ECLI:NL:RBNHO:2023:3319, Rechtbank Noord-Holland, 05-04-2023, C/15/333620 / HA ZA 22-672 eindvonnis
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Leden van de VvE zijn gebonden aan de vso. Overlast trillingen en geluid van airco. De gestelde onrechtmatige situatie is niet vast te stellen, omdat de airco thans niet functioneert. Nader onderzoek is niet mogelijk. Afwijzing vordering tot verwijdering.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/333620 / HA ZA 22-672
    
    
    
      
        Vonnis van 5 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vereniging
    
      
        VVE FLATGEBOUW ITALIËLAAN I,
      gevestigd te Haarlem,
    
    2.	[eiser2],
    wonende te Haarlem,
    3.	[eiser3],
    
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. M.M.N.C. Schellekens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CORTESE HEALTH CARE I B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.H. Nagel te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de VvE, [eiser2] en [eiser3] (gezamenlijk: de VvE c.s.) en Cortese genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van 18 januari 2023
        
        
          de akte overlegging aanvullende producties met producties 63 t/m 74 van de zijde van de VvE c.s.
        
        
          de gewijzigde productie 4 van de zijde van Cortese 
        
        
          de mondelinge behandeling van 28 februari 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden
        
        
          de pleitaantekeningen van mr. Schellekens namens de VvE c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
      2.1.
      De VvE c.s. ervaren overlast in de zin van geluid en trillingen door een airco die zich op het appartementencomplex bevindt. Zij willen dat de airco verwijderd wordt en menen niet (langer) gehouden te zijn aan een met de vorige eigenaar van de airco gesloten vaststellingsovereenkomst. Volgens Cortese, de huidige eigenaar van de airco, staat niet vast dat de airco de oorzaak van de overlast is. Cortese voert aan dat de VvE niet-ontvankelijk is in haar vorderingen en beroept zich verder op het niet naleven van de klachtenregeling uit de vaststellingsovereenkomst. 
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank oordeelt dat de VvE ontvankelijk is in haar vorderingen. Daarnaast overweegt de rechtbank dat [eiser2] en Cortese als leden van de vereniging van eigenaars gebonden zijn aan de vaststellingsovereenkomst. Dat sprake is van een onrechtmatige situatie door de airco is op basis van de overgelegde geluidsmetingen niet vast te stellen. Omdat de airco thans niet functioneert is nader onderzoek niet mogelijk. De airco hoeft daarom niet verwijderd te worden. De vorderingen worden afgewezen. 
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
      3.1.
      De VvE is opgericht bij akte van 30 januari 1979, waarbij de grond met een daarop in aanbouw zijnde gebouw gelegen aan de Italiëlaan in Haarlem is gesplitst in 22 appartementsrechten (hierna: het gebouw). In de splitsingsakte is het reglement van splitsing van eigendom 1973 vastgesteld (hierna: het Modelreglement). 
    
    
      3.2.
      
        In het Modelreglement staat, voor zover van belang:
        ‘Artikel 40
        (…)
        4. Hij behoeft de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in
        rechtsvorderingen en het aangaan van dadingen alsmede voor het aangaan van rechtshandelingen
        en het geven van kwijtingen een belang van een nader in de akte te bepalen bedrag te boven gaande.’
      
      
      
        In artikel 20 van de splitsingsakte is bepaald dat het bedrag als bedoeld in artikel 40 van het Modelreglement ƒ 1.500,- beloopt. 
      
      
    
    
      3.3.
      Op de begane grond van het gebouw bevindt zich het appartementsrecht gelegen aan Italiëlaan 170A en 172, waarin een apotheek is gevestigd (hierna: de apotheek). Ten behoeve van de apotheek heeft de toenmalige eigenaar, de heer [A.], in 2002 een airco aan de zijkant van het gebouw laten bevestigen. 
      
    
    
      3.4.
      In 2004 hebben [eiser2] en [eiser3] de eigendom van het appartementsrecht gelegen aan [adres] verkregen (hierna: het appartement). Het appartement bevindt zich op de vierde, tevens bovenste, etage en is direct gelegen onder het dak van het gebouw.
      
    
    
      3.5.
      Na diverse overlastklachten, waaronder van [eiser2] en [eiser3], is de airco in 2011 van de zijkant van het gebouw naar het dak van het gebouw verplaatst. 
      
    
    
      3.6.
      Omdat de klachten aanhielden heeft [A.] de airco in maart 2014 enkele meters laten verplaatsen en verderop op het dak aan de liftschacht gehangen, direct boven de appartementen 210 en 212. 
    
    
      3.7.
      In augustus 2015 is de VvE – vanwege aanhoudende overlastklachten – een kort geding procedure tegen [A.] gestart, waarin zij verwijdering van de airco vorderde.
      
    
    
      3.8.
      Bij kort geding vonnis van 15 september 2015 van deze rechtbank heeft de kantonrechter – kort gezegd – bepaald dat de airco binnen acht dagen na betekening van dat vonnis deugdelijk en professioneel diende te worden verwijderd en verwijderd te blijven op verbeurte van een dwangsom. Daarnaast is de VvE gemachtigd om, indien [A.] niet aan voormelde veroordeling zou voldoen, de airco unit voor rekening van [A.] te doen of laten verwijderen (hierna: het kort geding vonnis). 	
      
    
    
      3.9.
      
        [A.] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen het kort geding vonnis. 
      
    
    
      3.10.
      
        Op 2 maart 2016 heeft er een extra ledenvergadering van de VvE plaatsgevonden in verband met de aircoproblematiek. De advocaten van de VvE en [A.] waren hierbij aanwezig, maar [eiser2] en [eiser3] niet. 
        In de concept notulen van deze vergadering staat, voor zover van belang:
        ‘Het voorstel van dhr. [A.] om eerst een geluidsmeting te doen bij de bewoners van nr. 212, alvorens tot een besluit over te gaan om de omkasting te plaatsen wordt door de aanwezige bewoners afgewezen. Er is in de loop der jaren voldoende aangetoond en bewezen dat sprake is van geluidsoverlast. (…)
      
      5. stemming
      
        (…) 
        Al de aanwezige bewoners stemmen voor de omkasting van de airco. Er zijn voldoende stemmen teneinde een rechtsgeldig besluit te nemen. 
        Dhr. [B.] vast samen dat er na deze stemming uitvoering zal moeten worden gegeven aan het vergaderbesluit. 
        (…)
        Er zal een vaststellingsovereenkomst worden opgesteld waarin zal worden aangegeven:
      
      
        
          het vergaderbesluit
        
        
          het tijdsbestek, het tijdspad dat door dhr. [C.] is aangegeven (12 weken om de omkasting te plaatsen)
        
        
          dat er geen uitvoering zal worden gegeven aan het vonnis
        
        
          dat het hoger beroep niet zal plaatsvinden.’ 
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Op 11 oktober 2016 hebben de VvE en [A.] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst staat, voor zover van belang: 
        ‘VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT;
      
      1. De vergadering van eigenaars heeft op 2 maart 2016 hij meerderheid ingestemd met handhaving
      van de installatie op het dak van het appartementencomplex op de plaats waar deze zich thans bevindt, onder de voorwaarde dat [A.] deugdelijke maatregelen neemt ter reductie van het geluid van de installatie.
      2. Daartoe zal [A.] de reeds gefabriceerde omkasting om de installatie doen plaatsen ter reductie
      van geluid. De omkasting wordt geplaatst door de firma Acoustair in samenwerking met de firma Poolster in nauw overleg met de mede-eigenaren. De daarmee gepaard gaande kosten alsmede de kosten voor toekomstig onderhoud aan de omkasting komen voor rekening van [A.]. 
      3. De omkasting zal binnen 12 weken na het vergaderbesluit worden geplaatst.
      4. Ter vergadering is bepaald dat de leden van de VvE die geluidsoverlast ervaren van de installatie gehouden zijn dat terstond bij het bestuur van de VvE te melden. Bij de eerstvolgende vergadering van eigenaars zal worden geïnventariseerd of er al dan niet nog geluidsoverlast wordt ervaren door de mede-eigenaren. waarna wordt bezien of er aanvullende maatregelen getroffen dienen te worden ter nadere reductie van geluid zoals het plaatsen van geluiddempende tegels. In dat geval zal eerst een onafhankelijke geluidsmeting worden uitgevoerd op kosten van [A.] om het bestaan, de aard en de omvang van de geluidsoverlast te kunnen bepalen.
      5. De VvE doet afstand van haar uit het vonnis in kort geding voortvloeiende rechten, waaronder begrepen haar recht tot inning van enige dwangsommen alsmede het recht verwijdering van de installatie van [A.] te verlangen. De VvE verleent derhalve finale kwijting aan [A.] wat betreft al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in kort geding van [A.] te vorderen heeft, heeft gehad of nog mocht krijgen.
      6. Partijen verbinden zich de doorgehaalde procedure in hoger beroep niet opnieuw op te zullen (laten) brengen.
      7. Partijen doen onherroepelijk afstand van hun eventuele recht op vernietiging en ontbinding van deze vaststellingsovereenkomst. In het geval enige bepaling van deze vaststellingsovereenkomst door de rechter nietig of anderszins niet verbindend wordt geacht blijven de overige bepalingen van deze vaststellingsovereenkomst onverkort van kracht. De nietige of anderszins niet verbindend geachte bepaling zal dan worden vervangen door een wel geldige bepaling, die qua inhoud en strekking zoveel mogelijk beantwoordt aan de nietige of anderszins niet verbindend geachte bepaling.
      8. Voorts doen Partijen afstand van het recht om op grond van enige bepaling van het Burgerlijk Wetboek vernietiging van deze vaststellingsovereenkomst te vorderen waaronder mede begrepen afstand van het recht op vernietiging wegens dwaling aangezien ieder van Partijen de inhoud van deze vaststellingsovereenkomst te zijnen bate of schade aanvaardt.
      (…)
      13. Deze vaststellingsovereenkomst wordt gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de eerstvolgende vergadering van eigenaars bij normale meerderheid instemt met de inhoud daarvan.
      
    
    
      3.12.
      In februari 2017 is Cortese eigenaar geworden van de apotheek. 
      
    
    
      3.13.
      Vanaf augustus 2019 ervaren [eiser2] en [eiser3] opnieuw hard geluid en trillingen in het appartement. [eiser3] heeft hierover contact opgenomen met de (indirect) bestuurder van Cortese, [D.], om gezamenlijk tot een oplossing te komen. 
      
    
    
      3.14.
      Bij e-mail van 29 oktober 2019 heeft Cortese – samengevat – bericht dat de airco vanaf de late avond tot het begin van de morgen uitstaat, zodat er een andere oorzaak voor de trillingen moet zijn, zoals de liftinstallatie. 
      
    
    
      3.15.
      Vervolgens heeft [eiser3] per direct verplaatsing of verwijdering van de airco geëist. Bij e-mail van 5 november 2019 heeft Cortese onder meer gereageerd met het bericht dat de airco niet zal worden verwijderd, maar zij Poolster wel de opdracht hebben gegeven om de airco-installatie qua positionering of trilling op deze plaats te beoordelen en te kijken of de airco in werking trillingsvrijer kan worden.  
      
    
    
      3.16.
      Op 11 november 2019 hebben [eiser3] en haar minderjarige dochter de woning verlaten vanwege de aanhoudende overlast. Zij verblijven sindsdien bij de ouders van [eiser3] in [woonplaats].
      
    
    
      3.17.
      
        In de nacht van 17 op 18 december 2019 heeft de Omgevingsdienst IJmond een geluidsmeting verricht, waarvan de bevindingen zijn vastgelegd in een rapport (hierna: het akoestisch rapport 2019). In de conclusie van het akoestisch rapport 2019 staat, voor zover van belang: 
        ‘Uit de toetsing blijkt dat er de meetresultaten van metingen een overschrijding geven op 80 en 100 Hz. Er is in het huis of in de omgeving van het huis een geluidsbron aan te wijzen die laag frequent geluid kan veroorzaken die bovendien in het gehele huis en in elke kamer op een zelfde manier geluidsoverlast kan veroorzaken, dat is de installatie van de apotheek. De meetresultaten van de geluidsmetingen kunnen een verklaring bieden voor de door de bewoners gemelde klachten’. De algehele conclusie is dat installatie een mogelijke oorzaak kan zijn van de gemelde overlast.’
      
      
    
    
      3.18.
      
        In de nacht van 5 op 6 februari 2020 heeft de Omgevingsdienst IJmond opnieuw een geluidsmeting uitgevoerd, waarvan de bevindingen zijn vastgelegd in een rapport (hierna: het akoestisch rapport 2020). In de conclusie van het akoestisch rapport 2020 staat, voor zover van belang: 
        ‘Meetresultaten
        Uit de meetresultaten komen zeer hoge waarden. De bron die gehoord wordt staat in de directe nabijheid van de geluidmeter. Het gemiddelde geluidniveau komt, tijdens de momenten waarop het brommende geluid gehoord wordt, rond de 40 dB(A) uit. De NSG-richtlijn geeft een grenswaarde van maximaal 35 dB(A). De meting van 5 op 6 februari 2020 kan daarom niet geanalyseerd worden als zijnde laagfrequent geluid. (…)
        (…)
        
          Conclusie 
        
        De meetresultaten kunnen niet getoetst worden aan de in de NSG-richtlijn genoemde referentiecurve voor LF-geluid. Uit de toetsing blijkt dat, tijdens de gehoorde toon, het gemiddelde geluidsniveau boven de 35 dB(A) uitkomt. Te hoog om te toetsen aan de richtlijn. Er is in het huis of in een huis van de buren een geluidsbron die de brontoon veroorzaakt. Omdat de installatie van de apotheek ’s nachts stroomloos is, is de oorzaak onbekend. Aangezien de bewoners aangegeven hebben, de nacht van meting, doorgeslapen te hebben, lijkt het gehoorde geluid niet hinderlijk voor de bewoners.’
      
      
    
    
      3.19.
      Op 11 augustus 2020 heeft een liftkeuring plaatsgevonden. De monteur heeft tijdens deze keuring geen vreemde-/bromgeluiden aan de lift geconstateerd.
      
    
    
      3.20.
      Bij beschikking 20 januari 2021 is de echtscheiding tussen [eiser2] en [eiser3] uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 1 februari 2021 in de daartoe bestemde registers ingeschreven.  
      
    
    
      3.21.
      
        Op 28 januari 2021 heeft EMV Ninja, een bedrijf dat gespecialiseerd is in het uitvoeren van geluidsmetingen en elektromagnetische straling, op verzoek van [eiser3], een geluidsmeting uitgevoerd, waarvan de bevindingen zijn vastgelegd in een rapport (hierna: het rapport geluidsterktemeting). In het rapport geluidsterktemeting staat, voor zover van belang:
        ‘Inleiding
        De bewoners ondervinden geluidshinder, met name laagfrequent geluid en trillingen, van een warmte- en koelunit van Apotheek Schalkwijk. Deze warmte- en koelunit staat vlak boven hun appartement op het dak en is continue in werking. (…) de meting is uitgevoerd op donderdagmorgen 28 jan. 2021 tussen 6:16 en 6:34 uur ’s morgens. Dit moment is gekozen om storende geluiden, anders dan die van de warmte- en koelunit, zoveel mogelijk uit te sluiten. (…)
        (…)
        
          Conclusie
        
        De meeste meetwaarden overschrijden de NSG-limieten van 80 en 100 Hz. (…) Tevens is op de galerijbalkon een meting van het LF-magnetisch veld schuin onder de warmte- koelunit uitgevoerd. De meetwaarde was 600 nT. In de woning van de buren zal het meer zijn. De SBM-richtlijn classificeert veldsterktes boven de 500 nT als extreem. Bij dit soort waardes zijn slaapproblemen te verwachten’. 
      
      
    
    
      3.22.
      In de daaropvolgende periode hebben de advocaat c.q. gemachtigde van partijen gecorrespondeerd over de door de VvE c.s. gestelde aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen door Cortese, de naleving van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen klachtenregeling en de betrouwbaarheid en conclusies van de uitgevoerde geluidsmetingen. 
      
    
    
      3.23.
      Bij akte van verdeling van 13 oktober 2021 tussen [eiser2] en [eiser3] is de eigendom van het appartement volledig aan [eiser2] toebedeeld.  
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      
        De VvE c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
        
        I. te verklaren voor recht dat de Vaststellingsovereenkomst niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Cortese, [eiser3] en [eiser2] nu zij geen partij zijn daarbij, althans de Vaststellingsovereenkomst (deels) te ontbinden;
        II. te verklaren voor recht dat de Airco op het dak van het Appartementencomplex een onrechtmatige situatie oplevert jegens de VvE c.s., althans jegens [eiser3] en [eiser2];
        III. Cortese te gebieden definitief een einde te maken aan de onrechtmatige situatie door de Airco van het dak van het Appartementencomplex van de VvE professioneel te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, een en ander op straffe van een dwangsom, te verbeuren aan [eiser3] en [eiser2], van € 1.500,- per dag, met een maximum van € 30.000,- dat Cortese in gebreke blijft om hieraan te voldoen, althans zodanig dwangmiddel als de rechtbank zal vermenen te behoren;
        IV. Cortese te veroordelen de door [eiser3] en [eiser2] geleden immateriële schade en overige schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
          subsidiair:
        V. zodanig te beslissen en te veroordelen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren in de lijn en strekking als omschreven in deze dagvaarding;
        
          in alle gevallen:
        VI. Cortese te veroordelen tot betaling van de kosten van de onderhavige procedure, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag, waarop dit vonnis is gewezen aan eiser zullen zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
      
      
    
    
      4.2.
      De VvE c.s. leggen aan hun vorderingen – samengevat – ten grondslag dat de vaststellingsovereenkomst niet geldt jegens Cortese nu die daarbij geen partij is en zij daarop ook geen beroep kan doen. Voor zover dit anders is, heeft Cortese wanprestatie gepleegd op grond van de verplichtingen die voortvloeien uit de vaststellingsovereenkomst. Die tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. De airco van Cortese veroorzaakt onrechtmatige hinder in de vorm van rumoer, trillingen en overlast. Deze hinder is vastgesteld in de meetrapporten van de Omgevingsdienst IJmond en EMV Ninja. De enige manier om de overlast direct te staken is door de airco te verwijderen en verwijderd te houden. De onrechtmatige gedragingen zijn toerekenbaar aan Cortese. Cortese kan en moet verder aansprakelijk worden gehouden voor de schade van [eiser3] en [eiser2], welke schade bestaat uit materiële- en immateriële schade. 
      
    
    
      4.3.
      Cortese voert verweer. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Procesbevoegdheid van de VvE
    
    
      5.1.
      Cortese voert allereerst aan dat de VvE niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat zij niet beschikt over de vereiste machtiging van de vergadering van eigenaars om deze vorderingen in te mogen stellen. 
      
    
    
      5.2.
      Artikel 5:126 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat de vereniging van eigenaars binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaren in en buiten rechte kan vertegenwoordigen. De grenzen van die vertegenwoordigingsbevoegdheid worden in de eerste plaats bepaald door de statuten van de vereniging en door het reglement als bedoeld in artikel 5:111 sub d BW. In dit geval bepaalt artikel 40 van het Modelreglement dat de vergadering een machtiging nodig heeft voor het instellen van rechtsvorderingen die een bepaald bedrag, als vastgesteld in de akte, te boven gaan. Dit bedrag bedraagt volgens de splitsingsakte ƒ 1.500,-.
      
    
    
      5.3.
      De VvE heeft ter zitting benadrukt dat de door haar ingestelde vorderingen alleen zien op verklaringen voor recht en op de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. De gevorderde schadevergoeding wordt niet vanuit de VvE gevorderd, omdat zij geen concrete kosten hebben gemaakt. De schadevergoeding wordt alleen gevorderd door [eiser3] en [eiser2], omdat zij de gevolgen van het gestelde onrechtmatig handelen hebben ondervonden. Dit betekent dat de door de VvE ingestelde rechtsvorderingen van onbepaalde waarde zijn, zodat een machtiging van de vergadering van eigenaars voor het instellen van deze rechtsvorderingen niet vereist is. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de procesbevoegdheid van de VvE gegeven. Bovendien volgt uit de notulen van de algemene ledenvergadering van 12 december 2019 dat de leden met een meerderheid ‘voor’ hebben gestemd over het in rechte aanvechten van de vaststellingsovereenkomst. 
      
      
        
          De vaststellingsovereenkomst 
        
      
      
    
    
      5.4.
      Cortese beroept zich op afspraken als vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. De VvE c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat het volstrekt onlogisch is dat Cortese een beroep doet op deze afspraken, terwijl alleen de VvE en [A.] partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst. Er is volgens de VvE c.s. geen sprake van derdenwerking, nu Cortese niet betrokken was bij de procedure voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst en in de vaststellingsovereenkomst geen bepaling is opgenomen waaruit volgt dat de daarin vermelde afspraken overgaan op een toekomstige eigenaar van de airco. De VvE c.s. vorderen daarom een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Cortese, [eiser3] en [eiser2].
      
    
    
      5.5.
      Vooropgesteld wordt dat de eigenaar van een appartemensrecht van rechtswege lid is van de vereniging van eigenaars. Op het moment dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten waren [eiser3] en [eiser2] gezamenlijk eigenaar van het appartement en zodoende ook lid van de vereniging van eigenaars. Uit de concept notulen van de extra ledenvergadering van 2 maart 2016 volgt dat er een stemming is gehouden onder de aanwezige bewoners over het laten aanbrengen van een omkasting om de airco. Al de aanwezige bewoners hebben vóór gestemd. Uit deze concept notulen volgt verder dat er voldoende stemmen waren om een rechtsgeldig besluit te nemen. De enkele omstandigheid dat [eiser3] en [eiser2] niet aanwezig waren bij de vergadering van 2 maart 2016 maakt niet dat zij niet gebonden zijn aan de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst. De VvE is de vaststellingsovereenkomst immers namens de leden van de vereniging van eigenaars aangegaan. Omdat [eiser3] sinds 13 oktober 2021 niet langer deel uitmaakt van de vereniging van eigenaars (doordat de eigendomsrechten van het appartement volledig aan [eiser2] zijn toegedeeld) heeft dit tot gevolg dat [eiser3] sindsdien niet langer rechten en verplichtingen aan de vaststellingsovereenkomst kan ontlenen. 
      
    
    
      5.6.
      Wat betreft Cortese geldt het volgende. Hoewel de vaststellingsovereenkomst niet met Cortese is gesloten, kan Cortese hier wel rechten en verplichtingen aan ontlenen. Indien gemaakte afspraken geen persoonlijke verplichtingen betreffen, maar dusdanig zijn verbonden met een appartementsrecht, dan kunnen die rechten en verplichtingen mee over gaan op een opvolgend eigenaar. In dit geval hebben de VvE en [A.] afspraken gemaakt over het handhaven van een airco-installatie op het dak van het gebouw ten behoeve van de apotheek. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de vereniging van eigenaars op 2 mei 2016 bij meerderheid heeft ingestemd met handhaving van de installatie op het dak onder de voorwaarde dat [A.] een omkasting zou laten aanbrengen ter reductie van het geluid van de airco. Het enkele feit dat [A.] zijn appartementsrecht heeft verkocht aan Cortese heeft niet tot gevolg dat de VvE daardoor kan terugkomen op de hiervoor genoemde beslissing. Zonder geldige reden kan de VvE de reeds verleende toestemming niet intrekken.
      
    
    
      5.7.
      Op grond van het voorgaande is de gevorderde verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Cortese, [eiser3] en [eiser2] niet toewijsbaar. 
      
    
    
      5.8.
      De VvE c.s. vorderen verder tenminste (gedeeltelijke) ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. Cortese betoogt dat ontbinding niet mogelijk is, omdat partijen in de vaststellingsovereenkomst onder randnummer zeven bepaald hebben dat partijen onherroepelijk afstand doen van hun eventuele recht op vernietiging en ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. Dit verweer slaagt. Zoals hiervoor overwogen zijn partijen gehouden aan hetgeen bepaald is in de vaststellingsovereenkomst. Dit betekent dat partijen afstand hebben gedaan van het recht op ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. Bovendien is enige tekortkoming van Cortese in de nakoming van haar verbintenissen aan de VvE c.s. die de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden in de zin van art. 6:265 BW naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan, hetgeen hierna zal worden toegelicht. 
      
      
        
          De airco
        
      
      
    
    
      5.9.
      Beoordeeld moet worden of de airco op het dak van het gebouw een onrechtmatige situatie oplevert tegenover de VvE c.s. De VvE c.s. stellen dat de airco van Cortese onrechtmatige hinder in de vorm van het doen ontstaan van rumoer, trillingen en overlast veroorzaakt. Cortese betwist dat de airco de oorzaak is van de door [eiser3] en [eiser2] ervaren overlast. 
      
    
    
      5.10.
      Artikel 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun. 
      
    
    
      5.11.
      De VvE c.s. verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt dat sprake is van onrechtmatige hinder naar de rapportages van de Omgevingsdienst IJmond en EMV Ninja met daarin de bevindingen van de diverse uitgevoerde geluidsmetingen. De rechtbank zal hierna ingaan op deze rapportages en het door Cortese gevoerde verweer. 
      
      
        a) meting in de nacht van 17 op 18 februari 2019 door de Omgevingsdienst IJmond
      
      
    
    
      5.12.
      Volgens de VvE c.s. is met het akoestisch rapport 2019 voldoende aannemelijk geworden dat de airco de bron van de overlast is en dat een dergelijk geluidsniveau zodanige hinder veroorzaakt dat zulks als onrechtmatig kan worden geduid. Cortese voert aan dat het akoestisch rapport 2019 slechts aantoont dat er ’s nachts een geluid in het appartement waarneembaar was die de geldende geluidsnormen overschreed, maar dat de Omgevingsdienst IJmond heeft verondersteld dat het geluid afkomstig was van de airco. Gelet op het feit dat de airco ’s nachts uitstond is het geluid volgens Cortese abusievelijk toegeschreven aan de airco. Dit verweer slaagt. In het akoestisch rapport staat dat er in de omgeving van het appartement een geluidsbron is aan te wijzen die laag frequent geluid kán veroorzaken, namelijk de installatie van de apotheek. Verder staat vermeld dat de algehele conclusie luidt dat de installatie een mogelijke oorzaak kan zijn van de gemelde overlast. Hieruit leidt de rechtbank af dat bij de meting niet is vastgesteld dat de airco ook daadwerkelijk de oorzaak is van de gemeten geluidsoverschrijdingen. 
      
      
        b) meting in de nacht van 5 op 6 februari 2020 door de Omgevingsdienst IJmond
      
      
    
    
      5.13.
      
        De VvE c.s. stellen dat uit het akoestisch rapport 2020 volgt dat de eerder gemeten hoge waarden niet worden gehaald. Het akoestisch rapport 2020 vermeldt daarom dat geen overlast van de airco vastgesteld kan worden, hetgeen volgens de VvE c.s. juist bewijs is dat de airco wel degelijk de bron van de overlast is. Dit berust volgens Cortese op een onjuiste en selectieve lezing van het akoestisch rapport 2020, omdat uit dit rapport juist volgt dat bij een uitgeschakelde airco nog steeds een brommend geluid met zeer hoge waarden kon worden waargenomen. Dat een brommend geluid is waargenomen terwijl de airco stond uitgeschakeld leidt volgens Cortese dan ook tot de conclusie dat de door de VvE c.s. beschreven overlast een andere oorzaak heeft. Ook dit verweer slaagt. Uit het akoestisch rapport 2020 volgt dat er hoge meetwaarden zijn vastgesteld, maar dat – omdat de airco 
        ’s nachts uitstaat – de oorzaak onbekend is. Deze meting kan daarom niet leiden tot de conclusie dat de airco de oorzaak is van de door de VvE c.s. ervaren overlast. 
      
      
      
        c) meting op 28 januari 2021 door EMV Ninja
      
      
    
    
      5.14.
      De VvE c.s. stellen dat het rapport geluidsterktemeting expliciet aantoont dat het laagfrequent geluid afkomstig van de airco voor slaapproblemen in de appartementen kan zorgen. Cortese betoogt dat, net als het akoestisch rapport 2019, het rapport geluidsterktemeting slechts aantoont dat er sprake is van geluidshinder. Er wordt volgens Cortese voetstoots vanuit gegaan dat de airco de oorzaak is van de door [eiser3] en [eiser2] ervaren geluidshinder, terwijl dat nu juist ter discussie staat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Cortese terecht opgemerkt dat uit het rapport geluidsterktemeting niet volgt dat gemeten meetwaarden veroorzaakt werden door de airco. Hoewel gekozen is voor een moment in de ochtend om storende geluiden anders dan die van de airco zoveel mogelijk uit te sluiten, is niet met zekerheid te zeggen dat er geen andere storende geluiden zijn waargenomen. 
      
    
    
      5.15.
      Op grond van het voorgaande volgt uit de rapportages niet dat de oorzaak van de door [eiser3] en [eiser2] ervaren overlast te herleiden is tot de airco van Cortese. De omstandigheid dat de airco sinds april 2021 (onherstelbaar) kapot is staat bovendien in de weg aan nader onderzoek naar het geluid en de trillingen die de airco met zich brengt. 
      
    
    
      5.16.
      Omdat niet is komen vast te staan dat sprake is van een onrechtmatige situatie, zal de vordering tot opheffing van de gestelde onrechtmatige situatie worden afgewezen. Dit betekent dat de thans (niet functionerende) airco niet verwijderd hoeft te worden. Als gevolg hiervan zal ook de door [eiser3] en [eiser2] gevorderde schadevergoeding worden afgewezen. 
      
    
    
      5.17.
      De rechtbank benadrukt dat haar oordeel over de gestelde onrechtmatigheid slechts ziet op de huidige situatie, waarbij sprake is van aanwezigheid van een niet functionerende airco op het dak van het gebouw. Indien Cortese de huidige airco wil laten vervangen door een andere airco, dan kan zij hiervoor niet zonder meer aan de vaststellingsovereenkomst toestemming ontlenen en zal zij zich wederom tot de VvE moeten wenden. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.18.
      De VvE c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cortese worden begroot op:
      - griffierecht		676,00
      - salaris advocaat		1.196,00 (2,0 punten × tarief € 598,00)
      Totaal	€ 	1.872,00
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de VvE in de proceskosten, aan de zijde van Cortese tot op heden begroot op € 1.872,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2023.
      
    
  
  
    type: 1589
    coll: