ECLI:NL:RBMNE:2023:1965, Rechtbank Midden-Nederland, 25-04-2023, 23/251
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Beroep ongegrond. Minister heeft op juiste manier de omzet bepaald. Subsidie terecht op nihil vastgesteld.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 23/251 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2023 in de zaak tussen
  
    
      IBS B.V., uit Utrecht, eiseres
    (gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters),
    
    
      en
    
    
  
  
    De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder 
    (gemachtigde: R. van den Brink).
    
    
  
  
    Inleiding
    
      Eiseres exploiteert een onderneming in de IT-dienstverlening. Eiseres begeleidt andere bedrijven in het outsourcen van de IT-werkzaamheden naar andere landen. Daarnaast detacheert eiseres professionals die bedrijven bijstaan in het outsourcingsproces. 
    
    
      Over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1). Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 48.421,-, waarvan een bedrag van € 38.736,- als voorschot is uitbetaald. 
    
    
    
      Op 8 juni 2021 heeft eiseres de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft zij vermeld een omzetverlies van 84% te hebben geleden. Met het besluit van 31 mei 2022 (het primaire besluit) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming op nihil vastgesteld, omdat het concern waarvan eiseres onderdeel is een omzetverlies heeft van minder dan 20%. De minister heeft ook bepaald dat eiseres het te veel betaalde voorschot van € 38.736,- moet terugbetalen.
    
    
    
      De bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit zijn ongegrond verklaard in het besluit van 27 december 2022 (het bestreden besluit). Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit en heeft beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 16 maart 2023 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [A] en [B] , bijgestaan door haar gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
      
      Het geschil
      
    
    
      
        Tussen partijen is in geschil of een bedrag van € 2.500.000,- als omzet in de zin van de NOW-1 moet worden aangemerkt. Volgens de minister is dit bedrag een investering in de vorm van een verstrekte lening en geen omzet. Eiseres heeft toegelicht dat zij dat bedrag heeft betaald om toegang te krijgen tot het klantenbestand van Atos B.V., zodat zij ook aan die klanten haar IT-diensten kan aanbieden. De belastingdienst heeft volgens eiseres aan haar medegedeeld dat deze € 2.500.000,- als omzet moet worden aangemerkt. Volgens eiseres heeft zij in 2019 twee keer de helft van het bedrag, vermeerderd met omzetbelasting, doorgefactureerd aan haar investeerder TRI Holding B.V. Eiseres heeft een accountantsverklaring van 27 januari 2023 overgelegd en zij heeft twee beslissingen op bezwaar overgelegd over TVL-subsidie voor het derde en vierde kwartaal van 2021, waarin volgens haar hetzelfde omzetbegrip wordt gehanteerd als in de NOW-1 en waarin voor haar wel gunstig zou zijn beslist. 
      
      
        Verder verschillen partijen van mening over de vraag – als de rechtbank van oordeel is dat het bedrag van € 2.500.000,- niet als omzet moet worden aangemerkt – of het op nihil vaststellen van de subsidie in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Eiseres vindt van wel omdat zij hierdoor het ontvangen voorschot moet terugbetalen en die terugbetaling grote financiële gevolgen voor haar heeft. 
      
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat het recht op subsidie nihil is als de € 2.500.000,- niet wordt aangemerkt als omzet. Evenmin is in geschil dat het recht op subsidie onjuist is vastgesteld als de € 2.500.000,- wel aangemerkt wordt als omzet. Is het bedrag van € 2.500.000,- aan te merken als omzet in de zin van NOW-1?
      
    
    4. De rechtbank stelt voorop dat het in deze zaak gaat over de reikwijdte van het begrip omzet van artikel 1, tweede lid, van de NOW-1. Volgens die bepaling wordt bij de definitie van het begrip omzet aangesloten bij het begrip netto-omzet uit het jaarrekeningenrecht, zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Kern van deze begripsbepaling is dat er bij netto-omzet sprake moet zijn van het leveren van een goed of dienst. 
    5. Op de zitting is namens eiseres toegelicht welke werkzaamheden door haar zijn uitgevoerd in het kader van de betaling van de € 2.500.000,- van TRI Holding B.V. aan eiseres. De rechtbank begrijpt uit deze toelichting het volgende. TRI Holding B.V. heeft in eerste instantie toegang tot het klantenbestand van Atos B.V. bedongen, met als tegenprestatie het betalen van een market access fee van € 2.500.000,-. Eiseres en TRI Holding B.V. werken samen en hebben afgesproken dat eiseres de (uitvoering van de) overeenkomst tussen TRI Holding B.V. en Atos B.V. zou overnemen. Eiseres heeft daarom het bedrag van € 2.500.000,- aan Atos B.V. betaald om zo toegang te krijgen tot het klantenbestand van Atos B.V. Bij die klanten zou eiseres haar werknemers aanbieden om werkzaamheden uit te laten voeren. Eiseres had meerdere personen in dienst die werkzaamheden konden verrichten bij de klanten van Atos B.V. TRI Holding B.V. zou de plaatsing van deze werknemers van eiseres bij Atos B.V. coördineren en zo een managementfunctie voor eiseres vervullen. Door TRI Holding B.V. is vervolgens een bedrag van € 2.500.000,- aan eiseres betaald. 
    6. De rechtbank stelt vast dat eiseres op de zitting voor het eerst met deze toelichting van de precieze werkzaamheden is gekomen. In het beroepschrift staat deze toelichting niet en ook in de overgelegde overeenkomst tussen TRI Holding B.V. en eiseres staan deze werkzaamheden niet op die manier genoemd. In die overeenkomst is alleen de betaling en terugbetaling van € 2.500.000,- vastgelegd. Volgens deze overeenkomst betaalt eiseres het bedrag van € 2.500.000,- terug aan TRI Holding B.V. plus 50 % van de winst die gemaakt wordt door de toegang tot het klantenbestand van Atos B.V. Daar komt bij dat het voor de rechtbank ook met deze toelichting nog steeds niet duidelijk is wat de concrete goederen of diensten zijn die worden geleverd door eiseres aan TRI Holding B.V. voor de door TRI Holding B.V. betaalde € 2.500.000,-. Uit de toelichting lijkt eerder te volgen dat eiseres en TRI Holding B.V. een onderling samenwerkingsverband hadden en vanuit dat samenwerkingsverband diensten verrichtten voor Atos B.V. 
    7. De rechtbank vindt dat eiseres niet met voldoende gegevens heeft onderbouwd dat er goederen of diensten zijn geleverd door eiseres aan TRI Holding B.V. Het lag op de weg van eiseres om aannemelijk te maken wat de exacte werkzaamheden zijn die eiseres heeft uitgevoerd voor de € 2.500.000,- die door TRI Holding B.V. aan eiseres is betaald. Om in aanmerking te komen voor NOW-1-subsidie moet het gaan om diensten of goederen die door eiseres aan TRI Holding B.V. zijn geleverd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dat niet gedaan. Het beroepschrift en de market access fee overeenkomst geven geen aanleiding om aan te nemen dat er diensten door eiseres worden geleverd aan TRI Holding B.V. als tegenprestatie voor de betaling van de € 2.500.000,-. De overgelegde stukken duiden er eerder op dat geen dienst of goed als directe tegenprestatie geleverd hoefde te worden voor dat bedrag.
    8. De rechtbank volgt het standpunt van eiseres niet dat uit de verklaringen van haar accountant, de belastingdienst en de minister van Economische Zaken en Klimaat (EZK), blijkt dat de € 2.500.000,- wel is aan te merken als omzet in de zin van de NOW-1. Eiseres verwijst naar de TVL-regeling en stelt dat de € 2.500.000,- in die regeling wel is aangemerkt als omzet. Het is juist dat er bij de TVL bewust voor is gekozen dat de minister bij het bepalen van de omzet aan moet sluiten bij de gedane aangifte omzetbelasting en geen eigen beoordeling mag maken van de hoogte van de omzet. Dat is gebeurd vanwege de uitvoerbaarheid van de regeling. Bij het opstellen van de NOW-1 is hier echter niet voor gekozen en is het aan de minister om de omzet vast te stellen. De argumenten van eiseres met betrekking tot de TVL-regeling en de door de minister van EZK in dat kader genomen besluiten geven dus geen steun voor het standpunt van eiseres dat de € 2.500.000,- als omzet in de zin van de NOW-1 moet worden beschouwd. 
    9. Ook de overgelegde verklaring van de accountant vindt de rechtbank onvoldoende om de € 2.500.000,- als omzet aan te merken. Volgens de accountant is omzet de enige juiste wijze om het bedrag van € 2.500.000,- te verantwoorden. Een andere uitleg zou volgens de accountant kunnen leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank vindt dat uit deze verklaring niet blijkt waarom het bedrag van € 2.500.000,- valt onder de definitie van omzet in het kader van de NOW-1 en welke diensten of goederen zijn geleverd door eiseres. Het enkele feit dat door de accountant is aangesloten bij het jaarrekeningenrecht wil niet zeggen dat de professionele mening van de accountant doorslaggevend is voor de invulling van de uitleg die de rechtbank juridisch moet geven van het begrip omzet in het kader van de NOW-1. 
    10. Dat betekent dat de minister terecht tot de conclusie is gekomen dat de € 2.500.000,- niet is aan te merken als omzet in de zin van artikel 1, tweede lid, van de NOW-1. De beroepsgrond slaagt niet. Is het lager vaststellen van de subsidie in strijd met het evenredigheidsbeginsel?
    11. In artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 is geregeld dat de subsidie op nihil wordt vastgesteld als de omzetdaling minder dan 20% bedraagt. Bij de vaststelling van de subsidie zijn, naast de bepalingen van de NOW-1, echter ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening berust daarmee op een discretionaire bevoegdheid. In het geval van eiseres was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb. Bij de toepassing van die discretionaire bevoegdheid moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseres anderzijds. De nadelige gevolgen van de lagere vaststelling mogen niet onevenredig zijn tot de daarmee te dienen doelen.
    12. Volgens de minister is het op nihil vaststellen van het recht op de NOW-subsidie niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel en de rechtbank is het daarmee eens. Bij het besluit tot vaststelling van de subsidie op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening moet aan de ene kant het belang van de minister bij een zorgvuldige besteding van publieke middelen worden afgewogen tegen de nadelige gevolgen van die lagere vaststelling voor eiseres. Het is de rechtbank niet gebleken dat het op nihil vaststellen van de subsidie onevenredige nadelige gevolgen voor eiseres heeft. De rechtbank overweegt daarbij dat er geen werkzaamheden meer plaatsvinden in het bedrijf van eiseres en dat zij ook niet met nadere stukken heeft onderbouwd dat de lagere vaststelling zal leiden tot een faillissement. De beroepsgrond slaagt niet.
  
  
    Conclusie
    
    
      13. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat de € 2.500.000,- geen omzet is zoals bedoeld in de NOW-1. De minister heeft daardoor terecht het recht op NOW-subsidie op nihil vastgesteld. Het op nihil vaststellen van het recht op de NOW-subsidie is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 
      13. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Wolbrink, voorzitter, en mr. K. de Meulder en mr. C. de Kruif, leden in aanwezigheid van mr. T.E.G. van Heukelom, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 26 april 2023
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. 
  
  
     Volgens de berekening van artikelen 7 en 14, vijfde lid, van de NOW-1. 
  
  
     De Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19.
  
  
     Zie onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 2 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:491.
  
  
     De rechtbank verwijst naar de uitspraken van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282 en 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95.