrokken. Aan de intrekking legt de minister artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in samenhang met artikel 2.1.4, aanhef en onder a en artikel 2.1.1, tweede lid, onder c van de SVL ten grondslag. In het bestreden besluit heeft de minister toegelicht dat hij uitgaat van 1 oktober 2017 als de datum waarop de onderneming voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister. [naam 2] kan daarom niet als startende onderneming worden aangemerkt, maar als een onderneming waarvan de bestaande activiteiten zijn uitgebreid. 
    
    
      
        Standpunt van [naam 2]
      
    
    
    
      4.1
       voert aan dat de minister de subsidie ten onrechte heeft ingetrokken. Uit de memorie van toelichting (MvT) bij de Aanvulling van de Awb (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 27) volgt dat de subsidievaststelling in beperktere mate voor intrekking vatbaar is dan de subsidieverlening. Omdat de subsidievaststelling een definitieve aanspraak op financiële middelen behelst, moet de minister bij de vaststelling van de subsidie beoordelen of [naam 2] voldoet aan de voorwaarden van de SVL. Dit heeft de minister ten onrechte niet gedaan en dat komt volgens [naam 2] voor risico van de minister. Daarbij komt dat artikel 4:49 van de Awb volgens [naam 2] in haar geval geen grondslag biedt om de subsidie in te trekken. Op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, kan de subsidie enkel worden ingetrokken indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. [naam 2] was er echter van overtuigd dat zij als startende onderneming in aanmerking kwam voor de SVL, omdat het foodcafé op 26 november 2019 was ingeschreven in het handelsregister. Het foodcafé is toegevoegd aan de bestaande inschrijving. De datum waarop de inschrijving is gewijzigd, valt wél binnen de inschrijfperiode zoals die volgt uit de SVL. Voor [naam 2] was daarom niet duidelijk dat de subsidievaststelling onjuist was. 
      
    
    
      4.2
      Verder stelt [naam 2] zich op het standpunt dat zij wél onder de doelgroep van de SVL valt. De SVL richt zich op startende MKB-ondernemers die door omzetverlies in liquiditeitsproblemen komen en daardoor niet altijd hun vaste lasten kunnen betalen. Ook [naam 2] is een startende MKB-ondernemer, aangezien het foodcafé pas bestaat vanaf 26 november 2019. Die datum valt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Weliswaar stond de ondernemer met haar eenmanszaak sinds 2017 ingeschreven in het handelsregister, maar vanuit die eenmanszaak werden onder de naam [naam 3] slechts hobbymatig activiteiten uitgevoerd die op geen enkele wijze gerelateerd zijn aan het foodcafé. Ter zitting heeft [naam 2] toegelicht dat de activiteiten die hobbymatig werden uitgevoerd, in ieder geval de afgelopen twee jaar niet hebben plaatsgevonden. Daarnaast heeft [naam 2] ter zitting benadrukt dat het niet mogelijk is om meerdere eenmanszaken in te schrijven in het handelsregister. Bij het starten van het foodcafé is [naam 2] door de KvK geadviseerd om de bestaande eenmanszaak aan te houden. In zoverre had zij dus geen keuze en moest het foodcafé worden ingeschreven onder de al bestaande inschrijving in het handelsregister. Er is echter wel degelijk sprake van een nieuwe onderneming. De minister moet daarom aansluiting zoeken bij de datum waarop het foodcafé is ingeschreven in het handelsregister, zijnde 26 november 2019. [naam 2] voldoet dan wel aan de voorwaarde uit artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. 
      
    
    
      4.3
      
        [naam 2] voert daarnaast aan dat de intrekking van de subsidie in haar geval leidt tot onevenredige gevolgen. Dit is in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Omdat de subsidie voor [naam 2] was vastgesteld, mocht zij uitgaan van de juistheid van de subsidiebeschikking. Dit betekent ook dat de minister, voordat hij de vastgestelde subsidie intrekt, een uitgebreide belangenafweging dient te maken. In dat kader is van belang dat het foodcafé door de getroffen maatregelen ter bestrijding van het coronavirus zwaar is getroffen. Het foodcafé is een startende onderneming die meermaals langdurig gedwongen moest sluiten. De gevolgen van de gedwongen sluiting, maar met name ook van het intrekken van de subsidie, zijn voor [naam 2] groot. [naam 2] bevindt zich namelijk in een penibele liquiditeitspositie. Deze omstandigheden maken dat de strikte toepassing van de voorwaarden van de SVL en vervolgens het intrekken van de subsidie in het geval van [naam 2] , leiden tot onevenredige gevolgen. 
      
    
    
      4.4
      Tot slot voert [naam 2] aan dat het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is genomen. Door bij de beoordeling van de subsidieaanvraag voorbij te gaan aan de datum van inschrijving van het foodcafé, heeft de minister het bestreden besluit niet zorgvuldig genomen. Voor [naam 2] is een subsidie vastgesteld, waardoor bij haar de verwachting is gewekt dat zij in aanmerking komt voor de subsidie op grond van de SVL. De minister moet zich een goed beeld vormen van de bij een besluit betrokken belangen. Dit heeft de minister ten onrechte niet gedaan. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      5.1
      De minister stelt zich op het standpunt dat hij de subsidie terecht heeft ingetrokken en dat die intrekking rust op een juiste grondslag. De subsidie is ingetrokken vanwege de kennelijke onjuistheid van het subsidiebesluit. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat de aanvraag van [naam 2] door een fout in het aanvraagsysteem ten onrechte is goedgekeurd, waardoor de subsidie ten onrechte is vastgesteld. In plaats van een vaststellingsbesluit, had [naam 2] een afwijzend besluit moeten ontvangen. [naam 2] had dit moeten weten omdat in het aanvraagformulier al duidelijk stond dat zij niet in aanmerking komt voor de subsidie. In het aanvraagformulier stond namelijk dat [naam 2] op basis van de door haar aangeleverde info niet voldeed aan de vereisten van de SVL en dat de aanvraag zou worden afgewezen. [naam 2] had daarom kunnen weten dat zij, gelet op de datum van inschrijving van de eenmanszaak, niet in aanmerking zou komen voor de SVL. Hierdoor wist, of behoorde zij te weten, dat de vaststelling kennelijk onjuist was.
      
    
    
      5.2
      De minister benadrukt verder dat de subsidie terecht is ingetrokken, omdat [naam 2] niet in de doelgroep van de SVL valt. [naam 2] is voor het eerst ingeschreven in het handelsregister op 1 oktober 2017. Die datum ligt niet in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, waardoor [naam 2] dus niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. De SVL biedt geen ruimte om subsidie te verstrekken aan ondernemers die vóór 1 oktober 2019 zijn ingeschreven. Ook biedt de SVL geen ruimte om rekening te houden met de feitelijke start van de activiteiten of een wijziging van de activiteiten. De SVL bakent de doelgroep van de SVL namelijk af aan de hand van de datum van inschrijving in het handelsregister. De datum van inschrijving dient dus niet om te bepalen welke referentieperiode moet worden gehanteerd. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst de minister naar de uitspraak van het College van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:700). Om die reden kan geen aansluiting worden gezocht bij de uitspraken van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) en 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845). Daarnaast benadrukt de minister dat, voor zover het College van oordeel zou zijn dat de uitspraak van 31 mei 2022 ook van toepassing is op de SVL, de vergelijking met die uitspraak in het geval van [naam 2] niet opgaat. In het geval van [naam 2] is namelijk niet gebleken dat de oorspronkelijke activiteiten zijn gestaakt. Daarom is geen sprake van gestaakte activiteiten, maar van een uitbreiding van de bestaande activiteiten. Ook om die reden is geen sprake van een startende onderneming.
      
    
    
      5.3
      De minister stelt zich tot slot op het standpunt dat niet is gebleken dat het bestreden besluit leidt tot onevenredige gevolgen voor [naam 2] . De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de SVL. Om te zorgen dat de SVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister enkel in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op de hoofregels van de SVL. Voorbeelden van bijzondere gevallen worden genoemd in de brief van 26 februari 2021 van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer. De enkele omstandigheid dat een ondernemer niet of in mindere mate in aanmerking komt voor de SVL, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, leidt niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. De door [naam 2] aangevoerde omstandigheden zijn volgens de minister niet zodanig schrijnend, dat de minister op dit punt af moet wijken van de SVL. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      6.1
      Het College is van oordeel dat de minister de subsidie ten onrechte heeft ingetrokken. Het College overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      6.2
      Op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb blijkt dat deze bevoegdheid slechts kan worden gebruikt indien de subsidievaststelling kennelijk onjuist was (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78). Zoals het College in zijn uitspraak van 15 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:17) heeft geoordeeld, dient dus te worden beoordeeld of het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. 
      
    
    
      6.3
      Het College is van oordeel dat het vaststellingsbesluit niet als kennelijk onjuist kan worden beschouwd. Weliswaar is het vaststellingsbesluit door een volgens de minister technische fout in het aanvraagsysteem ten onrechte genomen en stond in het aanvraagformulier dat de SVL specifiek is bedoeld voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, maar dat betekent niet dat het voor [naam 2] duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. In artikel 2.2.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL wordt de doelgroep afgebakend aan de hand van de inschrijfdatum in het handelsregister. Bepaald is dat een SVL-subsidie wordt verstrekt aan “een getroffen startende MKB-onderneming” (…) “waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020”.  [naam 2] heeft op het aanvraagformulier naar waarheid ingevuld dat de eenmanszaak voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister in 2017. In de inschrijfperiode zoals genoemd in de SVL heeft zij een foodcafé geopend en dit foodcafé ingeschreven in het handelsregister van de KvK onder het bestaande KvK-nummer. Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het bij het geheel wijzigen van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming die is ondergebracht in een eenmanszaak, gebruikelijk dat de registratie onder het bestaande KvK-nummer wordt aangepast. Volgens de KvK is het ongebruikelijk om dan de bestaande registratie te beëindigen en een nieuwe eenmanszaak te laten registeren. Daarbij is onder andere van belang dat een natuurlijke persoon slechts één eenmanszaak (tegelijk) kan registreren in het handelsregister. Gelet op deze bij eenmanszaken gebruikelijke gang van zaken is het College van oordeel dat [naam 2] kon menen dat zij, door de inschrijving van haar foodcafé op 26 november 2019, als startende ondernemer onder de doelgroep van de SVL viel. Het vaststellingsbesluit is vervolgens genomen, ondanks dat in het aanvraagformulier stond dat [naam 2] op basis van de door haar aangeleverde informatie niet voldeed aan de vereisten van de SVL en dat de aanvraag zou worden afgewezen. [naam 2] kon niet weten, dat dit door een vermeende technische fout ten onrechte was gebeurd. Dit betekent dat er geen sprake was van een kennelijk onjuist vaststellingsbesluit. Gelet hierop is het College van oordeel dat de minister ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb en de SVL-subsidie ten onrechte heeft teruggevorderd. De beroepsgrond slaagt. Het College komt daarom niet toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      7.1
      Het voorgaande betekent dat de minister niet bevoegd was om op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb de subsidie in te trekken. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Dit betekent dat er geen grondslag meer is voor de terugvordering van het aan [naam 2] betaalde subsidiebedrag. De minister heeft geen andere gronden aangevoerd om de subsidie op in te trekken. De overige twee gronden genoemd in artikel 4:49, eerste lid, van de Awb voor het intrekken van een subsidie doen zich in dit geval niet voor. De minister heeft er ook geen (gemotiveerd) beroep op gedaan. Daarom is het College van oordeel dat voor de minister geen ruimte meer bestaat anders te besluiten dan het handhaven van de subsidievaststelling van [naam 2] . Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het intrekkingsbesluit van 29 juli 2021 wordt herroepen. Dit betekent dat [naam 2] alsnog voor Q1 2021 een bedrag van € 19.321,56 aan subsidie krijgt. 
      
    
    
      7.2
      Het College veroordeelt de minister in de door [naam 2] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 837,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). Tot slot zal het College de minister opdragen het betaalde griffierecht aan [naam 2] te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        herroept het intrekkingsbesluit;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 2] tot een bedrag van € 837,-;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 184,- aan [naam 2] te vergoeden.
      
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, mr. T. Pavićević en mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel			w.g. L. van Loon
    
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:49 luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
    
    a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
    b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of
    c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan de subsidie verbonden verplichtingen.
    (…)”
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    (…)
    c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020;
    (…)”
    
    
      Artikel 2.1.4 (afwijzingsgronden) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)”